●丁茂中

根據(jù)第十三屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“現(xiàn)行《反壟斷法》”）已被提上修訂日程。過去十余年的反壟斷實踐也已充分表明，現(xiàn)行《反壟斷法》在客觀上還存在諸多立法問題，內(nèi)容涵蓋調(diào)整范疇、行為規(guī)范、法律責(zé)任、實施體制等多個方面（突出程度各部分略有差異），這其中有不少是理論界和實務(wù)界對其性質(zhì)及解決方案存在嚴(yán)重認識分歧的問題，可以預(yù)見，本次《反壟斷法》的修訂工作將會是一項復(fù)雜而艱巨的工作，整體難度可能不亞于起初的法律制定。如何能夠使得本次修訂達到各方的預(yù)期目標(biāo)，本文嘗試結(jié)合當(dāng)前立法中存在的主要問題，按照“應(yīng)當(dāng)規(guī)制什么→具體要求怎么做→不遵守會面臨什么后果→怎么進行有效督查”的基本邏輯，為修訂工作提供一個規(guī)范化的操作路徑，助力相關(guān)制度的完善。

一、科學(xué)調(diào)整規(guī)制的壟斷行為范疇

對于規(guī)制的壟斷行為范疇究竟應(yīng)該多大的問題，即哪些行為應(yīng)當(dāng)納入反壟斷法的規(guī)制范圍，哪些行為不應(yīng)當(dāng)納入反壟斷法的規(guī)制范圍，目前我國理論界和實務(wù)界對其性質(zhì)和解決辦法仍然存在較為激烈的爭論，尚未形成共識，有待進一步加以消解。

（一）制度性規(guī)則設(shè)計的存廢之爭

爭議問題按照爭論激烈程度的高低，依次為轉(zhuǎn)售價格維持（Resale Price Maintenance，RPM）問題、相對優(yōu)勢地位問題和超高定價問題。

1.RPM問題。RPM通常是指生產(chǎn)商或供應(yīng)商在將產(chǎn)品出售給分銷商或零售商時，對后者向第三人進行轉(zhuǎn)售時的價格進行限制的情形?！?〕參見黃勇、劉燕南：《關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究》，載《社會科學(xué)》2013年第10期?，F(xiàn)行《反壟斷法》第14條〔2〕《反壟斷法》第14條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議?！睂ζ渥髁嗽瓌t性禁止規(guī)定。實務(wù)中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與法院之間對此存在嚴(yán)重的適法分歧，即便是法院系統(tǒng)內(nèi)部也適法分歧嚴(yán)重。

自2008年8月以來，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及其授權(quán)的省級執(zhí)法機構(gòu)對RPM的違法認定至少在形式上一直以現(xiàn)行《反壟斷法》第14條為判斷依據(jù)，借用競爭法理論常用的術(shù)語來描述此做法，即是美國反托拉斯法實踐中形成的“本身違法原則”。在“海南裕泰科技飼料有限公司與海南省物價局物價行政處罰糾紛案”二審之前，〔3〕海南裕泰科技飼料有限公司在2014年和2015年實施了RPM，海南省物價局認定這種行為違反了現(xiàn)行《反壟斷法》第14條，對其作出瓊價監(jiān)案處〔2017〕5號行政處罰決定。前者對該處罰決定不服，遂向?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ簩笳咛崞鹦姓V訟，?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ鹤鞒觯?017）瓊01行初681號行政判決，撤銷了海南省物價局的行政處罰決定書。后者對法院不服，又向海南省高級人民法院提起了上訴。法院對RPM的違法認定整體上一直都依現(xiàn)行《反壟斷法》第14條和第13條第1款第2項〔4〕《反壟斷法》第13條第1款第2項規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或銷售數(shù)量的壟斷協(xié)議。作出，借用競爭法理論常用的術(shù)語來概括此做法，就是美國反托拉斯法實踐中形成的“合理原則”。但是，隨著海南省高級人民法院對海口市中級人民法院（2017）瓊01行初681號行政判決的撤銷，〔5〕海南省高級人民法院認為，海南省物價局作出的瓊價監(jiān)案處〔2017〕5號行政處罰決定程序合法，認定事實清楚，適用法律正確，一審判決適用法律錯誤。參見海南省高級人民法院（2017）瓊行終1180號行政判決書。這一分歧開始蔓延至法院系統(tǒng)內(nèi)部。

針對當(dāng)前出現(xiàn)的RPM適法亂象，業(yè)內(nèi)人士將問題的矛頭指向了立法，但具體意見不盡一致，從整體上看，大抵可分為兩類：一類觀點認為，原則性禁止RPM是正確的，但立法需完善其潛在的分析方法構(gòu)造；〔6〕參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期。一類觀點認為，原則性禁止RPM是錯誤的，立法的要務(wù)應(yīng)在于防止?jié)撛诘臑E用情形?！?〕參見蘭磊：《轉(zhuǎn)售價格維持違法推定之批判》，載《清華法學(xué)》2016年第2期。

