【摘? 要】在公司實務(wù)中，一部公司制定的章程的大都是根據(jù)股東協(xié)議的內(nèi)容來進(jìn)行制訂的，產(chǎn)生了較大的沖突與矛盾，我國現(xiàn)行《公司法》對此問題采取了回避的態(tài)度，成為目前的公司實務(wù)判斷難題。就公司的設(shè)立的整體過程中來看，股東投資協(xié)議往往由于很多原因有些內(nèi)容不便載入公司章程，以及工商行政管理等等其他原因，使得公司章程與設(shè)立協(xié)議中的相關(guān)內(nèi)容不一致或相互矛盾的情況頻發(fā)。本文針對此問題，通過股梳理清楚股東協(xié)議與公司章程的概念、比較公司設(shè)立協(xié)議的情況與公司章程的實務(wù)內(nèi)容的不同，提出適用我國公司實踐的解決路徑。

【關(guān)鍵詞】章程;協(xié)議;沖突

1.股東協(xié)議與公司章程的概念

股東協(xié)議是由這是在公司設(shè)立過程中，公司設(shè)立的出資人明確各股東之間的權(quán)利與義務(wù)簽定的多邊契約合同，調(diào)整股東內(nèi)部權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的文件。目前我國現(xiàn)行《公司法》并無規(guī)定為設(shè)立有限責(zé)任公司一定要具有設(shè)立股東協(xié)議所以除了上述兩種情況外，公司設(shè)立協(xié)議就變成了設(shè)立不設(shè)立皆可的任意性文件。就從公司設(shè)立的程序上來衡量，股東協(xié)議也并不是不是公司成立的法定性要素，但企業(yè)實踐中，公司股東就會以設(shè)立公司為目的和資本，通過談判對未來公司的治理、運營方式以及資本具體結(jié)構(gòu)、所需費用、所需承擔(dān)的違約責(zé)任等未來相關(guān)合作事宜盡量能夠達(dá)成一致，通過設(shè)立股東協(xié)議來確定并且制約股東的行為。股東協(xié)議是股東們之間的意思自治的結(jié)果達(dá)成的合意，一種訂立契約的合同行為。此時我們把將股東協(xié)議的形式解釋為是一種伴隨著具有特殊目的合同。

公司章程是在公司設(shè)立、成立、經(jīng)營等存續(xù)期間能夠據(jù)以指導(dǎo)具體經(jīng)營活動的根本性準(zhǔn)則，倘若無公司章程，公司則不能成立。公司章程的具體制定者設(shè)立公司時的各個股東，法律規(guī)定要求該章程必須以書面形式確定。章程里規(guī)定的內(nèi)容包含對股東具體的責(zé)任方式、承擔(dān)責(zé)任范圍、具體權(quán)利義務(wù)的分配問題、對公司股東的分紅比例等問題。我國《公司法》有明確法律條文對該內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，第11條規(guī)定：“設(shè)立公司必須依法制定公司章程，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”相對于股東協(xié)議，公司章程的約束范圍則更加廣泛，它調(diào)整的法律關(guān)系有三對分別是公司各個股東之間、公司與各個股東之間，以及該公司內(nèi)部之間的法律關(guān)系。同時，如果就其對外法律效力來說，該公司章程的法律生效要件是一經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，對于第三人而言能夠起到公示的作用。

2.公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的不同

2.1效力范圍不同

對于公司設(shè)立協(xié)議與公司章程，從效力范圍上來看，根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力。換句話說，公司章程的適用范圍包括股東、公司、公司內(nèi)部組織和人員，并對第三人來說也具有公信力。公司設(shè)立協(xié)議只是股東之間簽訂的合同，因此應(yīng)遵循合同相對性原則，其適用范圍僅限于簽訂合同的當(dāng)事人。公司章程屬于我國《公司法》所調(diào)整的范圍。股東投資協(xié)議的效力僅受協(xié)議本身的內(nèi)容、以及我國《合同法》和《民法通則》的限制。

2.2二者性質(zhì)不同

股東協(xié)議的效力并不一定因公司的成立而完全終止。公司在工商登記注冊成立后，由全體投資人參與訂立的股東投資協(xié)議仍然有法律效力。根據(jù)我國《公司法》第八十三條第二款規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照股東協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢钥闯?，在我國，股東協(xié)議的法律效力在公司成立后仍然能夠得到確認(rèn)，而公司章程則是在公司從成立到解散清算的整個過程中存在。

