【摘 要】 不當(dāng)解雇賠償金制度是不當(dāng)解雇救濟方式之一，是一種解雇保護(hù)，我國現(xiàn)行法律將其設(shè)計為違法解雇賠償金制度。我國《勞動合同法》采用列舉正當(dāng)理由的立法模式，解雇條件不符合正當(dāng)理由的，解雇程序不符合法律規(guī)定的，都屬于違法解雇。本文首先厘清不當(dāng)解雇及不當(dāng)解雇賠償金的概念。然后指出我國不當(dāng)解雇賠償金的不足，包括解雇保護(hù)范圍不適當(dāng)，不當(dāng)解雇救濟方式替代不靈活，以及不當(dāng)解雇賠償金金額設(shè)置方面的不足。最后針對我國不當(dāng)解雇賠償金制度的不足提出完善建議。

【關(guān)鍵詞】 不當(dāng)解雇 違法解雇 賠償金 解雇保護(hù)

一、不當(dāng)解雇賠償金的概念

根據(jù)國際勞工組織相關(guān)公約和許多國家的立法規(guī)定，雇主缺乏正當(dāng)事由或違反正當(dāng)程序解雇雇員將承擔(dān)不當(dāng)解雇的責(zé)任。不當(dāng)解雇在我國法律制度中的體現(xiàn)就是違法解雇。我國對解雇保護(hù)的立法模式是采用列舉正當(dāng)理由的方式。《勞動合同法》第39條規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同（過失性辭退）的六種情形，第40條規(guī)定了無過失性辭退的三種情形，第41條規(guī)定了經(jīng)濟性裁員的具體情形。用人單位只有在符合這些規(guī)定的情形且程序合法的情況下，才屬于合法解雇，否則都是違法解雇?！秳趧雍贤ā返?2條還特別規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的情形。用人單位違反該項規(guī)定也屬于違法解雇，即本文所稱的不當(dāng)解雇。

二、我國不當(dāng)解雇賠償金制度的不足

（一）解雇保護(hù)范圍不適當(dāng)。前文提到不當(dāng)解雇的概念，其實際涵蓋的范圍比我國法律規(guī)定的違法解雇范圍要廣。我國現(xiàn)行法下的違法解雇就是指不符合《勞動合同法》第39、40、41條規(guī)定的情形，以及觸犯了其中第42條或者如第43條這樣的程序性規(guī)定。

我國解雇保護(hù)不足主要體現(xiàn)在，我國現(xiàn)行《勞動合同法》的違法解雇情形尚未包含因報復(fù)、歧視等原因?qū)е碌慕夤?。我國《憲法》?3條規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。公民的平等就業(yè)權(quán)和對違法行為的檢舉、投訴和控告的權(quán)利屬于受我國憲法保護(hù)的基本人權(quán)范疇。當(dāng)勞動者對用人單位違法行為或者違法事實行使舉報權(quán)遭受解雇而不能得到有效救濟時，受損害者不僅僅是被解雇的勞動者，而是包括整個社會。

（二）不當(dāng)解雇救濟方式替代不靈活。兩種法律救濟方式不具有替代性，只有在勞動者不選擇繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同無法繼續(xù)履行的情形下才適用經(jīng)濟賠償。

《勞動合同法》第48條規(guī)定只有在用人單位不要求繼續(xù)履行或勞動合同已經(jīng)不能履行時，才適用經(jīng)濟賠償。在被解雇勞動者要求繼續(xù)履行的情況下，賠償替代繼續(xù)履行之間的連接點是唯一的。即“勞動合同已經(jīng)不能履行”。我國《勞動合同法》對哪些情形屬于“勞動合同已經(jīng)不能履行”未作明確的規(guī)定，最高人民法院也沒有出臺針對性的解釋，因此，我國《合同法》對合同不能履行的規(guī)定自然成了勞動合同不能履行的法律指引。無論法律上的不能履行還是事實上的不能履行，均不包括被告對繼續(xù)履行合同的主管意愿、原被告之間的對立情緒、繼續(xù)履行對被告商業(yè)利益的不利影響、原告在不當(dāng)解雇過程中本身存在的過錯等因素。但這些因素會撼動勞動合同雙方良好合作的根基，成為用人單位抵觸繼續(xù)履行合同以及拒絕履行使勞動者復(fù)職判決義務(wù)的內(nèi)在動因。

（三）不當(dāng)解雇賠償金金額設(shè)置方面的不足

1.經(jīng)濟賠償金以經(jīng)濟補償金為計算基礎(chǔ)不合理。《勞動合同法》第87條規(guī)定了用人單位在不當(dāng)解雇勞動者時所承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，即按經(jīng)濟補償金的二倍進(jìn)行賠償。該項規(guī)定直接以經(jīng)濟補償金的二倍計算賠償金的數(shù)額，罔顧經(jīng)濟補償金和賠償金的性質(zhì)差異，雖看似操作簡單，但實際法理上說不通，對勞動者權(quán)益的保護(hù)也不恰當(dāng)。

