●江 溯

一、問題與爭議

新型冠狀病毒性肺炎暴發(fā)以來，中國采取了最嚴(yán)的防控措施。2020年1月20日，國家衛(wèi)健委發(fā)布2020年第1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類〔1〕《中華人民共和國傳染病防治法》第3條規(guī)定，甲類傳染病是指鼠疫、霍亂。傳染病的預(yù)防、控制措施。各省迅速啟動(dòng)最高等級重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件響應(yīng)。廣東省于2020年1月23日率先啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級響應(yīng)。“Ⅰ級響應(yīng)”是我國突發(fā)公共衛(wèi)生事件的最高等級?！?〕參見《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》規(guī)定，根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件性質(zhì)、危害程度、涉及范圍，突發(fā)公共衛(wèi)生事件劃分為特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）和一般（Ⅳ級）四級。截至2020年1月29日，共31個(gè)省、市、自治區(qū)啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級響應(yīng)，并規(guī)定了相應(yīng)的具體措施。其中加強(qiáng)病例管理，隔離觀察、治療是與普通民眾密切相關(guān)的措施。北京市規(guī)定，從疫情發(fā)生地區(qū)來京的人員，到京14日內(nèi)，每日早晚主動(dòng)接受體溫監(jiān)測或者自行進(jìn)行體溫監(jiān)測，盡量減少和避免乘坐公共交通、出入公共場所。上海市規(guī)定，疫情防控重點(diǎn)地區(qū)來滬人員須嚴(yán)格居家或集中隔離觀察14天。廣東省規(guī)定，對傳染病病人、疑似病人采取就地隔離、就地觀察、就地治療措施；對密切接觸者采取有效隔離措施，并實(shí)施醫(yī)學(xué)觀察。四川省規(guī)定，在來川后居家隔離14 天，在此期間不走親訪友、不聚餐、不在家中接待客人，不去商場、酒店等人群密集場所。廣西壯族自治區(qū)規(guī)定，對確診病例實(shí)施隔離治療，對疑似病例實(shí)施醫(yī)院內(nèi)隔離醫(yī)學(xué)觀察，對密切接觸者及可疑暴露者實(shí)行醫(yī)學(xué)觀察，確診、疑似病例或密切接觸者不配合進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的，依法采取強(qiáng)制措施。

然而，各?、窦夗憫?yīng)之后，出現(xiàn)了大量隱瞞接觸史、隱瞞癥狀、拒不執(zhí)行防控措施進(jìn)入公共場所情形，對此，公安機(jī)關(guān)紛紛迅速立案偵查。2020年1月31日，西寧市湟中縣茍某隱瞞真實(shí)行程、癥狀，并多次主動(dòng)與周邊人群密切接觸，而被以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查，成為全國首例隱瞞癥狀進(jìn)入公共場所而被以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查的案件。根據(jù)最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳的信息，截至2020年2月25日，檢察機(jī)關(guān)介入、辦理抗拒疫情防控措施造成新冠病毒傳播類犯罪（含以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪）共383件481人。〔3〕參見《全國檢察機(jī)關(guān)辦理涉疫情防控刑事案件情況》（截至2月25日），載最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202002/t20200226_455292.shtml，2020年3月22日訪問。經(jīng)搜集信息網(wǎng)絡(luò)公布且引發(fā)廣泛關(guān)注的相關(guān)案件發(fā)現(xiàn)，自2020年1月31日到2月9日，共有32個(gè)案件被以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查，截至2月13日，共有7個(gè)案件被以妨害傳染病防治罪立案偵查。被以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案的共32個(gè)，占比82%。而在2020年2月26日，最高人民檢察院發(fā)布了妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）（以下簡稱最高檢指導(dǎo)案例），其中的3個(gè)即涉及不遵守防控規(guī)定而引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)而被認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。本文將上述42個(gè)案件作為定罪預(yù)測對象。

媒體、市民對于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案的舉措反應(yīng)熱烈?！度嗣袢請?bào)》做了“刻意隱瞞接觸史可構(gòu)成危害公共安全罪：最高可判處死刑”的報(bào)道。〔4〕參見《刻意隱瞞接觸史可構(gòu)成危害公共安全罪：最高可判處死刑》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657869674321139433&wfr=spider&for=pc，2020年3月26日訪問。類似報(bào)道還有鳳凰網(wǎng)的“隱瞞病情、故意傳播，最高可判死刑！”；《每日經(jīng)濟(jì)新聞》的“故意隱瞞疫情拒不配合害了更多人：最高可判死刑”；中國青年網(wǎng)的“最高可判死刑！疫情嚴(yán)峻，他們還故意隱瞞，害了好多人”；東北網(wǎng)的“敲警鐘！故意隱瞞、謊報(bào)病情最高可判死刑”，等等。同時(shí)，街道、單位、社區(qū)等公共場所隨處可見“故意隱瞞、拒不配合防控，最高可判死刑”標(biāo)語。一時(shí)間，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”“最高可判死刑”似乎婦孺皆知。從公安機(jī)關(guān)、民眾的反應(yīng)來看，在“Ⅰ級響應(yīng)”期，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和重刑應(yīng)對拒不執(zhí)行防控措施很有必要，且效果顯著。

雖然各方似乎均強(qiáng)烈要求對隱瞞接觸史、隱瞞癥狀、拒不執(zhí)行防控措施者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪甚至重判，但事實(shí)上，部分隱瞞接觸史、隱瞞癥狀、拒不執(zhí)行防控措施是以妨害傳染病防治罪立案偵查的。這意味著，這些行為可能被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，也可能被認(rèn)定妨害傳染病防治罪。各地司法機(jī)關(guān)對于抗拒疫情防控措施犯罪的定性不一致，問題十分突出?！?〕參見王新：《辦理抗拒疫情防控案件的刑事司法理念發(fā)展》，載《法制日報(bào)》2020年3月25日，第9版。上述42個(gè)案件大概可分為四種類型：其一，在醫(yī)院隔離治療期間逃離進(jìn)入公共場所，共3例；其二，隱瞞接觸史和癥狀進(jìn)入公共場所，共12例；其三，隱瞞接觸史，尚無癥狀，進(jìn)入公共場所，共22例；其四，未隱瞞接觸史，尚無癥狀，拒不執(zhí)行防控措施，共5例。每種類型的行為均存在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪立案的現(xiàn)象。我們以下列兩組案例來加以說明。

案例組一：沒有隱瞞接觸史、尚無癥狀，但拒不執(zhí)行防控措施之情形。案例1：韋某某長期在湖北省武漢市華南水果批發(fā)市場某水果行上班，該市場距離華南海鮮市場約2公里。2020年1月23日，韋某某乘坐G439次動(dòng)車于當(dāng)日返回來賓市，與妻子張某某等家人居住家中。1月25日，韋某某被社區(qū)要求居家隔離，但未按要求居家隔離，1月26日至29日多次外出買菜或探親訪友、參加張某某母親葬禮，并與多人有密切接觸。2月6日，張某某被確診感染新冠肺炎并被隔離治療，次日韋某某也被確診感染新冠肺炎并被隔離治療。2月8日—2月9日，與張某某密切接觸的8人被確診感染新冠肺炎。〔6〕全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批），https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202002/t20200226_455289.shtml，2020年3月23日訪問。最高人民檢察院認(rèn)為韋某某涉嫌妨害傳染病防治罪，并將此案作為指導(dǎo)案例發(fā)布。案例2：1月21日，長期居住武漢的何某華從武漢返回資興后，在被告知且要求其居家隔離的情況下，仍拒不執(zhí)行資興市新型冠狀病毒感染的肺炎聯(lián)防聯(lián)控工作小組發(fā)布的命令，與他人及不特定人群密切接觸。2月2日，何某華被郴州市疾控中心確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例。資興市公安局發(fā)布《警情通報(bào)》，對涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的何某華進(jìn)行立案偵查。〔7〕參見《資興檢察院提前介入一起涉疫情犯罪案》，載郴州日報(bào)，e.czxww.cn/html/202002/12/node_A6.html，2020年3月2日訪問。

案例組二：隱瞞接觸史和癥狀，擅自進(jìn)入公共場所之情形。案例3：2020年1月23日，已在武漢居住三日的李某某經(jīng)南昌返回上海。李某某回滬后未按要求居家隔離，隱瞞武漢旅行史入住上海市松江區(qū)某酒店，次日獨(dú)居在其金山區(qū)家中，多次出入超市、水果店、便利店等公共場所。自1月26日，李某某出現(xiàn)了咳嗽、胃口差、乏力、胸悶等癥狀后，搭乘公交車、出租車至醫(yī)院就診，在歷次就診期間，隱瞞武漢旅行史，并在輸液室密切接觸多人。1月30日，李某某方承認(rèn)有武漢旅行史，并簽署《居家隔離觀察承諾書》。次日，李某某未經(jīng)報(bào)告外出，搭乘公交車至醫(yī)院就診、出入藥店，并在就診時(shí)繼續(xù)隱瞞武漢旅行史。2月4日，被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例。與李某某密切接觸的55人被隔離觀察?！?〕同前注〔6〕。最高人民檢察院認(rèn)為李某某涉嫌妨害傳染病防治罪，并將此案作為指導(dǎo)案例發(fā)布。案例4：1月29日，深圳光明區(qū)疫情聯(lián)防聯(lián)控人員在了解到李某可能有涉疫旅居經(jīng)歷情況后，上門進(jìn)行核查，并告知李某應(yīng)按防疫有關(guān)要求，隔離14天。在聯(lián)防聯(lián)控人員5次的核查中，李某均隱瞞在疫情發(fā)生地居住的事實(shí)，并瞞報(bào)其來深后多次不戴口罩外出和于1月29日出現(xiàn)過咽部不適外出就醫(yī)的情況。2月3日，李某被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例。29人被隔離醫(yī)學(xué)觀察。深圳南山警方對李某涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查?！?〕參見《光明警方持續(xù)加大對涉疫違法行為的打擊力度》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658063417104514906&wfr=spid er&for=pc，2020年3月23日訪問。