2.相對優(yōu)勢地位問題。相對優(yōu)勢地位通常是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、信息、市場準(zhǔn)入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者?！?〕參見戴龍：《濫用相對優(yōu)勢地位的法律規(guī)制研究——兼議〈反不正當(dāng)競爭法〉（修訂草案送審稿）第6條的修改》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017年第2期?！斗磯艛喾ā肥欠駪?yīng)對相對優(yōu)勢地位進行規(guī)制，在前不久《反不正當(dāng)競爭法》修訂時曾附帶性地掀起過一輪爭論高潮，只是爭論焦點在形式上有所位移。贊同者認為：“多數(shù)情況下，濫用相對優(yōu)勢地位行為可以通過反壟斷法以及合同法、侵權(quán)法等已有民事法律予以調(diào)整，缺乏在《反不正當(dāng)競爭法》中單獨規(guī)制的必要性。”〔9〕朱理：《濫用相對優(yōu)勢地位問題的法律規(guī)制——虛幻的敵人與真實的危險》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第6期，第39頁。反對者則認為：“若按傳統(tǒng)觀念將其濫用行為納入反壟斷法的調(diào)整范疇，則既與域外反壟斷立法的‘結(jié)構(gòu)主義’范式和‘行為主義’范式相沖突，亦與我國現(xiàn)階段反壟斷立法的‘謙抑性’特征相違背?！薄?0〕龍?。骸稙E用相對優(yōu)勢地位的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制原理》，載《法律科學(xué)》2017年第5期，第48頁。綜觀我國過往具有針對性的爭論，對此的具體看法也基本可分為贊同類與反對類。前者的代表性觀點如“我國反壟斷法的立法者應(yīng)該總結(jié)社會現(xiàn)實的切實需要，從總體上界定濫用相對優(yōu)勢地位的概念、行為類型、法律責(zé)任，將濫用相對優(yōu)勢地位的行為納入我國反壟斷法的規(guī)制范圍”?！?1〕王麗娟、梅林：《相對優(yōu)勢地位濫用的反壟斷法研究》，載《法學(xué)》2006年第7期，第67頁。后者的代表性觀點如“在結(jié)構(gòu)性要素仍然是反壟斷法理論框架的基礎(chǔ)下，我國的《反壟斷法》不應(yīng)當(dāng)采用相對優(yōu)勢地位濫用理論”?！?2〕李劍：《論結(jié)構(gòu)性要素在我國〈反壟斷法〉中的基礎(chǔ)地位——相對優(yōu)勢地位濫用理論之否定》，載《政治與法律》2009年第10期，第121頁。

3.超高定價問題。超高定價一般是指具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價銷售商品或以不公平的低價購買商品?！?3〕參見王先林：《超高定價反壟斷規(guī)制的難點與經(jīng)營者承諾制度的適用》，載《價格理論與實踐》2014年第1期?，F(xiàn)行《反壟斷法》 第17條第1款〔14〕《反壟斷法》第17條第1款第1項規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品的濫用市場支配地位的行為。對超高定價有原則性禁止規(guī)定。對此，無論是在立法過程中還是在法律頒行至今，就規(guī)制必要性所生之爭論幾未有實質(zhì)性停歇過。“中國反壟斷法學(xué)界的主流觀點認為超高定價應(yīng)該受到反壟斷法的規(guī)制，理由包括：壟斷性高價是濫用市場支配地位的比較普遍的和典型的表現(xiàn)形式，如果任其泛濫，那么消費者利益和國家經(jīng)濟秩序?qū)艿礁蟮奈：?；反壟斷法對處于市場支配地位的企業(yè)濫用其這種地位而非法牟取壟斷性高價的行為進行管制更方便，也可能更有效；雖然證明壟斷性高價并不容易，但是反壟斷法執(zhí)行中的復(fù)雜性和難度也不是這個問題所獨有的?！薄?5〕葉衛(wèi)平：《平臺經(jīng)營者超高定價的反壟斷法規(guī)制》，載《法律科學(xué)》2014年第3期，第110頁。然而，也有不少持完全不同觀點的學(xué)者，如認為“禁止獨占者的超高定價是一種保護消費者的措施，而不是保護競爭的設(shè)計”，〔16〕孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼罚袊ㄖ瞥霭嫔?001年版，第562頁。而“市場經(jīng)濟下的壟斷企業(yè)有可能在一個短期內(nèi)攫取壟斷利潤是激勵企業(yè)創(chuàng)新的重要機制。一般來說，競爭性市場上的短期剝削行為應(yīng)當(dāng)交給市場本身來解決”?！?7〕王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第207頁。

（二）規(guī)則設(shè)計應(yīng)以政府與市場的關(guān)系定位為根本指導(dǎo)原則

從本質(zhì)上看，無論是《反壟斷法》的制訂還是修訂，其核心都是政府干預(yù)市場的行為?！胺ㄊ钦{(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，它通過規(guī)范人們的行為而達到調(diào)整社會關(guān)系的目的?！薄?8〕張文顯主編：《法理學(xué)》（第4版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第45頁。顧名思義，反壟斷法即為反對壟斷之法。“雖然各國反壟斷法所規(guī)制的壟斷的側(cè)重點和具體形式不完全相同，但它們的重點一般均不放在市場結(jié)構(gòu)上，而是放在市場行為上?！薄?9〕王先林：《競爭法學(xué)》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第201頁。細觀現(xiàn)行《反壟斷法》不難看出，我國對此亦是如此，即便是對于經(jīng)營者集中，立法也并未完全采用結(jié)構(gòu)主義，而壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的規(guī)制條款則明顯采用的是行為主義。所不同的是，我國不僅將規(guī)制矛頭指向經(jīng)營者及行業(yè)協(xié)會，而且還指向行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。在市場由賣方轉(zhuǎn)向買方時，競爭的壓力已實質(zhì)性地轉(zhuǎn)移至經(jīng)營者一側(cè)，任何對經(jīng)營者的經(jīng)營行為進行不同程度限制或放寬限制都會直接影響到市場的運行，包括制度性的規(guī)范設(shè)計或個案化的具體執(zhí)法。同樣地，所有對行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織進行的規(guī)制或規(guī)制力度的調(diào)整在客觀上也會影響到市場的運行，只是作用方式相對間接罷了。