公司的章程的內(nèi)容是公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)等形成為目的的標(biāo)準(zhǔn)化未來公司的本體結(jié)構(gòu)，標(biāo)準(zhǔn)化的目的不是為了股東的權(quán)利和義務(wù)，也不吸收的目的，改變，消除或概括轉(zhuǎn)讓股東協(xié)議的內(nèi)容。股東協(xié)議中有關(guān)股東之間權(quán)利和義務(wù)的許多內(nèi)容都沒有列入公司章程。在這種情況下，股東協(xié)議實際上承擔(dān)了公司章程之外的常規(guī)協(xié)議的功能。如果我們探討內(nèi)部意愿的表達(dá)，股東協(xié)議是當(dāng)事人約定權(quán)利義務(wù)的結(jié)果，而公司章程則是股東約定符合法律要求和規(guī)范意義表達(dá)的結(jié)果。

3.設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力適用規(guī)則

在公司的治理中，股東之間對于公司的經(jīng)營類問題，往往更常采用股東協(xié)議的方式來對抗公司章程。這導(dǎo)致股東們的意見產(chǎn)生分歧，從而產(chǎn)生僵局。公司章程與股東協(xié)議均是股東為了設(shè)立公司，進(jìn)行更好的經(jīng)營管理而制定的法律文本。在效力方面，公司設(shè)立協(xié)議并不因公司章程的制定而自然終止。本文認(rèn)為可以按照以下規(guī)則來選擇適用。

3.1涉及公司內(nèi)部管理，應(yīng)適用公司章程。

因股東協(xié)議是合同，受合同法調(diào)整，根據(jù)合同的相對性，股東協(xié)議不能約束當(dāng)事人意外的其他主體，而根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司章程作為公司的硬性管理制度，公司設(shè)立開始，這就就對董事、監(jiān)事、經(jīng)營管理人員具有相應(yīng)的約束力，股東之間沒有權(quán)利使用股東協(xié)議的方式來改變公司內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)。

3.2涉及與公司外部主體的關(guān)系，應(yīng)適用章程。

公司章程與股東協(xié)議有所不同的是，經(jīng)登記過與對外公示，公司章程具有對外效力，而股東協(xié)議的內(nèi)容則僅限于股東內(nèi)部。對于公司以外的第三人而言，了解公司情況途徑的是通過公司章程，而非是股東之間的內(nèi)部協(xié)議。查看公司章程是獲悉公司經(jīng)營管理情況的一個最快方式，而股東協(xié)議的內(nèi)容一般不為締約股東以外的人所知悉，甚至連公司其他股東都不熟悉股東協(xié)議的內(nèi)容，也有可能該協(xié)議本身就具有保密性質(zhì)。故基于公平原則，，要求第三人承擔(dān)股東協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)，是不合理的。從合同法的角度也是行不通的。根據(jù)商事外觀主義，對于調(diào)整公司與第三人之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用公司章程。

3.3"對內(nèi)"調(diào)整股東間關(guān)系時，以新的意思為準(zhǔn)

如果是涉及到股東之間或公司內(nèi)部事項時，因?qū)儆?內(nèi)部"問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況進(jìn)行區(qū)分，原則上應(yīng)當(dāng)以股東的真實意思為準(zhǔn)。這既是民法真意主義的要求，也是意思自治原則的表現(xiàn)。從公司法的強制性與公司章程的權(quán)威性來考慮，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行附加條件的限制，不能僅為了意思自治，而忽略其他因素。這里的條件是指：第一，主體只能是協(xié)議的締約當(dāng)事人即股東;第二，前提應(yīng)當(dāng)是股東在協(xié)議中有特殊約定，如約定"當(dāng)某一事項出現(xiàn)公司章程與協(xié)議相沖突的情況時，將以協(xié)議為準(zhǔn)";第三，所涉及的事項是關(guān)乎股東利益的問題，而不能是法定由公司章程所調(diào)整的事宜，如董事會權(quán)利、公司的解散及清算程序等事項。若不符合上述的前提，即便是調(diào)整股東間關(guān)系也應(yīng)選擇適用公司章程。

綜上所述，公司章程與股東協(xié)議之間是一種并行關(guān)系。用于調(diào)整股東間內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系的股東協(xié)議和具有對外公示性、強行性特征的公司章程，當(dāng)這兩者產(chǎn)生沖突時，應(yīng)當(dāng)探究股東真實意思表示，而非不是以簡單的取代關(guān)系來判定適用效力問題。兩者中哪一個約定最"新"，就應(yīng)當(dāng)適用哪個來處理。如就"分紅比例"而言，假設(shè)公司章程規(guī)定，按實繳出資比例分配，但股東協(xié)議中約定按出資比例分配，此種情況下，如果股東協(xié)議簽訂的時間比公司章程早一些，那么就應(yīng)適用公司章程中的規(guī)定，反之，就應(yīng)適用股東協(xié)議來處理。

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作者簡介：李孜彥，女，就職于福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所，研究方向為民商法。