從上述案例可以看出，類似行為的定性差別巨大，這一方面是由于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪存在競合關(guān)系，另一方面也說明實(shí)務(wù)部門在罪名選擇上可能存在一定的傾向。隱瞞接觸史、隱瞞癥狀、拒不執(zhí)行防控措施，符合《刑法》第330條〔10〕《刑法》第330條規(guī)定：違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處3年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑：（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。第4款規(guī)定的行為類型，既可能構(gòu)成妨害傳染病防治罪，也可能符合《刑法》第114條、第115條〔11〕《刑法》第114條規(guī)定：放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。第115條規(guī)定，過失犯前款罪的，處3年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑或者拘役。的規(guī)定，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。正因?yàn)檫@些罪名之間存在競合關(guān)系，2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2003年《司法解釋》）規(guī)定了區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)：故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，按照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。由于罪名之間存在競合關(guān)系，因此就出現(xiàn)了不同的定罪可能性，這是導(dǎo)致“Ⅰ級響應(yīng)”期間，上述82%案件被以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案的法律原因。

不同于公安機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)對于適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪尤為審慎。首先，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），規(guī)定故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第114條、第115條第一款的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照《傳染病防治法》提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照《刑法》第333條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。其次，2020年2月24日，最高人民檢察院涉疫情防控檢察業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)小組召開涉疫情案件的法律適用、政策把握等問題專題會(huì)議，明確指出，適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪要從嚴(yán)把握，對于不符合條件的其他行為，違反疫情防控措施引起病毒傳播或者造成傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依法適用妨害傳染病防治罪定罪處罰。再次，2020年2月26日，最高檢發(fā)布指導(dǎo)案例明確要注意區(qū)分以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的界限，除了《意見》列舉的兩種情形外，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定妨害傳染病防治罪。最后，2020年3月5日，全國人大常委會(huì)法工委刑法室主任王愛立答記者問時(shí)說道，刑法中以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，是與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪并列規(guī)定的，是危害不特定多數(shù)人安全、社會(huì)公共安全的嚴(yán)重犯罪；實(shí)踐中，對于抗拒疫情防控措施的犯罪，要正確適用罪名，既堅(jiān)決維護(hù)疫情防控秩序，又要堅(jiān)持法治原則、依法防控；根據(jù)《意見》規(guī)定，適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的情形和條件是明確的?！?2〕參見《全國人大常委會(huì)法工委有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就依法統(tǒng)籌推進(jìn)疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展工作中一些涉法問題答記者問》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202003/44fba03cb1b348c795d32a16ab782697.shtml，2020年3月23日訪問。

立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)的審慎不僅在于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的最高法定刑存在明顯差距，而且在于，如果貿(mào)然將相關(guān)行為均認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，可能存在違反罪刑法定原則的嫌疑。立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)的解釋明確了“危害公共安全”是與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為并列規(guī)定的，只有在危害公共安全的情況下，才可以考慮認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)的審慎態(tài)度不無道理。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件具有開放性、模糊性，〔13〕以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是1997年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》根據(jù)《中華人民共和國刑法》第114條的規(guī)定概括得出。該條規(guī)定，放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農(nóng)場、谷場、牧場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財(cái)產(chǎn)，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。是我國刑法為數(shù)不多的“口袋罪”〔14〕“口袋罪”是對于構(gòu)成要件行為具有一定的開放性的罪名的俗稱。1997年刑法頒行之后，針對刑法中部分內(nèi)容龐雜、模糊的罪名提出了批評質(zhì)疑，戲稱“流氓罪（投機(jī)倒把罪）是個(gè)筐，什么都能往里裝”，進(jìn)而出現(xiàn)了口袋罪這一形象說法，并被學(xué)界普遍接受和采納。高銘暄、趙秉志：《新中國刑法學(xué)研究60周年》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第175頁。之一?！缎谭ā返?14 條與第115 條并未對本罪實(shí)行行為的自然特征進(jìn)行描述或概括，而是通過純規(guī)范的、依賴價(jià)值判斷的敘述來說明其實(shí)行行為的性質(zhì)，將堵截性的行為方式獨(dú)立成罪?！?5〕參見勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，載《政治與法律》2013年第3期，第24頁。沒有明文規(guī)定（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體行為結(jié)構(gòu)與方式，導(dǎo)致“其他危險(xiǎn)方法”沒有限定，這與罪刑法定原則的明確性要求存在距離?！?6〕參見張明楷：《論以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪——擴(kuò)大適用的成因與限制適用的規(guī)則》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年04期，第43頁。許多學(xué)者指出，該罪適用范圍呈現(xiàn)出越來越寬的趨勢，其拾遺補(bǔ)闕的功能性特征也越來越明顯；〔17〕參見陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析:以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期，第6頁。司法機(jī)關(guān)不當(dāng)擴(kuò)大（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍；〔18〕同前注〔16〕，張明楷文。實(shí)務(wù)中該罪更是有淪為新的“口袋罪”的趨勢；〔19〕同前注〔15〕，勞東燕文，第25頁。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪越來越顯示出口袋罪的特征；〔20〕參見孫萬懷：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期，第70頁。作為一種司法現(xiàn)象，中國當(dāng)前的罪名“口袋化”現(xiàn)象日益嚴(yán)重，〔21〕參見于志剛：《口袋罪的時(shí)代變遷、當(dāng)前亂象與消減思路》，載《法學(xué)家》2013年第3期，第63頁。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在審判實(shí)踐中被大量擴(kuò)張適用；〔22〕參見徐光華：《公眾輿論與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的擴(kuò)張適用》，載《法學(xué)家》2014年第5期，第109頁。等等。因此，由于立法規(guī)定的構(gòu)成要件不明確，司法實(shí)踐擴(kuò)大適用深受詬病，謹(jǐn)慎適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，可以減少違反罪刑法定原則的嫌疑。

依照立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)的意見，若要適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，必須能夠論證行為危害了公共安全，如同放火、決水、爆炸以及投放危險(xiǎn)物質(zhì)一樣危害了公共安全，且必須證明行為人主觀上具有危害公共安全的罪過形式。但是，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，向來就是一個(gè)難題，理論上眾說紛紜，存在較大分歧。關(guān)于行為危險(xiǎn)性或結(jié)果危險(xiǎn)性方面，有的只要求行為危險(xiǎn)性，〔23〕同前注〔16〕，張明楷文。有的既要求行為危險(xiǎn)性又要求結(jié)果危險(xiǎn)性。〔24〕同前注〔17〕，陳興良文；同前注〔15〕，勞東燕文；同前注〔20〕，孫萬懷文；參見陸詩忠：《論“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中的“危險(xiǎn)方法”》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第5期；參見葉鋒：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪司法適用的微觀透視——以構(gòu)建本罪統(tǒng)一的裁判規(guī)則為中心》，載《法律適用》2017年第3期；參見樊建民：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪過度適用檢討》，載《法商研究》2016年第4期；參見黨靜：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全案件定性問題研究》，載《法學(xué)雜志》2015年第8期；參見付曉雅：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的形態(tài)辨析》，載《法學(xué)》2014年第10期；參見李煒、張勇：《認(rèn)定其他危險(xiǎn)方法不應(yīng)只注重結(jié)果危險(xiǎn)性》，載《人民檢察》2010年第21期；參見高艷東：《謹(jǐn)慎判定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的危險(xiǎn)相當(dāng)性——兼析具體危險(xiǎn)犯的可罰性標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國刑事法雜志》2006年第5期。關(guān)于危險(xiǎn)的相當(dāng)性方面，大多學(xué)者認(rèn)為危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)性，但關(guān)于“相當(dāng)性”的內(nèi)容、程度、判斷方法分歧較大。有的明確相當(dāng)性是指危險(xiǎn)性質(zhì)相當(dāng)和危險(xiǎn)程度相當(dāng)，且危險(xiǎn)性質(zhì)相當(dāng)和危險(xiǎn)程度相當(dāng)兩者內(nèi)容不同，〔25〕同前注〔20〕，孫萬懷文；同前注〔15〕，勞東燕文；同前注〔24〕，高艷東文；同前注〔24〕，葉鋒文。有的認(rèn)為其包括危險(xiǎn)性質(zhì)相當(dāng)和危險(xiǎn)程度相當(dāng)，〔26〕同前注〔17〕，陳興良文 ；同前注〔24〕，陸詩忠文；同前注〔24〕，樊建民文；同前注〔24〕，黨靜文；同前注〔24〕，付曉雅文。有的論述了判斷立場、方向、資料等?！?7〕同前注〔22〕，徐光華文；參見陳晨：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中危險(xiǎn)方法的“二元制”判斷》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期；參見王斌：《持刀在公共場所亂刺不特定人,構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪》，載《人民司法》2008年第16期。關(guān)于“其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”的判斷順序，有的明確說明在“其他危險(xiǎn)方法”判斷中禁止摻雜“公共安全”的判斷；〔28〕同前注〔15〕，勞東燕文。相反，有的要求在“其他危險(xiǎn)方法”中判斷“公共安全”?！?9〕同前注〔22〕，徐光華文；同前注〔24〕，黨靜文。而在司法實(shí)踐中，雖有立法規(guī)定和司法解釋，大量類似案件的定性存在嚴(yán)重分歧、傾向適用重罪重刑的現(xiàn)象也說明，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件仍然存在不明確之處。另外，《意見》認(rèn)為疑似病人擅自進(jìn)入公共場所，造成新型冠狀病毒傳播的，才構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這意味著“造成新型冠狀病毒傳播”之結(jié)果，才成立該罪。但根據(jù)《刑法》第114條的規(guī)定，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪并不要求結(jié)果，這意味著司法解釋與立法可能存在矛盾。疑似病人擅自進(jìn)入公共場所，是否要造成新型冠狀病毒傳播才危害公共安全，有待進(jìn)一步研究。