規(guī)則設(shè)計存廢之爭現(xiàn)象背后的實質(zhì)就在于，對競爭治理領(lǐng)域的政府干預(yù)在局部細節(jié)上的定位看法不一。以RPM爭論為例，這表現(xiàn)為是否應(yīng)當(dāng)讓政府對經(jīng)營者要求交易相對人必須依其意思固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格或者限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格等做法進行干預(yù)?；举澩?dāng)前規(guī)定者認為，應(yīng)當(dāng)讓政府進行干預(yù)，而完全反對者則認為，應(yīng)當(dāng)歸由市場進行調(diào)節(jié)。就相對優(yōu)勢地位爭論而言，這表現(xiàn)為是否應(yīng)當(dāng)讓政府對在資金、技術(shù)、信息、市場準(zhǔn)入、銷售渠道、原材料采購等方面只是存在一定的差距但是因此形成依賴性關(guān)系的當(dāng)事人之間所發(fā)生的各種商業(yè)化博弈行為進行干預(yù)。強烈贊同我國在反壟斷法中引入的人認為，應(yīng)當(dāng)讓政府進行干預(yù)，而強烈反對者則認為，應(yīng)當(dāng)歸由市場進行調(diào)節(jié)。對超高定價爭論來說，這表現(xiàn)為是否應(yīng)當(dāng)讓政府對在相關(guān)市場上具有支配地位的經(jīng)營者所實施的交易價格進行干預(yù)。主要贊同當(dāng)前規(guī)定者認為，應(yīng)當(dāng)讓政府進行干預(yù)，而部分反對者則認為，應(yīng)當(dāng)歸由市場進行調(diào)節(jié)。

由是可見，規(guī)則設(shè)計應(yīng)以政府與市場的關(guān)系定位為根本指導(dǎo)原則。比較現(xiàn)行《反壟斷法》出臺前后的中央改革文件，可以看出我國在政府與市場關(guān)系定位上發(fā)生的顯著變化。1994年，我國就將制定《反壟斷法》列入第八屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，直到2006年6月，國務(wù)院法制辦才向全國人大常委會提交了《反壟斷法》草案，后經(jīng)第十屆全國人大常委會第二十二次、第二十八次、第二十九次會議的審議，才于2007年8月30日頒布。在此期間，我國對政府與市場關(guān)系的定位一直都是“使市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用”，只是不同時期的具體改革要求略有差異，如黨的十四大提出的改革要求是使市場在國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用，黨的十六屆三中全會提出的改革要求是在更大程度上發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。這一基本定位一直延續(xù)到現(xiàn)行《反壟斷法》實施后的第五個年頭。眾所周知，黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》開創(chuàng)性地提出了經(jīng)濟體制改革的“核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”，這就客觀地決定了本次《反壟斷法》修訂的基本思路應(yīng)當(dāng)有別于先前立法的思路，必須要充分反映市場在資源配置中的決定性作用。

（三）基礎(chǔ)性規(guī)制條款的具體重構(gòu)

對于PRM，應(yīng)當(dāng)改變當(dāng)前做法，轉(zhuǎn)為采用現(xiàn)行《反壟斷法》第55條〔20〕《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！庇嘘P(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法模式?！?1〕可在“附則”部分作類似規(guī)定：“經(jīng)營者依照《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定，固定交易相對人向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格或者限定交易相對人向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用固定交易相對人向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格或者限定交易相對人向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格，排除、限制競爭的行為，適用本法。”競爭源于不同經(jīng)營者的不同品牌之間，這些商品之間應(yīng)當(dāng)存在競爭關(guān)系，但是品牌內(nèi)部是否存在競爭關(guān)系，這應(yīng)屬品牌所有者及其授權(quán)使用者經(jīng)營自主權(quán)范圍內(nèi)的決定事項。用戶選擇的核心是對不同品牌的選擇，相關(guān)的潛在選項必須有較為充足的選擇空間，而能夠?qū)Υ诵纬捎行Ъs束的決定性因素就是其他經(jīng)營者在各自品牌上的品種、數(shù)量、定價等，而非單個經(jīng)營者的品牌銷售體系。如果一個經(jīng)營者不能對這種外部約束作出有效反應(yīng)，那么它就可能面臨被淘汰出局的殘酷現(xiàn)實。所以，經(jīng)營者的應(yīng)有負擔(dān)就是保持對外的競爭力，而這除了基礎(chǔ)性地取決于產(chǎn)品本體以外，還在很大程度上涉及商品的流通渠道。品牌所有者及其授權(quán)使用者無論是采用直銷模式還是經(jīng)銷模式，都應(yīng)當(dāng)有權(quán)就建立品牌銷售體系所涉的價格策略作出自主安排。至于對RPM容易導(dǎo)致不同品牌的不同經(jīng)營者之間出現(xiàn)橫向壟斷協(xié)議問題的疑慮，一則這至今只是部分經(jīng)濟學(xué)家的理論推演，并未得到有效證實，二則我國在《反壟斷法》的制度設(shè)計上已有橫向壟斷協(xié)議的規(guī)制條款。并且，作為一個新興市場國家，中國的“市場相對活躍，不斷有新企業(yè)、新產(chǎn)品、新品牌進入市場，既然限制最低轉(zhuǎn)售價格有利于促進新企業(yè)、新產(chǎn)品、新品牌進入市場，那么這種行為在中國就更不應(yīng)該被原則性地否定”?！?2〕丁文聯(lián)：《限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的司法評價》，載《法律適用》2014年第7期，第61頁。所以，立法對此可為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是防止?jié)撛诘臑E用情形。〔23〕市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》在壟斷協(xié)議的基本行為規(guī)范上，除了對“軸輻協(xié)議”問題進行了修改外，其他內(nèi)容基本未進行實質(zhì)性修改。若照此進行，就意味RPM問題仍將繼續(xù)存在。

