摘要：當(dāng)前，我國(guó)雖已經(jīng)確立“民商合一”的立法體例，但是基于民法與商法基本精神的差異以及法律規(guī)定側(cè)重的不同，民商合一模式為形式上的合一與實(shí)質(zhì)上的分立。民法典的開山之作《民法總則》缺乏對(duì)商法基本精神的彰顯和基本規(guī)律的呈現(xiàn)，以及相關(guān)商事規(guī)則的構(gòu)建，此為民法典立法的一大遺憾，但也為商法通則的破土而出提供了廣泛的空間與可能性。由于商事規(guī)范表現(xiàn)形式特殊性和商法規(guī)范的相對(duì)獨(dú)立性，《商法通則》編纂的條件已經(jīng)成熟，且五編制的體例將更為適合。

關(guān)鍵詞：民法典;民商合一;商法通則;商法獨(dú)立性

中圖分類號(hào)：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）05-0098-03

一、民商合一模式下對(duì)民法典的反思

根據(jù)不同國(guó)家的立法體例，民商合一可分為兩類：一是以意大利、瑞士、荷蘭為代表的“實(shí)質(zhì)的部分民商合一”，如民法典中不對(duì)民商事主體予以區(qū)分，同時(shí)存在商法一般性規(guī)范和商事單行法;二是以北歐國(guó)家、俄羅斯、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表的“形式的部分民商合一”，該類型中民法典涉及少量商法規(guī)范，同時(shí)存在大量商事單行法，也有學(xué)者稱該分類為“大合一”和“小合一”。

在我國(guó)《民法典》即將出臺(tái)的最后階段，民法與商法的關(guān)系再度成為學(xué)界研究的熱門話題，學(xué)界制定商法通則/商法典的呼聲也日益高漲?！睹穹倓t》出臺(tái)之前曾有學(xué)者對(duì)其寄予厚望，希望能夠充分涵蓋商法要素和基本規(guī)則，為具備商法品格的民法典編纂奠定基礎(chǔ)，但《民法總則》現(xiàn)行的法律構(gòu)造和規(guī)則體系無法滿足商事交易實(shí)踐的需求，并未有效回應(yīng)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)深度發(fā)展的需要。在商法學(xué)者看來，《民法總則》由于未秉持商法規(guī)范體系化的理念，在邏輯體系上未全面兼容現(xiàn)有商法制度，無法滿足商事法律體系的現(xiàn)代化要求。而現(xiàn)行商事單行法過于分散，在整體上缺乏統(tǒng)一的和諧性，在對(duì)商法特征和品性予以強(qiáng)調(diào)的同時(shí)，商法學(xué)者也提出了完善商事立法體系的主張，如制定商法典或商法通則，并進(jìn)行了較為深入的學(xué)理論證。

當(dāng)前，學(xué)界并未就民法典體系下商法制度安排達(dá)成共識(shí)，且大多數(shù)民法學(xué)者仍傾向于貫徹民商合一的立法思路，相悖觀點(diǎn)與爭(zhēng)鳴對(duì)于民法典的編纂以及商法體系的完善具有重要的推進(jìn)意義。當(dāng)前，被納入《民法總則》的商法規(guī)范十分有限，可謂是最低限度的民商合一。在民法典各分編中，最大的遺憾和不足是沒有反映出商法的基本特征與規(guī)律，同時(shí)須強(qiáng)調(diào)的是，將商事規(guī)范納入民法典是一個(gè)世界性難題。

至于商法典和商法通則的選擇問題，筆者認(rèn)為商事通則或商法通則在當(dāng)前民商事法律體系中更具適應(yīng)性。法典雖然具有儀式感，能更好地彰顯法的價(jià)值與精神，但更契合具有相對(duì)穩(wěn)定性的法律部門，如刑事和民事實(shí)體法。而商法作為民商事法律規(guī)范中最為活躍的部分，體現(xiàn)著對(duì)更高經(jīng)濟(jì)價(jià)值的追求，充滿創(chuàng)造性與活力，同時(shí)也充斥著不穩(wěn)定性之特征，多數(shù)法律規(guī)則如公司法、外商投資法，將隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展修正改進(jìn)，故商法通則相較于商法典更為適合。