綜上所述，雖然在“Ⅰ級響應(yīng)”期間，人們強(qiáng)烈要求嚴(yán)厲打擊瞞接觸史、隱瞞癥狀、拒不執(zhí)行防控措施者，這些行為也有被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法律依據(jù)，但可否適用該罪，如何有效認(rèn)定“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”，可能需要依賴更有可操作性的路徑。因此，本研究欲借助以往有代表性且數(shù)量充分的判決，建構(gòu)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的定罪模型，以更合理地預(yù)測新型冠狀病毒性肺炎疫情下隱瞞接觸史、癥狀進(jìn)入公共場所的定罪。

二、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪logistic回歸模型與分析

（一）數(shù)據(jù)來源與研究方法

1.判決書來源

預(yù)測模型建構(gòu)的數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)。為了使模型及其預(yù)測更具有合理性，本文選擇了中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院的判決；為了使模型及其預(yù)測更具有代表性，選擇了中國裁判文書網(wǎng)從最早（2010年）公布至2019年的全體判決。以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、刑事案由、判決書、2010—2019、中級以上法院為檢索條件，得到373份判決，即本研究的樣本。

2.研究方法

擬基于373份判決書信息定義相關(guān)變量，建立二元logistic模型并采用統(tǒng)計(jì)分析軟件SPSS分析影響“以危險(xiǎn)方法危害公共安全定罪”和“危害公共安全”的因素，并預(yù)測新型冠狀病毒性肺炎疫情下隱瞞接觸史、癥狀者進(jìn)入公共場所的定罪。

3.變量設(shè)置

因變量即以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”為案由檢索到的案件的定性結(jié)果，設(shè)定為Y，將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪設(shè)定為1，其他犯罪設(shè)定為0。

自變量為影響定罪的因子，設(shè)定為X。根據(jù)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成，通過梳理判決并參考既有研究，歸納出8個(gè)影響因素并根據(jù)變量性質(zhì)進(jìn)一步設(shè)置為啞變量。需要說明的是，啞變量根據(jù)判決實(shí)際出現(xiàn)的因素設(shè)置，僅限于理論探討但在實(shí)際判決中不存在或極少而無法成一類的，不設(shè)定為一個(gè)啞變量。X1即場所，劃分標(biāo)準(zhǔn)主要為人員的密集性、流動(dòng)性。1為人員密集、流動(dòng)強(qiáng)的地方，主要包括公共道路、市區(qū)、小區(qū)、辦公場所、飯店、酒吧、學(xué)校等；2為人員密集、流動(dòng)較弱的地方，如山林、田地、家中、宿舍、個(gè)人倉庫等。X2即犯罪所使用工具，劃分標(biāo)準(zhǔn)為1個(gè)單位的工具殺傷力、潛在危險(xiǎn)及其程度、擴(kuò)散性。1為工具本身殺傷力大、有擴(kuò)散性，主要包括汽車、爆炸裝置、燃煤氣、電網(wǎng)等；2為工具本身殺傷性稍小，或者擴(kuò)散性不大，如花盆、刀等。X3即行為方式，劃分標(biāo)準(zhǔn)主要為行為本身潛在危險(xiǎn)、導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的直接性、嚴(yán)重性。1為行為潛在危險(xiǎn)大、后果嚴(yán)重，如駕車沖撞、搶奪方向盤、架設(shè)電網(wǎng)、點(diǎn)燃爆物等；2為行為潛在危險(xiǎn)的擴(kuò)散性小，威脅“公共”面小，如點(diǎn)火自焚、持刀捅刺、高空拋物（一物）。X4即是否存在使主體能力減弱的情形從而影響行為危險(xiǎn)及結(jié)果。1為無證、醉駕、毒駕、患病等；2為無。X5即是否強(qiáng)化行為力度及其結(jié)果發(fā)生，1為多次行為、持續(xù)行為、強(qiáng)化行為力度，如多次撞擊、加速、超速、闖紅燈、逆行等；2為無。X6即行為對象，1為侵犯人身、人身+財(cái)產(chǎn)；2為純粹財(cái)產(chǎn)；3為未說明。X7即結(jié)果，1為造成實(shí)害結(jié)果，2為無。判決中出現(xiàn)的結(jié)果包括死亡、重傷、輕傷、輕微傷、純粹財(cái)產(chǎn)損害，鑒于《刑法》第114條、第115條所規(guī)定結(jié)果分為“尚未造成嚴(yán)重后果”和“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”兩類，故結(jié)果啞變量就設(shè)置為有結(jié)果、無結(jié)果兩類。X8為罪過形式，1為危害公共安全的故意，主要包括判決所描述的明知會(huì)危害不特定多數(shù)人的安全、放任危害不特定多數(shù)人的安全等；2為過失，包括判決所描述的輕信、過于自信、疏忽；3為未說明。

表1 變量定義

（二）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪回歸模型的建構(gòu)與分析

首先通過描述性統(tǒng)計(jì)的交叉分析獲取因素分布頻率和比例、特征，〔30〕本部分通過列聯(lián)分析分析得到相關(guān)數(shù)值。列聯(lián)表是對兩個(gè)以上變量進(jìn)行交叉分類的頻數(shù)分布表，通過列聯(lián)分析可以檢驗(yàn)兩個(gè)分類變量的獨(dú)立性。參見賈俊平、何曉群、金勇進(jìn)編著：《統(tǒng)計(jì)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第191頁。據(jù)此也可以直觀判斷變量之間的相關(guān)性。

1.交叉分析

表2 變量頻數(shù)與比例

從交叉分析結(jié)果可以看出變量分布的狀態(tài)、特征及傾向。其一，同一變量某一啞變量較集中分布于一個(gè)罪名，另一啞變量則相反，即較集中分布于另一個(gè)罪名，啞變量可能對于因變量具有較大影響。如行為場所之人員密集、流動(dòng)強(qiáng)之處在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比42.6%；行為場所之人員較少處在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比低于其他犯罪占比37.2%。類似情況還出現(xiàn)與行為方式、結(jié)果、罪過形式的啞變量分布。行為方式之行為危險(xiǎn)性直接、嚴(yán)重、有擴(kuò)散性在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比39%；行為方式之行為危險(xiǎn)擴(kuò)散性小在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比低于其他犯罪占比15.4%。結(jié)果之造成實(shí)害結(jié)果在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比33%；無實(shí)害結(jié)果在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比低于其他犯罪占比49%。罪過形式之故意在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比66.8%；罪過形式之過失在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比低于其他犯罪占比100%。其二，同一變量某一啞變量集中分布于一個(gè)罪名，如行為力度、危害的強(qiáng)化之強(qiáng)化行為力度及其結(jié)果發(fā)生在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比53%。存在主體能力減弱情形在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比46.2%。行為對象人身或人身+財(cái)產(chǎn)，其在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的占比高于其他犯罪占比41.4%。啞變量特殊分布也比較可能影響因變量，如此，行為場所、行為方式、是否存在主體能力減弱情形、是否強(qiáng)化行為力度、行為對象、結(jié)果、罪過形式對于定罪可能比較重要。

2.定罪的二元Logistic回歸模型與分析

由于“是否以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪”為二元分類變量，遂采用二元Logistic回歸分析?；诨貧w的假設(shè)前提，須將無序分類自變量轉(zhuǎn)換為啞變量，并選擇參照類別。參照類別設(shè)置如下，行為場所之人員較少處，工具殺傷力較小或擴(kuò)散性不大，行為方式之行為危險(xiǎn)擴(kuò)散性不大，是否存在主體能力減弱情形之無，是否強(qiáng)化行為力度及其結(jié)果發(fā)生之無，行為對象之未說明，結(jié)果之無實(shí)害結(jié)果，罪過形式之未說明。在SPSS中，將因變量和8個(gè)自變量納入二元Logistic回歸模型，8個(gè)自變量均設(shè)置為分類變量，并在參考類別中選擇“最后一個(gè)”，Exp（B）置信區(qū)間為95%，自變量進(jìn)入模型方法為“輸入”（系統(tǒng)默認(rèn)）。