對于相對優(yōu)勢地位，應(yīng)基本保持現(xiàn)行做法，但需完善現(xiàn)行《反壟斷法》第18條〔24〕《反壟斷法》第18條規(guī)定：“認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（一）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；（六）與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素?！钡囊?guī)定。由于不同的市場參與者往往在資金規(guī)模、技術(shù)水平、信息獲取能力等相關(guān)因素上存在差異，這就使得交易雙方總有一方會相對處于優(yōu)勢地位，只是程度不同而已。即便是一方因此對另一方形成依賴而難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者，這其實亦屬常見的市場經(jīng)濟活動。一方面，代際性變革會發(fā)生在絕大部分領(lǐng)域的市場中，社會創(chuàng)新的客觀規(guī)律充分表明，實現(xiàn)技術(shù)突破并成功進行商業(yè)化的市場主體在壟斷未被競爭對手打破前通常對所有交易相對人具有相對優(yōu)勢地位；另一方面，絕大部分領(lǐng)域的市場一直都在進行代內(nèi)性的細分，差異化經(jīng)營的本質(zhì)就是對不同的用戶進行群體化區(qū)分，試圖最大程度地借助獨特的消費偏好及價格接受水平等其他因素進行有效鎖定。若將相對優(yōu)勢地位作為潛在的規(guī)制內(nèi)容，則僅此就意味絕大部分的市場交易活動都可能會受到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的直接介入。況且，優(yōu)勝劣汰的基本法則本身就要求所有經(jīng)營者必須不斷地建立自己的優(yōu)勢地位，以使其能在市場的博弈中盡可能多地獲得生存發(fā)展機會。由此推斷，凡是未達可能影響市場有效競爭的市場支配地位級別的相對優(yōu)勢，至少反壟斷法不應(yīng)將其納入調(diào)整視野。雖然現(xiàn)行《反壟斷法》在形式上只是對市場支配地位作了規(guī)定，但因其在第18條中將“其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度”作為權(quán)衡市場支配地位的一個因素，就使得該法在適用過程中可能實質(zhì)性地夾雜相對優(yōu)勢地位的內(nèi)容。對此，立法應(yīng)當(dāng)明確限制不能僅據(jù)此項權(quán)衡因素就直接認定一個經(jīng)營者具有市場支配地位?！?5〕具體條款可在當(dāng)前位置作出如下類似規(guī)定：“認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素：（一）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；（六）與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。”市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》除了在此增加了有關(guān)認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位需要額外考慮的特殊因素外，未作其他修改。若照此進行，就意味相對優(yōu)勢地位問題也仍將繼續(xù)存在。

對于超高定價，應(yīng)改變既有做法，實質(zhì)性地將其從現(xiàn)行《反壟斷法》中刪除?！笆袌鰴C制能夠有效配置資源、形成兼容的激勵機制的根本原因在于，通過市場競爭形成的價格能夠反映供求即資源的稀缺程度，只有通過市場的自由競爭才能形成這一價格信號，才能實現(xiàn)市場所有有效的機制?！薄?6〕吳敬璉：《市場的靈魂在于競爭》，載《華夏酒報》2013年3月12日，第A02版。因此，應(yīng)當(dāng)最大限度地控制政府直接干預(yù)價格的行為，尤其是對競爭性的市場。就以不公平的高價銷售商品、以不公平的低價購買商品的性質(zhì)而言，它們其實就是經(jīng)濟利益的一種分配，立法機關(guān)的職能部門對此所作的學(xué)理說明也充分肯定了這點?！?7〕參見全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第17頁。申言之，這一行為并不會妨礙市場的有效競爭，當(dāng)交易對象為上下游的經(jīng)營者或消費者時，它在客觀上恰恰為部分競爭對手特別是中小企業(yè)提供了一些生存空間；即便交易對象是競爭對手，它也無法動搖市場競爭所涉及的要素結(jié)構(gòu)及其可進行選擇組合的空間，況且排他性本身就是競爭的固有內(nèi)容，而且也不會影響維護消費者利益的作用路徑，反壟斷法對消費者的保護是以獨特方式進行的，即原則上以保護市場公平競爭來為消費者提供更多的便利選擇，在以適度犧牲市場公平競爭為代價去換取經(jīng)濟運行效率或社會公共利益的例外情況下，要求涉事經(jīng)營者必須與相關(guān)消費者共同分享由此產(chǎn)生的好處。無論是歐盟的實踐還是我國的實踐至今都無法證明政府在此的效果要明顯優(yōu)于市場，所以說，我國不應(yīng)當(dāng)再在《反壟斷法》中對超高定價進行規(guī)制。需要注意的是，由于立法在單個壟斷行為的具體表現(xiàn)形式上無可避免地會使用到兜底條款，這就決定了我們對此不能只是簡單地將相應(yīng)內(nèi)容從現(xiàn)行法中刪除即可，還必須另外進行合理的設(shè)計使其不會被濫用市場支配地位的兜底條款所涵蓋?！?8〕具體條款可在“附則”部分作如下類似規(guī)定：“經(jīng)營者高價銷售商品或者低價購買商品，不適用本法；法律對經(jīng)營者高價銷售商品或者低價購買商品另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！笔袌霰O(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》對此未作任何修改。若照此進行，就意味超高定價問題也仍將繼續(xù)存在。