2.經(jīng)濟賠償金金額設(shè)置不合理。我國規(guī)定不公平解雇賠償金為正常解雇補償金的兩倍，沒有像世界上其他國家那樣有支付欠薪和精神賠償?shù)囊蟆Ｎ覈夤唾r償金數(shù)額隨工作年限遞增，除月工資高于月平均工資三倍者外，無上限。隨工作年限的增加，我國不公平解雇賠償金與國際平均水平之間的距離越來越大。

三、不當(dāng)解雇賠償金制度之完善建議

（一）調(diào)整解雇保護(hù)范圍。不當(dāng)解雇應(yīng)當(dāng)包括歧視性、報復(fù)性等社會性原因。在英美法國家，普通法并不要求雇主在解雇雇員時具備正當(dāng)理由;在大陸法國家，解雇必須具備正當(dāng)事由正逐漸成為大部分國家勞動法的一項基本原則。不當(dāng)解雇的核心是對雇主的解雇權(quán)進(jìn)行限制，保護(hù)雇員工作的穩(wěn)定性，要求雇主在解雇雇員時必須具備正當(dāng)事由并遵守正當(dāng)程序。我國勞動合同法的正當(dāng)性事由僅包括第39條規(guī)定的過失性辭退，第40條的無過失性辭退以及第41條的經(jīng)濟性裁員。在我國現(xiàn)行解雇保護(hù)制度下，因歧視、報復(fù)等社會性原因?qū)е碌牟划?dāng)解雇并不能獲得相應(yīng)的經(jīng)濟賠償。我國勞動合同法應(yīng)當(dāng)納入因歧視性、報復(fù)性等社會性原因?qū)е碌牟划?dāng)解雇的解雇保護(hù)。

（二）靈活選擇不當(dāng)解雇救濟方式。為了促進(jìn)經(jīng)濟的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)允許不當(dāng)解雇賠償金和復(fù)職這兩種解雇救濟方式靈活替代。按照我國現(xiàn)行《勞動合同法》的規(guī)定，在違法解雇的情況下，只要勞動者選擇繼續(xù)履行勞動合同，除非該勞動合同無法繼續(xù)履行，否則，用人單位必須接受勞動者復(fù)職。這種硬性規(guī)定確實可以更好地保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的權(quán)利，但在某些情況下也不利于企業(yè)追求經(jīng)濟效率。

（三）改變不當(dāng)解雇賠償金計算基礎(chǔ)，設(shè)置最高限額。違法解雇賠償金與經(jīng)濟補償金性質(zhì)各異，將賠償金直接規(guī)定為補償金的二倍，無法明確區(qū)分二者，也難以實現(xiàn)二者各自的功能。改變不當(dāng)解雇賠償金的計算基礎(chǔ)，根據(jù)賠償金自身的性質(zhì)和功能，以用人單位過錯程度、勞動者的實際工資、違法解雇導(dǎo)致的實際損失、違法解雇期間的欠薪等因素來計算違法解雇賠償金。

結(jié) 語

國際上不當(dāng)解雇賠償金的概念比我國現(xiàn)行的違法解雇賠償金所包含的內(nèi)容更廣，我國的違法解雇賠償金應(yīng)該納入歧視、報復(fù)等社會性原因?qū)е碌牟划?dāng)解雇。不當(dāng)解雇賠償金與經(jīng)濟補償金的性質(zhì)和功能不同，我國違法解雇賠償金以經(jīng)濟補償金為計算基礎(chǔ)，直接規(guī)定為經(jīng)濟補償金的二倍，此條款應(yīng)當(dāng)改進(jìn)。賠償金應(yīng)當(dāng)以更能體現(xiàn)自身功能特點的獨立的因素為計算基礎(chǔ)。為了促進(jìn)企業(yè)追求經(jīng)濟效率，應(yīng)當(dāng)調(diào)整解雇救濟方式的順序，在勞動者違反實質(zhì)解雇事由時，應(yīng)當(dāng)允許用人單位拒絕勞動者繼續(xù)履行勞動合同的選擇。立足我國現(xiàn)實的勞動市場環(huán)境，改進(jìn)不當(dāng)解雇賠償金賠償金的相關(guān)規(guī)定，更好地保護(hù)勞動者權(quán)益，也更好地兼顧用人單位的經(jīng)濟效率。

作者簡介：謝敏（1995-），女，漢族，四川巴中，碩士在讀，研究生在讀，湘潭大學(xué)，經(jīng)濟法