（1）回歸方程的擬合優(yōu)度檢驗(yàn)

通過樣本數(shù)據(jù)建立的回歸方程還不能直接用于實(shí)際問題分析和預(yù)測，通常要先通過各種統(tǒng)計(jì)檢驗(yàn)。欲利用回歸模型預(yù)測并獲得準(zhǔn)確結(jié)論，回歸方程的擬合優(yōu)度〔31〕回歸方程的擬合優(yōu)度檢驗(yàn)是指檢驗(yàn)樣本數(shù)據(jù)點(diǎn)聚集在回歸線周邊的密集程度，從而評價(jià)回歸方程對樣本數(shù)據(jù)的代表程度。參見薛薇編著：《統(tǒng)計(jì)分析與spss的應(yīng)用》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第231頁。須足夠高。線性回歸方程的擬合優(yōu)度主要看R2〔32〕決定系數(shù)R2是一個(gè)反映回歸直線與樣本觀測值擬合優(yōu)度的相對指標(biāo)，是因變量的變異中能用自變量解釋的比例。其數(shù)值在0～1之間，R2接近1，說明因變量不確定性的絕大部分系數(shù)能有回歸方程解釋，回歸方程擬合度好。參見何曉群、劉文卿編著：《應(yīng)用回歸分析》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第36頁。，而對于二元Logistic回歸方程來說，Cox and Snell的R2和Nagelkerke的R2系偽R2，其擬合程度檢驗(yàn)主要為霍斯默—萊梅肖檢驗(yàn)（Hosmer Lemeshow Test）。另外，也可通過分類表（Classification Table）〔33〕根據(jù)Logistic回歸模型，對樣本重新判別分類，符合率越高，模型擬合越好。觀察方程的擬合程度，如果分類表顯示的預(yù)測準(zhǔn)確率高，反過來說明方程擬合程度好。

表3 霍斯默—萊梅肖檢驗(yàn)

表4 分類表

霍斯默-萊梅肖檢驗(yàn)顯著性為0.867，大于0.05，說明回歸方程擬合程度很好，亦即二元Logistic回歸模型能夠很好反映變量之間的關(guān)系。從分類表可以看出，觀測值Y=0有121個(gè)，預(yù)測66個(gè)為0，預(yù)測正確率為54.5%；觀測值Y=1有252個(gè)，預(yù)測232個(gè)為1，預(yù)測正確率為92.1%，總預(yù)測正確率為79.9%，高預(yù)測率也說明了方程擬合程度極佳。

經(jīng)檢驗(yàn)，回歸方程的擬合優(yōu)度高，意味著回歸方程很好地反映因變量（是否以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪）與自變量（場所、工具、行為方式、是否存在主體能力減弱情形、是否強(qiáng)化行為力度、行為對象、結(jié)果、罪過形式）之間的關(guān)系，可用以預(yù)測相關(guān)行為的定罪。

為了全面顯示主要犯罪構(gòu)成要素對于定罪的作用，而納入所有自變量的回歸方程至擬合優(yōu)度很高（霍斯默—萊梅肖檢驗(yàn)值為0.867），回歸模型和回歸方程將納入上述設(shè)定的所有自變量，而非僅納入有顯著性影響的變量。

（2）回歸系數(shù)解讀

表5 方程中的變量

解讀回歸系數(shù)，主要看顯著性Sig（P值）〔34〕P值就是當(dāng)原假設(shè)為真時(shí)所得到的樣本觀察結(jié)果或更極端結(jié)果出現(xiàn)的概率。如果P值很小，說明原假設(shè)情況的發(fā)生的概率很小，而如果出現(xiàn)了，根據(jù)小概率原理，就有理由拒絕原假設(shè)，P值越小，拒絕原假設(shè)的理由越充分。0.05是一個(gè)通用的風(fēng)險(xiǎn)概率。同前注〔30〕，賈俊平、何曉群、金勇進(jìn)編書，第160-161頁。、B與Exp（B）。顯著性P值越低越好，而0.05是一個(gè)通用的風(fēng)險(xiǎn)概率，即一般認(rèn)為P小于0.05才有顯著影響。B值是指回歸系數(shù)和截距（常數(shù)項(xiàng)）,回歸系數(shù)表示自變量X對因變量Y影響大小的參數(shù)。B越大表示X對Y影響越大，正回歸系數(shù)表示Y隨X增大而增大，負(fù)回歸系數(shù)表示Y隨X增大而減小。一般情況下，回歸系數(shù)β解釋為，當(dāng)自變量X增加或減少一個(gè)單位時(shí)，平均來說，Y增加或減少β個(gè)單位。Exp（B）是即優(yōu)勢比、筆值比，即在其他條件不變的情況下，自變量每改變1個(gè)單位，事件發(fā)生比“odds”的變化率。odds越大，事件發(fā)生的概率越大，且不發(fā)生的概率越小。

關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪具有顯著性的影響因素。X3（1）P=0.007（＜0.05），說明行為危險(xiǎn)性直接、嚴(yán)重、有擴(kuò)散性對于定罪具有顯著性影響；B=2.021，說明行為危險(xiǎn)性直接、嚴(yán)重、有擴(kuò)散性與認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為正相關(guān)關(guān)系；B=1.149，Exp（B）=7.542，說明行為危險(xiǎn)性直接、嚴(yán)重、有擴(kuò)散性認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪顯著高于行為危險(xiǎn)擴(kuò)散性不大（參考類別為“最后一個(gè)”，行為危險(xiǎn)擴(kuò)散性不大）的情形。X5（1）P=0.001（＜0.05），B=1.159，說明行為力度、危害的強(qiáng)化對于認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為具有顯著的正向影響；Exp（B）=3.187，說明行為力度、危害的強(qiáng)化認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪顯著高于沒有行為力度及其結(jié)果發(fā)生的情形。X8的顯著性P=0.000（＜0.05），X8（1）P=0.000，說明明知、放任危害公共安全對于定罪具有顯著的正向影響；Exp（B）=3.214，說明具有危害明知或放任危害不特定人或多數(shù)人安全被認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪顯著高于未說明罪過形式的情形。

關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪不具有顯著性的影響因素。關(guān)于行為場所，X1（1）P=0.228（＞0.05），說明在控制其他因素的情況下，行為實(shí)施于人員密集、流動(dòng)強(qiáng)的地方對于定罪不具有顯著性影響；行為實(shí)施于人員密集、流動(dòng)強(qiáng)的地方與認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不顯著高于或低于行為實(shí)施于人員較少的地方的情形。X2（1）P=0.174（＞0.05），說明使用殺傷力大且有擴(kuò)散性的工具對于定罪不具有顯著性影響；使用殺傷力大且有擴(kuò)散性的工具被認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不顯著高于或低于使用殺傷力較小或擴(kuò)散性不大的工具的情形。X4（1）P=0.905（＞0.05），說明是否存在主體能力減弱情形對于定罪不具有顯著性影響；存在主體能力減弱情形被認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不顯著高于或低于不存在主體能力減弱情形。X6P=0.071（＞0.05），說明行為對象對于定罪不具有顯著性影響；X6（1）P=0.930（＞0.05），說明行為針對人身或人身+財(cái)產(chǎn)的情形與認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不顯著高于或低于未說明行為對象的情形；X6（2）P=0.116（＞0.05），說明行為針對純粹財(cái)產(chǎn)的情形與認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不顯著高于或低于未說明行為對象的情形。X7（1）P=0.060（＞0.05），說明結(jié)果形式對于定罪不具有顯著性影響，造成結(jié)果被認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并不顯著高于或低于未造成危害結(jié)果的情形。

綜上所述，在綜合考量多因素、控制其他因素的情形下，行為方式、是否強(qiáng)化行為力度、罪過形式對于定罪具有顯著性影響。確切地說，行為危險(xiǎn)性直接、嚴(yán)重、有擴(kuò)散性，強(qiáng)化行為力度及其結(jié)果發(fā)生，具有危害明知或放任危害不特定人或多數(shù)人安全，對于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪具有顯著的正向影響；場所、工具、是否存在主體能力減弱情形、行為對象、是否造成結(jié)果，對于定罪不具有顯著性影響。據(jù)此，通過回歸模型分析，是否造成結(jié)果對于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪的影響并不顯著，這與成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不要求造成結(jié)果之刑法規(guī)定一致。若根據(jù)該定罪回歸模型預(yù)測，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不要求造成結(jié)果的結(jié)論。