二、有效提高壟斷行為基本規(guī)范的確定性

相較于其他法律制度，各國反壟斷法普遍具有較高程度的不確定性，這在一定程度上深刻影響了該法律制度的實施。關(guān)于此，我國法律的表現(xiàn)更為突出，而這正是壟斷行為基本規(guī)范問題的重點所在?！?9〕就目前形成的基本共識而言，壟斷行為基本規(guī)范還存在橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的分類規(guī)制導(dǎo)致“軸輻協(xié)議”得不到有效規(guī)制的問題，立法應(yīng)當(dāng)為此集中增設(shè)一個合適的兜底條款。除此之外，壟斷行為基本規(guī)范還存在其他一些問題。第一，壟斷協(xié)議的定義條款所處的位置不合適，立法應(yīng)當(dāng)以獨立條款的方式進行安排。（參見丁茂中：《論規(guī)范壟斷協(xié)議行為的立法完善》，載《政治與法律》 2020年第3期。）第二，經(jīng)營者集中的法定范疇存在遺漏，立法應(yīng)當(dāng)明確對經(jīng)營者聯(lián)合設(shè)立企業(yè)的情形作出規(guī)定。參見丁茂中：《論我國經(jīng)營者集中控制制度的立法完善》，載《法商研究》2020年第2期。

（一）反壟斷法不確定性的具體表現(xiàn)

其一，相關(guān)市場定義條款在適用上存在很大的彈性空間。雖然現(xiàn)行《反壟斷法》第12條第2款〔30〕《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定：“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍?！睂ο嚓P(guān)市場作了明確定義，但是僅據(jù)此通常還無法對所有涉嫌壟斷的行為所處的相關(guān)市場給予精準(zhǔn)界定。產(chǎn)品、地理、時間是界定相關(guān)市場的基本維度，只能粗略地勾勒出目標(biāo)集合體最為寬泛的影像輪廓，要使之達到較為理想的清晰程度，就必須進一步考察每個維度的所有相應(yīng)的權(quán)衡因素。國內(nèi)外反壟斷執(zhí)法及司法實踐均充分證明，這些權(quán)衡因素的選擇及偏重程度的差異通常都會直接影響相關(guān)市場的界定結(jié)論。除此之外，在逐項分析替代性過程中所擇用的方法及關(guān)鍵數(shù)據(jù)的差異也會在很大程度上影響相關(guān)市場的界定結(jié)論。正因如此，除了極少數(shù)類型的壟斷案件外，大部分的相關(guān)市場界定經(jīng)常是充滿業(yè)內(nèi)人士的各種爭議甚至是完全相反見解的，而且不同的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)或不同的法院及這兩個系統(tǒng)之間就同一壟斷糾紛或類似情形依法所作出的界定結(jié)論也時常會出現(xiàn)程度不等的差異。

其二，濫用市場支配地位規(guī)制條款的要件表述過于籠統(tǒng)。根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第17條第1款的規(guī)定，經(jīng)營者行為要構(gòu)成濫用市場支配地位必須具備三個要件——具有市場支配地位、實施了特定行為、無正當(dāng)理由。除了對第一個要件以定義、列明權(quán)衡因素、明確可推定情形的方式作了進一步指引外，現(xiàn)行《反壟斷法》并未對第二和第三個要件作出任何指引，即便該兩個要件都還有需要進一步加以明確的內(nèi)容。前者以“以低于成本的價格銷售商品”中所涉的成本樣品選擇為例，僅此項就至少有被掠奪方的邊際成本、被掠奪方的平均可變成本、掠奪方的平均成本、行業(yè)平均成本等選擇，不同的成本樣品自然會基礎(chǔ)性地影響到掠奪性定價行為本體的個案認定?！?1〕參見許光耀：《掠奪性定價行為的反壟斷法分析》，載《政法論叢》2018年第2期。后者在整體上就更為復(fù)雜，即便非常規(guī)范化地遵循立法宗旨對此進行了個案評價，僅以宏觀視角就有保護市場公平競爭、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者利益和維護社會公共利益等選擇，更遑論實質(zhì)性偏離立法宗旨的其他潛在情形（如經(jīng)濟民主等）了。

其三，經(jīng)營者集中控制條款在制度設(shè)計上尚存諸多模糊點。根據(jù)處理流程的順序，首先是經(jīng)營者集中的法定范疇中的“控制權(quán)”和“決定性影響”的認定標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行《反壟斷法》只是將上述兩者作為股權(quán)交易、資產(chǎn)交易或委托管理等方式構(gòu)成經(jīng)營者集中的決定性要素，并未對它們進一步作出合理解釋，而此種情形在實踐中是相當(dāng)復(fù)雜的。〔32〕參見孫晉：《謙抑理念下互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)經(jīng)營者集中救濟調(diào)適》，載《中國法學(xué)》2018年第6期。其次是未達到國務(wù)院規(guī)定申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中是否確定不會受到競爭審查。雖然現(xiàn)行《反壟斷法》第21、22條〔33〕《反壟斷法》第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。”第22條規(guī)定：“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報：（一）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；（二）參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的?！泵鞔_了達到國務(wù)院規(guī)定申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中將會受到競爭審查及其可例外之情形，但是并未明確第28條〔34〕《反壟斷法》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！钡倪m用必須以此為前提，而未達到國務(wù)院規(guī)定申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中未必就不會產(chǎn)生反競爭效果，但是現(xiàn)行法并未對此種情形的潛在處理作出明確指引。最后是經(jīng)營者集中的控制標(biāo)準(zhǔn)，一來現(xiàn)行《反壟斷法》并未對第28條前半部分作為基本控制標(biāo)準(zhǔn)組成內(nèi)容的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作出進一步解釋，而所有經(jīng)營者集中至少在形式上都有可能產(chǎn)生這種效果，二來現(xiàn)行《反壟斷法》并未對第28條后半部分作為修正控制標(biāo)準(zhǔn)組成內(nèi)容的“該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響”作出進一步解釋，而對此的理解完全是見仁見智的。