二、商法通則的存在可能性與立法空間分析

探究商事規(guī)則的立法體系，首先要總結(jié)現(xiàn)行《民法總則》已規(guī)定的商事規(guī)則;其次，對(duì)于《民法總則》和民法典草案所欠缺的商法規(guī)則及未體現(xiàn)的商法特征予以梳理。這種名為民商合一、實(shí)為民商不分的體例為商事規(guī)范的立法提供了必要的空間和可能性。

（一）《民法總則》中的商事規(guī)則體現(xiàn)

在《民法總則》出臺(tái)之前有學(xué)者指出，以“提取公因式”方式為主要立法技術(shù)抽象出的民商合一規(guī)范將十分有限，但從具體條文的整理情況可以看出，與《民法通則》相比，《民法總則》增加了部分有關(guān)商法規(guī)范的條文。

第一，商事規(guī)則作為特別法優(yōu)先適用。《民法總則》第11條明確了效力上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法，其他對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的依照其規(guī)定。此條規(guī)定針對(duì)法律適用的位階予以區(qū)分，即公司法、合伙企業(yè)法等商事單行法優(yōu)先于民事法律進(jìn)行適用，這可以看作是民商合一的標(biāo)志性體現(xiàn)。

第二，商主體的規(guī)定?！睹穹倓t》第二章第四節(jié)54、55、56條對(duì)商個(gè)人予以規(guī)定，包括個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，以及“兩戶”的債務(wù)承擔(dān);第三章對(duì)法人部分進(jìn)行了密集的規(guī)定，包括法人的設(shè)立、成立、變更、清算或破產(chǎn)一直到終止的全過程，還包括法人的各項(xiàng)登記制度。第二、三節(jié)對(duì)營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的規(guī)定是民法總則中商事規(guī)范的典型體系。該章第四節(jié)區(qū)分了特別法人，如農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人，共同構(gòu)成商主體的核心;第四章為非法人組織的相關(guān)規(guī)定，包括非法人組織的范圍（個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等）、設(shè)立程序、解散清算。

第三，商事權(quán)利。第五章“民事權(quán)利”中第125條規(guī)定了民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利，該條規(guī)定賦予普通民事主體商事權(quán)利的同時(shí)，也表明股權(quán)等商事權(quán)利屬于民事權(quán)利的范疇，可以理解為民事權(quán)利中的民商合一。

第四，決議規(guī)則。第六章“民事法律行為”第134條規(guī)定，法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。團(tuán)體性決議行為一般在公司法等商事單行法中較為常見，其作為商事組織形成團(tuán)體意思的主要表現(xiàn)形式，首次被納入民事法律行為中，利于民商事法律行為的規(guī)范統(tǒng)一。

（二）民商合一模式下《民法總則》商事規(guī)則的立法欠缺

民法是為生民立命的私法規(guī)范，保障人格平等、自由，確立個(gè)人財(cái)產(chǎn)歸屬、流轉(zhuǎn)、傳承，而商法在民法所保障的各項(xiàng)基本權(quán)益基礎(chǔ)之上，追求便捷效率與經(jīng)濟(jì)價(jià)值，不可以民代商，即不能用民法思維解決商事問題，但這種情況在司法適用等實(shí)踐中普遍存在。此外其他立法欠缺均可在商法通則中予以具體解決，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為商事登記、商事代理相關(guān)的規(guī)定過于粗略，筆者認(rèn)為這些事項(xiàng)不宜在《民法總則》中與民事基本法融為一體。民事基本法首次以法典的形式進(jìn)行編纂整合，將商事登記、代理等規(guī)則納入后會(huì)使得體系上過于混亂，應(yīng)當(dāng)在獨(dú)立的商事法中具體規(guī)定，而總則中有關(guān)商事理念和基本原則應(yīng)予以體現(xiàn)，以示對(duì)民商合一模式的貫徹。