（3）回歸方程對樣本的預(yù)測與預(yù)測值

根據(jù)系統(tǒng)默認(rèn)，以0.5為切割值，預(yù)測概率大于0.5的，說明預(yù)測為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪”的概率比較大，預(yù)測概率小于0.5的，說明預(yù)測為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪”的概率比較小。從數(shù)據(jù)表的預(yù)測結(jié)果來看，在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的判決中，有6例的預(yù)測值PRE=0.94661，預(yù)測類別“1”，意味著這些案例中的相關(guān)行為根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)數(shù)值被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪概率為94.7%。有17例的預(yù)測值PRE＞0.9157，有93例的預(yù)測值PRE=0.90944，有21例的預(yù)測值PRE＞0.81092，有68例的預(yù)測值PRE＞0.71345，有17例的預(yù)測值PRE＞0.61225，有9例的預(yù)測值PRE＞0.52109，有21例的預(yù)測值PRE＜0.5?？傊?32例預(yù)測值PRE＞0.5，說明實(shí)際判決認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的準(zhǔn)確率高達(dá)92.4%，且46%的判決預(yù)測值PRE＞0.9，說明模型預(yù)測判決認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪非常準(zhǔn)確。在其他犯罪的判決中，有21例的預(yù)測值PRE＞0.85125，有26例的預(yù)測值PRE＞0.70693，有8例的預(yù)測值PRE＞0.56369，說明實(shí)際認(rèn)定其他犯罪的55個(gè)判決應(yīng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的判決；有32例的預(yù)測值PRE為0.02915-0.48849，有34例的預(yù)測值PRE=0，也意味著認(rèn)定為其他犯罪的34個(gè)判決的準(zhǔn)確率達(dá)到100%。

總體而言，回歸方程預(yù)測以往判決定罪的正確率高，且正確預(yù)測類別的預(yù)測值PRE＞0.9占比50%。據(jù)此，以回歸方程預(yù)測將來案件的定罪可期待。

（三）“危害公共安全”的回歸模型與分析

為解決論證“以其他危險(xiǎn)方法”危害公共安全之難題，了解“危害公共安全”影響因素和認(rèn)定，了解以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是否真正“口袋罪”，有必要對判決認(rèn)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客觀方面進(jìn)行回歸分析。由于“是否危害公共安全罪”為二元分類變量，遂采用二元Logistic回歸分析。為此，將罪過形式X8移除出二元Logistic回歸模型，對X1-X7進(jìn)行回歸分析，而參照類別設(shè)置以及上述設(shè)置不變。

1.回歸方程的擬合優(yōu)度檢驗(yàn)

表6 霍斯默—萊梅肖檢驗(yàn)

霍斯默—萊梅肖檢驗(yàn)顯示，顯著性為0.682，說明回歸方程擬合程度很好。另外，從分類表可以看出，有224個(gè)判決的預(yù)測類型為“1”，預(yù)測概率準(zhǔn)確率為88.9%，總預(yù)測正確率為74.8%，高預(yù)測率也說明了方程擬合程度好。

經(jīng)檢驗(yàn)，回歸方程的擬合優(yōu)度高，意味著回歸方程很好地反映因變量（是否危害公共安全）與自變量（場所、工具、行為方式、是否存在主體能力減弱情形、是否強(qiáng)化行為力度、行為對象、結(jié)果）之間的關(guān)系，可以用以預(yù)測相關(guān)行為客觀上是否危害了公共安全。

為了全面顯示客觀犯罪構(gòu)成要素對于認(rèn)定公共安全的作用，而納入所有自變量的回歸方程至擬合優(yōu)度在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上較高（霍斯默—萊梅肖檢驗(yàn)值為0.682），回歸模型和回歸方程將納入上述設(shè)定的所有自變量。

表7 分類表

2.回歸系數(shù)解讀

表8 方程中的變量

關(guān)于認(rèn)定客觀上危害了公共安全具有顯著性的影響因素。X1（1）P=0.014（＜0.05），B=1.084，說明行為實(shí)施于人員密集、流動(dòng)強(qiáng)的地方對于認(rèn)定危害公共安全具有顯著的正向影響；Exp（B）=2.956，說明行為實(shí)施于人員密集、流動(dòng)強(qiáng)的地方對于認(rèn)定危害公共安全顯著高于人員較少處的情形。X3（1）P=0.010（＜0.05），B=1.747，說明行為危險(xiǎn)性直接、嚴(yán)重、有擴(kuò)散性對于認(rèn)定危害公共安全具有顯著的正向影響；Exp（B）=5.736，說明行為危險(xiǎn)性直接、嚴(yán)重、有擴(kuò)散性認(rèn)定對于認(rèn)定危害公共安全顯著高于行為危險(xiǎn)擴(kuò)散性不大的情形。X5（1）P=0.000（＜0.05），B=1.302，說明是否強(qiáng)化行為力度及其結(jié)果發(fā)生對于認(rèn)定危害公共安全具有顯著的正向影響；Exp（B）=3.677，說明是否強(qiáng)化行為力度及其結(jié)果發(fā)生對于認(rèn)定危害公共安全顯著高于未強(qiáng)化行為力度及其結(jié)果發(fā)生的情形。X7（1）P=0.001（＜0.05），B= -1.409，說明結(jié)果對于認(rèn)定危害公共安全具有顯著的正向影響；Exp（B）=0.244，說明造成結(jié)果對于認(rèn)定危害公共安全顯著高于未造成危害結(jié)果的情形。

關(guān)于認(rèn)定客觀上危害了公共安全不具有顯著性的影響因素。X2（1）P=0.240（＞0.05），X4（1）P=0.872（＞0.05），X6（1）P=0.076（＞0.05），說明在控制其他因素的情況下，工具、是否存在主體能力減弱情形、行為對象對于“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”客觀方面不具有顯著性影響。

綜上所述，在綜合考量多因素、控制其他因素的情形下，工具、是否存在主體能力減弱情形、行為對象，對于認(rèn)定危害公共安全不具有顯著性影響因素；行為場所，行為危險(xiǎn)性直接、嚴(yán)重、有擴(kuò)散性，強(qiáng)化行為力度及其結(jié)果，對于認(rèn)定客觀上危害了公共安全具有顯著的正向影響；結(jié)果對于認(rèn)定危害公共安全具有顯著的負(fù)向影響。司法實(shí)踐認(rèn)定是否危害公共安全，主要考慮行為本身客觀上所具有的危險(xiǎn)性，并非考慮行為是否造成實(shí)害結(jié)果。而且，認(rèn)定其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，不僅要求行為本身危險(xiǎn)直接、嚴(yán)重，具有擴(kuò)散性、蔓延性，還要求對原本有重大危險(xiǎn)的行為有強(qiáng)化情形，且該其他危險(xiǎn)方法已實(shí)施于公共場所。據(jù)此，可以認(rèn)為，司法實(shí)踐謹(jǐn)慎地解釋“其他危險(xiǎn)方法”危害公共安全，并未不當(dāng)擴(kuò)大解釋“其他危險(xiǎn)方法”。這意味著，經(jīng)“危害公共安全”回歸方程預(yù)測為行為客觀上危害了公共安全，進(jìn)而結(jié)合主觀方面再認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，便無適用“口袋罪”的嫌疑。

3.回歸方程對樣本的預(yù)測與預(yù)測值

根據(jù)系統(tǒng)默認(rèn)，以0.5為切割值，預(yù)測概率大于0.5的，說明預(yù)測為認(rèn)定“危害公共安全”的概率比較大，預(yù)測概率小于0.5的，說明預(yù)測為認(rèn)定“危害公共安全”的概率比較小。從數(shù)據(jù)表的預(yù)測結(jié)果來看，在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的判決中，有6例的預(yù)測值94.7%，PRE=0.94661，有11例的預(yù)測值PRE＞0.91501，有5例的預(yù)測值PRE＞0.8033，有187例的預(yù)測值PRE＞0.72688，有2例的預(yù)測值PRE＞0.61561，有19例的預(yù)測值PRE＞0.50057，意味著，認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的88.9%案件的客觀行為應(yīng)認(rèn)定為危害了公共安全。在其他犯罪的判決中，有3例的預(yù)測值PRE＞0.80779，有53例的預(yù)測值PRE＞0.7266，有10例的預(yù)測值PRE＞0.50057，意味著，實(shí)際認(rèn)定其他犯罪的66個(gè)案例中的客觀行為應(yīng)認(rèn)定為危害了公共安全。有23例的預(yù)測值PRE為0.40539-0.49941，有25例的預(yù)測值PRE為0.20362-0.34058，有7例的預(yù)測值PRE為0.05612-0.19669，該預(yù)測值PRE＜0.5的案件的客觀行為不應(yīng)認(rèn)定為危害公共安全。

總體而言，回歸方程預(yù)測以往判決認(rèn)定危害公共安全的正確率較高，且正確預(yù)測類別的預(yù)測值PRE＞0.7占比約90%。據(jù)此，以回歸方程預(yù)測將來案件之是否危害公共安全可期待。

三、隱瞞接觸史、癥狀進(jìn)入公共場所的定罪預(yù)測

（一）“危害公共安全”回歸模型的預(yù)測

為了檢驗(yàn)新型冠狀病毒性肺炎疑似患者或接觸者擅自進(jìn)入公共場所在客觀上是否符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所要求的危害公共安全，使用“危害公共安全”回歸模型的預(yù)測。