（二）反壟斷法不確定性的成因

1.基礎(chǔ)性原因：壟斷行為的競爭規(guī)制所涉事項在客觀上較為復(fù)雜。除了橫向壟斷協(xié)議和政府濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的內(nèi)容相對簡單外，壟斷行為所涉的其他內(nèi)容往往相對繁冗且多變，即便是在反壟斷實踐經(jīng)驗十分豐富的美國和歐盟，它們對此也難以進行全方位、無死角、動態(tài)化的窮盡指引。就相關(guān)市場而言，即使我們對產(chǎn)品、地理、時間各維度的權(quán)衡因素及一些常用定量分析方法，如假定壟斷者測試法及其數(shù)據(jù)選用的規(guī)則等，作出明確指引，亦無法對缺乏有效數(shù)據(jù)、完全免費市場、多邊平臺經(jīng)濟等少數(shù)特殊情形的相關(guān)問題面面俱到。就濫用市場支配地位而言，不僅掠奪性定價、拒絕交易、限定交易、搭售或附加不合理交易條件、差別待遇的各自行為本體在構(gòu)造上涉及諸多不同的商業(yè)元素，〔35〕例如，搭售的行為本體就主要涉及獨立商品的判斷，即搭售商品與被搭售商品的區(qū)分；而差別待遇的行為本體就主要涉及交易條件的不同和交易相對人的相同的判斷。參見鄭鵬程：《論搭售的違法判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國法學(xué)》2019年第2期。而且它們各自在合理性上的具體抗辯事由也是各異的?！?6〕例如，限定交易的合理性抗辯事由就通常包括為了保證產(chǎn)品質(zhì)量和安全、為了維護品牌形象或提高服務(wù)水平、代工協(xié)議履行、涉及知識產(chǎn)權(quán)等；而拒絕交易的合理性抗辯事由則通常包括交易相對人有嚴(yán)重的不良信用記錄或出現(xiàn)經(jīng)營狀況持續(xù)惡化等情況可能會給交易安全造成較大風(fēng)險的、交易相對人能夠以合理價格向其他經(jīng)營者購買同種商品或替代商品或能夠以合理的價格向其他經(jīng)營者出售商品等。就經(jīng)營者集中而言，無論是其法定范疇中“控制權(quán)”和“決定性影響”的認定標(biāo)準(zhǔn)還是其控制標(biāo)準(zhǔn)，都涉及諸多作用要素及其組合效果的具體判斷，前者如公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、所涉交易的股權(quán)性質(zhì)、董事會成員的產(chǎn)生及更換規(guī)則、經(jīng)營決策的一票否決權(quán)等，后者如市場份額、市場控制力、市場集中度、市場進入壁壘的不同組合可能形成的單邊效應(yīng)、雙邊效應(yīng)或封鎖效應(yīng)及人本目標(biāo)的綜合比較。

2.決定性原因：立法者先前在此方面的歸納能力確實力有不逮。雖然我國自20世紀(jì)90年代初就開始了反壟斷法的起草工作，但是十年之后在此方面的經(jīng)驗和專業(yè)仍顯得薄弱。與壟斷行為的競爭規(guī)制所涉事項在客觀上比較復(fù)雜形成的反差導(dǎo)致了兩個后果：一是對條款的深化設(shè)計能力不足。縱觀我國反壟斷法的制定過程不難發(fā)現(xiàn)，我們也曾經(jīng)試圖對上述不少內(nèi)容進行細化指引，以經(jīng)營者集中法定范疇中的“控制權(quán)”為例，2000年6月20日的征求意見稿和2005年7月27日、9月14日的修改稿均嘗試對此作出較為具體的規(guī)定，但最終都因無法達到預(yù)期效果而被迫放棄。二是對條款的周密設(shè)計能力不足。對于未達國務(wù)院規(guī)定申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中是否確定不會受到競爭審查，因這在流程性的設(shè)計框架內(nèi)本身并不復(fù)雜，故從嚴(yán)格意義上說，現(xiàn)行規(guī)定存在的紕漏實屬立法失誤。