一是商事單行法援引的泛濫。有學(xué)者尖銳地指出《民法總則》對(duì)于單行特別商事法的援引未加節(jié)制，尤其是第三章“法人”對(duì)《公司法》的直接援引過于泛濫。也有學(xué)者從民法典適用范圍角度予以剖析，“《公司法》等民商事單行法大量的隱性援引……說明民法典作為基本法的‘射程在縮小，其適用范圍在變窄”。換言之，特別法在一般法中大量出現(xiàn)，是對(duì)特別法自身法律地位的虛化，更是對(duì)民商事原有法律體系的負(fù)面沖擊。

二是商法基本原則的不足?；驹瓌t作為法的本質(zhì)和指導(dǎo)思想，具有不可忽視的作用，民法總則規(guī)定了諸如平等、誠(chéng)信、公序良俗等貫徹民事法律體系的基本原則，但卻忽視了商法的兩條重要原則：（1）營(yíng)利性原則。民法是保障基本人格和財(cái)產(chǎn)利益的基礎(chǔ)性規(guī)范，商法則是追求更高經(jīng)濟(jì)價(jià)值的代表性規(guī)范，更加側(cè)重效益的優(yōu)先性，營(yíng)利性原則作為體現(xiàn)商事法律的代表性特征應(yīng)當(dāng)列入民法典之中，以利于引導(dǎo)大眾區(qū)別民、商事兩類不同社會(huì)關(guān)系，亦可助于司法機(jī)關(guān)把握審理不同類型案件的導(dǎo)向。（2）外觀主義原則。商事關(guān)系中另一重要原則為外觀主義原則，商法中沒有一個(gè)領(lǐng)域能夠排除該原則的適用，其本質(zhì)是信賴保護(hù)原則在商法領(lǐng)域的體現(xiàn)，這種準(zhǔn)則和指導(dǎo)思想有助于提升交易便捷和維系社會(huì)信賴。

三是商事基本理念的欠缺。雖然民事法律體系應(yīng)以民事法律思維為根本遵循，但民商合一的規(guī)范模式應(yīng)當(dāng)關(guān)照到商事思維的呈現(xiàn)，以求為商事主體從事交易活動(dòng)提供商事規(guī)范層面的指引，也能幫助司法機(jī)關(guān)在審理商事案件時(shí)厘清其與普通民事案件的界限。民事法律行為以遵循和保障雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示為基點(diǎn)，從而踐行私法自治的精神，而商法作為民法的特別法，從發(fā)展至今均以民法為基礎(chǔ)，商事行為也不可避免地涉及意思表示，雖也遵循私法自治的理念，但是商事關(guān)系更為復(fù)雜，往往不限于雙方民事主體，通常涉及第三人的利益關(guān)系。在追求商業(yè)利益和價(jià)值的同時(shí)，大多不考慮當(dāng)事人內(nèi)心的效果意思表示，而是以客觀的外觀標(biāo)識(shí)來確保商事交易的便捷高效，如票據(jù)的簽章、公司決議的外部效力、商事登記效力等。因此有學(xué)者指出，商法規(guī)范多數(shù)情況都排除了意思表示的適用，而是以形式主義和外觀主義為中心，尤其是《民法總則》中對(duì)“民事法律行為”章節(jié)的規(guī)范設(shè)計(jì)，采取的是以意思表示為核心的一元規(guī)制模式，故民法典中未體現(xiàn)的此類商事理念為商事通則的立法提供了足夠空間。