需要特別說明的是隱瞞接觸史、癥狀者進(jìn)入公共場所關(guān)于自變量之工具、行為方式、結(jié)果及其啞變量的歸類，若行為人出現(xiàn)疑似癥狀，則歸入X2（1）=工具殺傷力大且有擴(kuò)散性，而上述42個(gè)案件中行為人在有接觸史不久后均被確診新型冠狀病毒性肺炎，所以，其行為方式歸入X3（1）=行為危險(xiǎn)性直接、嚴(yán)重、有擴(kuò)散性。關(guān)于結(jié)果啞變量的歸類，在42個(gè)案件中，共有5個(gè)案件出現(xiàn)造成被接觸者感染的后果，其余的均為導(dǎo)致被接觸者隔離，造成他人被感染無疑應(yīng)歸類于X7（1）=造成結(jié)果，而導(dǎo)致被接觸者隔離是否屬于造成結(jié)果可能存在爭議，因?yàn)樵斐杀唤佑|者隔離可以認(rèn)為尚無身體、健康、重大財(cái)產(chǎn)損害，但其也耗費(fèi)相應(yīng)的人力、物力、財(cái)力。為了保證“危害公共安全”回歸模型預(yù)測結(jié)果的準(zhǔn)確，以下將導(dǎo)致被接觸者隔離分為X7（1）=造成結(jié)果和X7（2）=未造成結(jié)果兩種情形同時(shí)預(yù)測。

首先，將導(dǎo)致被接觸者隔離設(shè)置為X7（1）=造成結(jié)果的模型預(yù)測。從模型預(yù)測的結(jié)果來看，PRE值為0.88603的共11例，預(yù)測類別“1”，意味著這些案例中的相關(guān)行為根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)數(shù)值被預(yù)測認(rèn)定為客觀上危害了公共安全的概率為88.6%。PRE值為0.77843的共28例，PRE值為0.57542的共3例，預(yù)測類別均為“1”?？傊堪讣A(yù)測概率大于0.5，亦即42個(gè)案件中新型冠狀病毒性肺炎疑似患者或接觸者擅自進(jìn)入公共場所，符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪客觀上所要求的危害公共安全。

其次，將導(dǎo)致被接觸者隔離設(shè)置為X7（2）=未造成結(jié)果的模型預(yù)測。PRE值為0.96953的共11例，預(yù)測類別“1”，意味著這些案例中的相關(guān)行為根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)數(shù)值被預(yù)測認(rèn)定為客觀上危害了公共安全的概率為97%。PRE值為0.93499的共26例，PRE值為0.88603的共3例，PRE值為0.84728的共2例，PRE值為0.77843的共2例，PRE值為0.57542的1例，預(yù)測類別均為“1”。

綜上所述，無論是將“導(dǎo)致被接觸者隔離”設(shè)置為“造成結(jié)果”還是“未造成結(jié)果”，回歸模型預(yù)測的結(jié)論一致，即42個(gè)案件中新型冠狀病毒性肺炎疑似患者或有接觸史者擅自進(jìn)入公共場所客觀上危害了公共安全，已符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客觀要求。

（二）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪回歸模型的預(yù)測

在42個(gè)案件中，其中有3個(gè)案件中的行為人疑似感染在醫(yī)院隔離治療期間逃離醫(yī)院；22個(gè)案件中的行為人隱瞞或否認(rèn)武漢、湖北接觸史；有12個(gè)案件中的行為人隱瞞接觸史且隱瞞發(fā)燒、咳嗽、喉嚨不適等癥狀；有5個(gè)案件中的行為人沒有隱瞞接觸史但拒不執(zhí)行居家隔離等防控措施。

如果按照公安機(jī)關(guān)將隱瞞接觸史、癥狀和拒不執(zhí)行防控措施認(rèn)定為行為人具有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的故意的邏輯，假設(shè)將42個(gè)案件之X8（1）= 明知、放任危害公共安全，經(jīng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪回歸模型預(yù)測，PRE值為0.98218的共8例，意味著這些案例中的相關(guān)行為根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)數(shù)值被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的概率為98.2%。PRE值為0.9586的共3例，PRE值為0.95035的共26例，PRE值為0.88937的共2例，PRE值為0.87965的共2例，PRE值為0.75428的1例，預(yù)測類別均為“1”?？傊?，全部案件預(yù)測概率大于0.5，意味著42個(gè)案件中新型冠狀病毒性肺炎疑似患者或接觸者擅自進(jìn)入公共場所，符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪客觀上所要求的危害公共安全。

如果將行為人隱瞞接觸史、隱瞞癥狀、拒不執(zhí)行防控措施、未報(bào)告接觸史的心態(tài)理解為行為人認(rèn)為自己可能患病，也懷疑自己可能患病，但排斥感染或輕信自己為患病，此時(shí)行為人擅自進(jìn)入公共場所對危害公共安全極有可能是過失心態(tài)。假設(shè)把上述42個(gè)案件的罪過形式設(shè)定為X8（2）=過失，經(jīng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪回歸模型預(yù)測，該42個(gè)案件PRE值為0，預(yù)測類別均為“0”，意味著該42個(gè)案例中的相關(guān)行為根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)數(shù)值被認(rèn)定為以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的概率為0。

通過以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪回歸模型的預(yù)測可知，隱瞞接觸史或癥狀、拒不執(zhí)行防控措施并擅自進(jìn)入公共場所如何定罪，可能因具備危害公共安全故意或過失而完全不同，若具備危害公共安全故意，42個(gè)案件均被模型預(yù)測認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。因此，42個(gè)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的案件最終能否認(rèn)定此罪，關(guān)鍵在于是否認(rèn)定行為人具有危害公共安全的故意。

另外，根據(jù)“危害公共安全”回歸模型的預(yù)測和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪回歸模型的預(yù)測結(jié)論，可以推定，若假設(shè)行為人罪過形式為過失，42個(gè)案件均可認(rèn)定為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。因?yàn)?，“危害公共安全”回歸模型預(yù)測42個(gè)案件之隱瞞接觸史或癥狀、拒不執(zhí)行防控措施并擅自進(jìn)入公共場所客觀上危害了公共安全；而《刑法》第114條和第115條所規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之犯罪構(gòu)成的區(qū)別在于罪過形式，既然42個(gè)案件相關(guān)行為因具備危害公共安全之故意可以認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，若其具備危害公共安全之過失，當(dāng)然也可以認(rèn)定為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

綜上所述，經(jīng)“危害公共安全”回歸模型和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪回歸模型的預(yù)測，隱瞞接觸史、癥狀者擅自進(jìn)入公共場所危害公共安全，若具有危害公共安全的故意、過失，則構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。所以，在行為客觀上危害公共安全的情況下，應(yīng)先考察行為人有無危害公共安全的故意、過失，進(jìn)而考慮行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪還是過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。若行為人沒有危害公共安全的故意或者過失，則再進(jìn)一步考慮是否構(gòu)成妨害傳染病防治罪等其他犯罪。

四、結(jié)論與反思

通過模型分析與預(yù)測，隱瞞接觸史或癥狀、拒不執(zhí)行防控措施并擅自進(jìn)入公共場所已符合（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客觀要求，如何定罪，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定主觀方面。由于行為人的接觸史、有癥狀、拒不執(zhí)行的狀態(tài)以及行為人對客觀情況的心理存在較大差異，這對于罪過形式認(rèn)定有很大影響，故需要類型化的討論。

（一）行為與罪過形式的類型化及其定罪

1.罪過形式的類型化及其定罪

按照通說理解，隱瞞接觸史、癥狀者擅自進(jìn)入公共場所的行為人若具備危害公共安全的故意，則表現(xiàn)為明知自己進(jìn)入公共場所的行為會(huì)發(fā)生危害不特定或多數(shù)人生命、健康的后果，并希望或者放任該結(jié)果的發(fā)生。隱瞞接觸史、癥狀者擅自進(jìn)入公共場所的行為人若具備危害公共安全的過失，則表現(xiàn)為明知自己進(jìn)入公共場所的行為可能會(huì)發(fā)生危害不特定或多數(shù)人生命、健康的后果，但輕信能夠避免危害不特定或多數(shù)人生命、健康后果的發(fā)生；或者表現(xiàn)為行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到進(jìn)入公共場所的行為可能會(huì)發(fā)生危害不特定或多數(shù)人生命、健康的后果，但由于疏忽大意沒有意識(shí)到。

隱瞞接觸史、隱瞞癥狀、拒不執(zhí)行防控措施，雖然主觀上有隱瞞實(shí)情、抗拒防控措施的故意，但該故意不等同于危害公共安全之故意。2020年2月24日,最高人民檢察院涉疫情防控檢察業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)小組召開涉疫情案件的法律適用、政策把握等問題專題會(huì)議的意見指出，對于已確診的新冠肺炎病人、病原體攜帶者或者疑似病人，出于新冠肺炎病毒傳播的主觀故意，才能考慮認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?！?5〕參見《最高檢細(xì)化涉疫情案件相關(guān)法律適用問題指導(dǎo)檢察官辦案》，https://www.spp.gov.cn/spp/tt/202002/t20200225_455206.shtml，2020年3月27日訪問。亦即，具有傳播新冠肺炎病毒的主觀故意才能認(rèn)定為危害公共安全故意，才能認(rèn)定為明知其行為會(huì)危害公共安全并希望或者放任危害公共安全結(jié)果發(fā)生之故意。而故意傳播新冠肺炎病毒的前提是明知自己患有新型冠狀病毒性肺炎。這一點(diǎn)也為最高檢指導(dǎo)案例所承認(rèn)，即“對于明知自身已經(jīng)確診為新冠肺炎患者或者疑似病人，出于報(bào)復(fù)社會(huì)等主觀故意，惡意散播病毒、感染他人，后果嚴(yán)重、情節(jié)惡劣，也應(yīng)當(dāng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”〔36〕同前注〔6〕。。因此，隱瞞接觸史、癥狀到危害公共安全的故意之間的鏈條如下：故意隱瞞接觸史或癥狀→知道自己患有新型冠狀病毒性肺炎→明知自己進(jìn)入公共場所會(huì)發(fā)生危害公共安全。因此，是否具有危害公共安全的故意，關(guān)鍵在于能否認(rèn)定行為人是否知道自己患有新型冠狀病毒性肺炎。判斷行為人是否知道自己患有新型冠狀病毒性肺炎需以接觸史、癥狀、行為人行為等客觀情況為根據(jù)。