3.輔助性原因：立法時秉持的制定指導(dǎo)思想過于保守?！芭c市場經(jīng)濟發(fā)達國家相比，我國這方面的實踐經(jīng)驗不足，而且經(jīng)濟生活又具有多樣性、多變性、復(fù)雜性的特點。因此，當(dāng)前在反壟斷法中主要將反壟斷的基本原則、基本制度確立起來，做到界限清晰、概念明確、留有余地，便于操作執(zhí)行，經(jīng)過一段時期的實踐，積累經(jīng)驗后，再及時加以修改和完善?！薄?7〕曹康泰：《關(guān)于〈中華人民共和國反壟斷法（草案）〉的說明——2006年6月24日在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議上》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn，2019年6月13日訪問。以至于立法時的態(tài)度過于謹(jǐn)慎。而事實上，即便是在十多年前，我們也完全有能力在現(xiàn)行《反壟斷法》的基礎(chǔ)上對部分內(nèi)容做程度不等的精確深化。例如，在相關(guān)市場上，至少可對產(chǎn)品、地理、時間等各維度的一些權(quán)衡因素作具體列明，即使對更為復(fù)雜的掠奪性定價、拒絕交易、限定交易、搭售或附加不合理的交易條件、差別待遇的各自行為本體及它們的具體抗辯事由等亦可如此。但遺憾的是，為了最大限度地追求立法的穩(wěn)妥性，最終還是選擇了原則化的處理方式，凸顯出“粗線條立法是我國《反壟斷法》的特點之一”?！?8〕時建中：《我國〈反壟斷法〉的特色制度、亮點制度及重大不足》，載《法學(xué)家》2008年第1期，第14頁。

（三）反壟斷法不確定性的克服

法律頒行十余年來，我國在反壟斷法的經(jīng)驗與專業(yè)上已經(jīng)取得了長足進步，這突出反映在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的具體執(zhí)法及國務(wù)院反壟斷委員會和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)布的指引文件上。雖然制度具體化是解決《反壟斷法》不確定性問題的必由之路，但是壟斷行為的競爭規(guī)制所涉事項客觀上比較復(fù)雜又使得我們無法對此實現(xiàn)完全克服，更甚者，不當(dāng)?shù)陌才胚€可能會影響立法本身的科學(xué)性。于此情形，思路的選擇便顯得至關(guān)重要。

就前述問題所涉內(nèi)容而言，它們大體可分為三類——具體的權(quán)衡因素、具體的評價樣品和具體的定性標(biāo)準(zhǔn)。針對具體的權(quán)衡因素，我們應(yīng)當(dāng)盡量予以細化。一則這確實能夠在很大程度上有效提升相應(yīng)規(guī)則的指引性；二則輔以兜底條款的做法不會限制相應(yīng)條款的延展性。針對具體的評價樣品，只要排除可能導(dǎo)致出現(xiàn)反競爭效果問題，我們就應(yīng)當(dāng)擇用其中之一進行列明。盡管以籠統(tǒng)的方式進行處理使得《反壟斷法》在形式上具有最大限度的潛在科學(xué)性，然這未必就意味在實質(zhì)上能夠給予經(jīng)營者最佳的保護。潛在的適用彈性，特別是不同的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)選擇不同的做法，使得經(jīng)營者難以對此進行有效的競爭合規(guī)，導(dǎo)致它們被置于巨大的風(fēng)險敞口之下。與其如此，倒不如以具體的方式加以明確來進一步提升反壟斷法的指引功能。事實上，除非具體的評價樣品可能導(dǎo)致法律適用的結(jié)果發(fā)生背離反壟斷法的立法宗旨，這在實質(zhì)上都是有利于經(jīng)營者守法的。針對具體的定性標(biāo)準(zhǔn)，我們可將成熟經(jīng)驗進行總結(jié)加以適度反映。若確定現(xiàn)有做法是成熟的經(jīng)驗，則我們完全可通過非窮盡列舉的方式對此予以法律化，這不僅能使相應(yīng)規(guī)范的指引性實現(xiàn)質(zhì)的飛躍，而且一般不會折損制度應(yīng)有的科學(xué)性。另外，此舉還在整體上為國務(wù)院反壟斷委員會和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)今后發(fā)布指引文件打開了更廣的空間，提出了更高的要求。〔39〕根據(jù)實踐觀察，在上位法規(guī)定過于原則的情況下，職能部門在制定配套實施細則時，會因無法合理把握所擬內(nèi)容是否基本合乎上位法的精神而不敢放手進行探索。雖然伴隨著上位法規(guī)定的不斷具體化，職能部門在配套實施細則的制定上可以自由安排的權(quán)力也相應(yīng)減小，但是這并不等于縮減了它們在此的可為余地，相反，上位規(guī)則的適度明確恰恰能夠給職能部門提供更多的細化依據(jù)的設(shè)計空間。而就職能部門制定配套實施細則的使命來說，其核心便是最大限度地進行細化指引。在上位法規(guī)定較為原則的情況下，職能部門在配套實施細則的制定上可以游離的“怠慢作為”空間毫無疑問是很大的。很顯然，伴隨上位法規(guī)定的不斷具體化，職能部門在制定配套實施細則上就必須“至臻至善”，而不能再“大而化之”。

1.于相關(guān)市場而言，目前立法應(yīng)當(dāng)只列明各維度的具體權(quán)衡因素?！?0〕市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》對此未作任何修改。若照此進行，就意味相關(guān)市場的定義條款在適用上往往存在很大的彈性空間問題也仍將繼續(xù)存在。雖然此處所涉的具體定性標(biāo)準(zhǔn)也是我們需要明確的內(nèi)容，但是現(xiàn)有的經(jīng)驗在客觀上還未能達到理想的成熟程度。即便是假定壟斷者測試法亦問題多多，除了前面提及的問題外，至少還包括“玻璃紙謬論”、毛利潤率與臨界損失值的反比關(guān)系可導(dǎo)致實際情形背離等。所以，目前對此最為穩(wěn)妥的做法就是只進一步明確產(chǎn)品、地理、市場的各自具體權(quán)衡因素。在操作路徑上，以相關(guān)市場的規(guī)定獨立成條為基礎(chǔ)，產(chǎn)品與地理的各自具體權(quán)衡因素可直接移用《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第8、9條的內(nèi)容；時間的具體權(quán)衡因素應(yīng)當(dāng)重點突出峰期與非峰期、季節(jié)性、產(chǎn)品革新、確定的放松管制等四項內(nèi)容，并輔以兜底條款。