三、民法典時(shí)代商事立法體系的思考

由于商事交易形式、方法和程序的特殊性，使得其法律規(guī)范內(nèi)容及表現(xiàn)形式具有特殊性，這就決定了商法規(guī)范的相對(duì)獨(dú)立性。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法典和商事單行法之外制定商法通則，將其作為民法的特別法和商事單行法的一般法，規(guī)定商事活動(dòng)的一般性規(guī)則和共同性規(guī)則。民法典及總則未竟的商事立法事宜成就了商法通則內(nèi)容的可能性，在私法關(guān)系已經(jīng)普遍“商事化”的當(dāng)下，如何完善和建構(gòu)商事立法體系值得深入思考。

基于商事實(shí)踐的需求，《商法通則》不僅有助于在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級(jí)階段鞏固商事制度改革成果，也有助于法院形成統(tǒng)一的商事裁判規(guī)范，從而反作用于市場(chǎng)形成良好的商事交易秩序。例如從商法角度來看，法院在處理公司內(nèi)部事宜時(shí)，常會(huì)打破程序正義、濫用弱者保護(hù)制度，過度保護(hù)債權(quán)人利益從而忽略公司及股東的正當(dāng)權(quán)益。關(guān)于商法通則的體系學(xué)界有較多不同意見，例如王保樹教授組織起草的《中華人民共和國(guó)商事通則（建議稿）》中主張《商事通則》的體系應(yīng)包含十章內(nèi)容;蔣大興教授認(rèn)為七編制可以“功能主義”為導(dǎo)向，貫徹“目的一主體一行為—規(guī)制”的立場(chǎng)。

本文認(rèn)為，商法通則應(yīng)當(dāng)凝練為以下五章內(nèi)容：第一，總則。包含商法通則的立法目的和基本原則，如外觀主義原則、交易公平、交易便捷、交易安全原則等。第二，商主體制度。包括商法人、商合伙、商個(gè)人、商業(yè)中間人和商業(yè)輔助人的概念、權(quán)利和義務(wù)，商號(hào)的相關(guān)規(guī)定，以及商事主體登記和備案制度，涉及登記機(jī)關(guān)、登記的類型和效力。第三，商行為。包括一般商行為如營(yíng)業(yè)行為相關(guān)規(guī)則，特別商行為如商事代理、代理商相關(guān)規(guī)則;第四，商事糾紛。范健教授提出的五編制中，把商事責(zé)任和商事訴訟分為兩編，筆者認(rèn)為該章節(jié)可以涵蓋商事糾紛、商事責(zé)任、糾紛解決三部分，商事糾紛引發(fā)商事責(zé)任的歸屬問題，而后通過訴訟途徑和非訴訟途徑（商事仲裁）解決糾紛，增加商事仲裁也是對(duì)多元化糾紛解決機(jī)制的貫徹;第五，附則部分關(guān)于商法通則的生效、解釋等問題。

四、結(jié)語

民法典時(shí)代下商事立法體系的完善和建構(gòu)對(duì)于優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、規(guī)范商事活動(dòng)的法律適用、改變司法審判籠統(tǒng)含混的傳統(tǒng)路徑依賴均具有重要意義，《商法通則》的制定也必將發(fā)揮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)“大憲章”的作用。《民法總則》和法典各分編中關(guān)于商主體、商事權(quán)利等商事規(guī)則的體現(xiàn)雖為進(jìn)步，但仍然欠缺民商合一立法體例下本應(yīng)融合的商法基本規(guī)律和典型特征。當(dāng)前《商法通則》的制定應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮制度供給作用，彌補(bǔ)民法典在商事規(guī)則呈現(xiàn)方面的不足，回應(yīng)商事主體不斷創(chuàng)新、商事交易日益活躍現(xiàn)狀下的法律制度現(xiàn)實(shí)需求。

作者簡(jiǎn)介：張亦銘（1997-），男，漢族，河南信陽人，單位為北京聯(lián)合大學(xué)應(yīng)用文理學(xué)院法律系，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

（責(zé)任編輯：朱希良）