其一，行為人被確診或疑似感染〔37〕2020年2月3日，國家衛(wèi)生健康委員會(huì)辦公廳和國家中醫(yī)藥管理局辦公室聯(lián)合印發(fā)的《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案（試行第五版）》明確了疑似病例定義。即結(jié)合下述流行病學(xué)史和臨床表現(xiàn)綜合分析：1.流行病學(xué)史。（1）發(fā)病前14天內(nèi)有武漢市及周邊地區(qū)，或其他有病例報(bào)告社區(qū)的旅行史或居住史；（2）發(fā)病前14天內(nèi)曾接觸過來自武漢市及周邊地區(qū)，或來自有病例報(bào)告社區(qū)的發(fā)熱或有呼吸道癥狀的患者；（3）聚集性發(fā)?。唬?）與新型冠狀病毒感染者有接觸史。新型冠狀病毒感染者是指病原核酸檢測陽性者。2.臨床表現(xiàn)。（1）發(fā)熱和/或呼吸道癥狀；（2）具有上述肺炎影像學(xué)特征；（3）發(fā)病早期白細(xì)胞總數(shù)正?；蚪档?，或淋巴細(xì)胞計(jì)數(shù)減少。有流行病學(xué)史中的任何一條，符合臨床表現(xiàn)中任意2條。被醫(yī)院隔離治療，擅自進(jìn)入公共場所的情形。行為人明知自己患有新型冠狀病毒性肺炎而進(jìn)入公共場所，放任危害不特定人或多數(shù)人生命、健康結(jié)果的發(fā)生，具有危害公共安全的故意，客觀上危害了公共安全，應(yīng)認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。疑似感染被醫(yī)院隔離治療者幾乎可以認(rèn)為自己患有新型冠狀病毒性肺炎，因?yàn)橐伤聘腥疽呀?jīng)具有發(fā)熱和/或呼吸道癥狀、具有上述肺炎影像學(xué)特征、發(fā)病早期白細(xì)胞總數(shù)正常或降低，或淋巴細(xì)胞計(jì)數(shù)減少等臨床特征，此時(shí)行為人有充分證據(jù)認(rèn)識(shí)到自己患病的極高概率，而進(jìn)入公共場所，便可認(rèn)為其放任危害不特定人或多數(shù)人生命、健康結(jié)果的發(fā)生，具有危害公共安全的故意，而其客觀上危害了公共安全，應(yīng)認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。云南景洪酈某、廣西防城港張某、四川南充市嘉陵孫某在醫(yī)院隔離治療期間逃離醫(yī)院擅自進(jìn)入公共場所3個(gè)案件便屬于該種情形。

其二，行為人隱瞞接觸史和癥狀，擅自進(jìn)入公共場所的情形。由于有接觸史和癥狀，行為人懷疑自己可能患有新型冠狀病毒性肺炎。但從一般心理態(tài)度上來說又排斥自己患病或輕信自己未患病，相應(yīng)地，也輕率相信擅自進(jìn)入公共場所基本不會(huì)危害公共安全，此時(shí)行為人具有危害公共安全的過失心態(tài)，客觀上危害了公共安全，應(yīng)認(rèn)定過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。深圳南山范某案、深圳南山阮某案、深圳南山李某案、中山劉某案、安徽六安江某案、浙江臺(tái)州陳某案、永善縣劉某案、馬鞍山江某案、河北賈某案、四川內(nèi)江龍某案、廣東汕頭楊某麗和杜某然案、海市金山區(qū)李某某案共12個(gè)案件便屬于該種情形。關(guān)于這一情形的罪過形式的認(rèn)定，需要指出的是，隱瞞接觸史和癥狀可以推導(dǎo)出知道自己可能患有新型冠狀病毒性肺炎的結(jié)論，但可以認(rèn)為行為人明知自己患有新型冠狀病毒性肺炎的概率不高，進(jìn)而明知擅自進(jìn)入公共場危害公共安全的概率低，也就是說，在行為人認(rèn)為患有新型冠狀病毒性肺炎的概率一般、進(jìn)入公共場危害公共安全的概率低的情況下，要證明行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害公共安全的后果，確實(shí)大費(fèi)周折。

其三，行為人隱瞞接觸史，尚無癥狀的情形。由于尚無癥狀，可以認(rèn)為行為人認(rèn)為自己未患病，相應(yīng)地，也認(rèn)為擅自進(jìn)入公共場所不會(huì)危害公共安全，即無危害公共安全的明知，此時(shí)行為人不具有危害公共安全的故意、過失心態(tài)。但行為人隱瞞接觸史，具有違反《傳染病防治法》規(guī)定的故意，對于引起傳染病傳播或有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的結(jié)果具有過失，可認(rèn)定符合妨害傳染病防治罪的罪過形式。客觀上擅自進(jìn)入公共場所也引起新型冠狀病毒性肺炎傳播或存在嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)，可認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。長春王某某案、西寧市茍某案、深圳南山楊某案、福建晉江男子張某案、山東濰坊張某案、江西上饒彭某案、河南鄭州王某案、常州朱某案、許昌賈某和王某案、九江張某案、蚌埠楊某案、禹城市方某和黃某案、海南張某案、四川雅安侯某案、防城港宋某案、黑龍江省尚志市朱某、江蘇徐州張某案、安徽省泗縣王某案、齊齊哈爾關(guān)某案、長沙市唐某案、湖北嘉魚縣尹某案、河北內(nèi)丘縣梁某案共22個(gè)案件便屬于該種情形。

其四，沒有隱瞞接觸史、尚無癥狀，但拒不執(zhí)行防控措施的情形。由于尚無癥狀，如關(guān)于第三種類型所述，行為人不具有危害公共安全的故意、過失心態(tài)。但行為人拒不執(zhí)行防控措施，可認(rèn)定符合妨害傳染病防治罪的罪過形式，客觀上有引起新型冠狀病毒性肺炎傳播或存在傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，可認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。廣西玉林薛某案、江西贛州陸某案、資興何某案、山西陽泉周某案、廣西來賓韋某案共5個(gè)案件便屬于該種情形。

綜上所述，42個(gè)待預(yù)測的案件，應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的共4個(gè)，應(yīng)認(rèn)定為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的共11個(gè)，應(yīng)認(rèn)定妨害傳染病防治罪的共27個(gè)。

2.交叉競合與條文適用

定罪還會(huì)涉及過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪競合的問題。妨害傳染病防治罪與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存在交叉關(guān)系。拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照《傳染病防治法》所采取的預(yù)防、控制措施，引起甲類傳染病傳播或者有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)的，構(gòu)成妨害傳染病防治罪，若危害公共安全，則成立過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

理論上，對于拒不執(zhí)行防控措施危害公共安全的行為，適用哪一罪名，主要存在兩種觀點(diǎn)：其一，一般認(rèn)為，兩罪為交叉關(guān)系的法條競合，應(yīng)遵循重法優(yōu)于輕法的處理原則。法條競合主要有包容關(guān)系的法條競合和交叉關(guān)系的法條競合兩種形式：包容關(guān)系的法條競合適用特別法優(yōu)于普通法的處理原則，〔38〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法專論》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第187-188頁。而交叉關(guān)系的法條競合應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的處理原則。〔39〕參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第638頁；陳興良：《教義刑法學(xué)》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2019年版，第730頁。其二，張明楷教授認(rèn)為，交叉關(guān)系時(shí)，必須認(rèn)定為想象競合，而不能認(rèn)定為法條競合。無特別規(guī)定的情況下，擇一重處罰?！?0〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第464頁。

對于兩罪的關(guān)系，最高人民檢察院指出：妨害傳染病防治罪危害公共衛(wèi)生，實(shí)際上也是一種危害公共安全的行為，其與過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，實(shí)際上是法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于一般法的適用原則，優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪；適用妨害傳染病防治罪更能準(zhǔn)確評價(jià)行為性質(zhì)，能夠更好、更直接地體現(xiàn)在防控疫情這一特殊時(shí)期的警示、教育效果?！?1〕參見最高人民檢察院：《準(zhǔn)確把握6個(gè)涉“疫”刑法罪名》，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202003/t20200306_455943.shtml，2020年4月2日訪問。這意味著，最高人民檢察院一方面認(rèn)為兩罪是法條競合關(guān)系，另一方面認(rèn)為特別法優(yōu)于一般法的適用原則有利于發(fā)揮警示、教育效果。然而，這一觀點(diǎn)有兩點(diǎn)值得商榷：其一，法條競合有不同類型，并非所有的法條競合都適用特別法優(yōu)于一般法的原則，只有在包容關(guān)系的法條競合的情況下才適用特別法優(yōu)于一般法的處理原則。就過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的法條競合關(guān)系而言，很顯然我們不能說凡是構(gòu)成妨害傳染病罪的，都構(gòu)成過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，因此兩者之間并不存在類似于詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪之間的包容關(guān)系。應(yīng)當(dāng)說，過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪之間是一種交叉關(guān)系的法條競合而非從屬關(guān)系的法條競合，因此應(yīng)當(dāng)按照重法優(yōu)于輕法的原則來處理。其二，如果強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)確評價(jià)行為性質(zhì)與警示、教育效果，則應(yīng)當(dāng)按照想象競合從一重論處。想象競合的明示機(jī)能，即由于被告人的行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件，在判決宣告時(shí)，應(yīng)將其一一列出，使行為得到全面評價(jià)，以便人們了解行為觸犯了數(shù)個(gè)犯罪，進(jìn)而了解什么樣的行為會(huì)構(gòu)成犯罪，從而有利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防。判決主文應(yīng)表明行為人系構(gòu)成多數(shù)犯罪，而非僅論以重罪，舍棄輕罪，否則將無法厘清行為的整體不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵?！?2〕參見林山田：《刑法通論》北京大學(xué)出版社2012年版，第195頁。而在法條競合的情形下，選擇適用哪一條文，就意味著所適用的條文已全面、完整評價(jià)地評價(jià)了該行為。拒絕執(zhí)行疫情防控措施，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，進(jìn)而危害公共安全的，是妨害傳染病防治罪無法完整評價(jià)的，因?yàn)榉梁魅静》乐巫锏谋Ｗo(hù)法益是國家關(guān)于傳染病防治的管理制度，而“公共安全”顯然不包含于“傳染病防治的管理制度”。因此，如果行為侵犯比“傳染病防治的管理制度”更重要的法益——“公共安全”，那么，一一列明行為所符合的犯罪構(gòu)成對于發(fā)揮特殊時(shí)期的警示、教育效果更有價(jià)值。因此，無論是按照法條競合還是想象競合來處理，符合理論邏輯的結(jié)論都是從一重論處，而非特別法優(yōu)于一般法。

當(dāng)然，從實(shí)踐立場來說，在兩罪發(fā)生競合的情況下，優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪，也無可厚非，因此畢竟兩罪的法定刑大體一致?！?3〕同前注〔41〕。實(shí)際上，由于過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的法定刑的刑種、刑罰幅度大體一致，優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪便可以直接省略或回避論證行為危害了公共安全、存在危害公共安全過失的問題，不失為一種司法智慧的表現(xiàn)。因?yàn)槿绻麩o法證明“以其他危險(xiǎn)方法”危害了公共安全，就涉嫌違反罪刑法定原則；若難以證明行為人明知自己患有新型冠狀病毒性肺炎，則不存在危害公共安全的故意或過失。而另一方面，妨害傳染病防治罪并不要求行為客觀上危害了公共安全，且隱瞞接觸史、癥狀、拒不執(zhí)行防控措施的主觀心態(tài)恰恰是違反傳染病防治法規(guī)定的故意。因此，適用妨害傳染病防治罪基本不存在障礙。兩罪競合且法定刑相同，從技術(shù)角度來說，認(rèn)定妨害傳染病防治罪更高效、穩(wěn)妥。這可能是司法機(jī)關(guān)偏向適用妨害傳染病防治罪的現(xiàn)實(shí)理由。

（二）刑法過度工具化的反思

隱瞞接觸史、癥狀者擅自進(jìn)入公共場所客觀上危害了公共安全，適用（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不存有不當(dāng)適用“口袋罪”之嫌，而如何定罪，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定主觀、罪過形式。如果將隱瞞接觸史、癥狀者界定為故意，那么，所有隱瞞接觸史、癥狀者擅自進(jìn)入公共場所的行為均可認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但是，隱瞞接觸史、隱瞞癥狀、拒不執(zhí)行防控措施、未報(bào)告接觸史或癥狀，雖然主觀上有隱瞞實(shí)情、抗拒防控措施的故意，但該故意不等同于明知其行為會(huì)危害公共安全并希望或者放任危害公共安全結(jié)果發(fā)生之故意。若將二者等同，就虛化了危害公共安全的故意，必然會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍，體現(xiàn)出特殊時(shí)期不當(dāng)倚賴重罪重刑的傾向。在防控初期，我們側(cè)重于嚴(yán)厲打擊和震懾涉疫情防控的違法犯罪，這符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“嚴(yán)”的要旨。〔44〕同前注〔5〕，王新文。特殊時(shí)期從嚴(yán)的刑事政策是必要的，因?yàn)橹匦痰恼饝赝⒏鸵娪啊５?，合理的從?yán)政策、重刑震懾的前提是刑事政策能夠有效溝通、輸入刑法體系。刑事政策不能僅被視為是教義學(xué)規(guī)則的例外?！?5〕參見勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，載《比較法研究》2012年第2期，第91頁。如果評價(jià)的理由僅僅是出于法情感或者選擇性的目標(biāo)設(shè)定，而不是在法條的評價(jià)關(guān)系中尋找可論證的支撐，那么，這種評價(jià)的理由就是模糊和任意的?！?6〕參見［德］克勞斯·羅克信：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第4頁。另外，刑法對于刑事政策的回應(yīng)必須保持在合理限度內(nèi)。刑法一旦超越了自身的限度，過度回應(yīng)刑事政策，就不可避免地出現(xiàn)調(diào)整范圍的過度化?！?7〕參見何榮功：《社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期，第536頁。

幸運(yùn)的是，重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件“Ⅰ級響應(yīng)”初期倚賴重罪重刑的傾向及時(shí)得到糾偏?！兑庖姟访鞔_了認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體條件。最高人民檢察院涉疫情防控檢察業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)小組明確指出適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪要從嚴(yán)把握。最高檢指導(dǎo)案例中的3個(gè)指導(dǎo)性案例均涉及妨害傳染病防治罪，還未出現(xiàn)關(guān)于（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的指導(dǎo)性案例。截至2020年3月19日，全國檢察機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)逮捕抗拒疫情防控措施造成新冠病毒傳播類犯罪（含以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪）共14件17人，起訴19件22人。〔48〕同前注〔3〕。而原本以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查的海南張某案、西寧市茍某案分別于2020年2月21日、2020年3月17日宣判，被告人均被認(rèn)定為妨害傳染病防治罪并判處有期徒刑1年。

但《意見》對于適用重罪重刑傾向的糾偏有兩點(diǎn)值得商榷。其一，《意見》規(guī)定了以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰的兩種情形，其余相關(guān)行為以妨害傳染病防治罪定罪處罰，并未考慮以過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處罰的情形。而根據(jù)《刑法》第114條和第115條的規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之犯罪構(gòu)成的區(qū)別在于罪過形式，若行為客觀上危害了公共安全，行為人具有危害公共安全的故意，便可認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，同理，若行為人具有危害公共安全的過失，自然可以認(rèn)定為過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。有學(xué)者主張，明知自己與患者有過密切接觸，應(yīng)履行防疫義務(wù)接受檢疫、強(qiáng)制隔離或治療，卻因害怕隔離等而不履行防疫義務(wù)，如過失造成新型冠狀病毒感染的肺炎傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，應(yīng)按過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪認(rèn)定?！?9〕參見田宏杰：《拒不履行防疫義務(wù)的刑法治理》，載《檢察日報(bào)》2020年2月3日，第3版。而且，2003年《司法解釋》也明確規(guī)定，患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，按照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。這不僅僅是因?yàn)樾鹿诜窝准{入乙類傳染病而采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，適用妨害傳染病防治罪已不存在障礙的問題，而是因?yàn)樾袨橥耆线^失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件。雖然如前所述，由于過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的法定刑大體一致，認(rèn)定妨害傳染病防治罪更為高效和穩(wěn)妥，但是，從全面、完整評價(jià)犯罪行為以及充分發(fā)揮明示功能、一般預(yù)防功能方面來說，《意見》這一省略、回避的做法值得商榷。其二，根據(jù)以往判決的回歸模型，相對于認(rèn)定為其他犯罪，行為是否造成結(jié)果對于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪的影響并不顯著，對于認(rèn)定危害公共安全具有顯著的負(fù)向影響，因此，《意見》關(guān)于疑似病人擅自進(jìn)入公共場所，造成新型冠狀病毒傳播的，才構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定，應(yīng)予重新審視。從回歸模型分析結(jié)果來看，正向影響的危害公共安全的顯著因素包括行為實(shí)施于人員密集、流動(dòng)強(qiáng)的地方，行為危險(xiǎn)性直接、嚴(yán)重、有擴(kuò)散性，強(qiáng)化行為力度及其結(jié)果，亦即危害公共安全主要來源于行為本身所具有的危險(xiǎn)性。據(jù)此，疑似病人擅自進(jìn)入公共場所本身就危害了公共安全，符合了（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客觀要求，若還要求“造成新型冠狀病毒傳播”，可能會(huì)縮小了以過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處罰的范圍。