2.于濫用市場地位而言，對于行為本體，目前在立法上可明確拒絕交易、限定交易、搭售或附加不合理的交易條件、差別待遇的具體定性標(biāo)準(zhǔn)。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第16～19條的相關(guān)內(nèi)容已較為成熟，完全可直接移用到立法層面。掠奪性定價在此主要涉及具體的評價樣品，目前在立法上應(yīng)當(dāng)將此明確為掠奪方的平均成本。一方面，無論是理論推演還是實踐操作都無證據(jù)表明使用掠奪方的平均成本會導(dǎo)致法律適用的結(jié)果與《反壟斷法》的立法宗旨相背離；另一方面，使用掠奪方的平均成本較符合人們的日常習(xí)慣，且簡單易懂。對于具體抗辯事由，目前在立法上應(yīng)當(dāng)列明各自的具體權(quán)衡因素，〔41〕參見江山：《論反壟斷法解釋的知識轉(zhuǎn)型與方法重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第6期。內(nèi)容亦可直接移用《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第15～19條的相關(guān)規(guī)定。在條款的安排方式上，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為采用2004年2月“送審稿”采用的單獨成條的體例，這樣更便于對每個濫用市場支配地位的行為本體和具體抗辯事由進行集中表述，且符合人們的閱讀習(xí)慣?！?2〕市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》對此未作任何修改。若照此進行，就意味濫用市場支配地位的規(guī)制條款在要件表述上過于籠統(tǒng)的問題也仍將繼續(xù)存在。

3.于經(jīng)營者集中而言，經(jīng)營者集中法定范疇中的“控制權(quán)”和“決定性影響”的認定標(biāo)準(zhǔn)，目前在立法上可明確具體的定性標(biāo)準(zhǔn)。在條款設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)將持股比例超過50%且享有表決權(quán)、對經(jīng)營決策擁有否決權(quán)、全權(quán)委托經(jīng)營等明確推定屬于此類情形，并輔以兜底條款，另外再設(shè)立允許當(dāng)事人進行反證之規(guī)定。對于未達到國務(wù)院規(guī)定申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中是否確定不會受到競爭審查的問題，最簡單的做法就是立法對此予以明確肯定，具體條款表述基本可照此進行直白；如果我們要在現(xiàn)行經(jīng)營者集中申報制度的基礎(chǔ)上明確作出例外審查安排，那么立法必須嚴(yán)格控制此種情形的適用范圍，應(yīng)當(dāng)無例外地限制尚未實施或尚未完成的經(jīng)營者集中，并且不得就此設(shè)立或采取處罰措施。對于經(jīng)營者集中的控制標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)的基本做法就是將現(xiàn)行《反壟斷法》第28條前半部分作為基本控制標(biāo)準(zhǔn)組成內(nèi)容的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”改為“具有或者可能具有實質(zhì)性排除、限制競爭效果”，將其后半部分作為修正控制標(biāo)準(zhǔn)組成內(nèi)容的“該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響”改為“該集中有利于提高經(jīng)濟運行效率，或者有利于維護消費者利益”?！?3〕從市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》來看，首先，雖然它也對“控制權(quán)”進行了一定補充，但是采用的定義方式在效果提升上并無多大實際意義。其次，雖然它也對未達到國務(wù)院規(guī)定申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中是否會受到競爭審查的問題作了明確肯定，但是并未設(shè)置相應(yīng)必要的限制機制，這在客觀上會導(dǎo)致更大的不確定性。對于經(jīng)營者集中的控制標(biāo)準(zhǔn)問題，它對此未作任何修改。若照此進行，就意味存在的問題也仍將繼續(xù)存在。需特別指出的是，其擬將申報標(biāo)準(zhǔn)的制定由國務(wù)院下放到國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)極具現(xiàn)實意義，有助于集中申報標(biāo)準(zhǔn)更為科學(xué)的“與時俱進”，但是擬引入的“停表”機制卻可能帶來更大的不確定性，需要謹(jǐn)慎對待。

三、系統(tǒng)改進壟斷行為法律責(zé)任的威懾力

目前我國就壟斷行為法律責(zé)任規(guī)定存在的關(guān)鍵問題便是其能夠形成的威懾力總會出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性失衡。〔44〕根據(jù)實施情況來看，我國目前就壟斷行為的法律責(zé)任所作的規(guī)定也存在一些“非致命性”的不確定性問題，突出表現(xiàn)在兩個方面：一是沒收違法所得的范疇，它潛在的選項有超額利潤、超額利潤+正常利潤、超額利潤+正常利潤+商品成本；二是上一年度的時間節(jié)點，它潛在的選項至少有壟斷行為存續(xù)期間的某個年度、經(jīng)營者被立案調(diào)查的上一年度、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出處罰決定的上一年度等。當(dāng)采取下文提出的建議來解決威懾力結(jié)構(gòu)性失衡問題時，這些“非致命性”的不確定性問題便會消除。

（一）威懾力結(jié)構(gòu)性失衡的情景揭示

1.在單位與個人所需承擔(dān)的法律責(zé)任上。按照經(jīng)濟法學(xué)界通說，現(xiàn)行《反壟斷法》具體規(guī)制的對象在整體上可分為兩類，即經(jīng)濟性壟斷行為和行政性壟斷行為，前者包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，后者包括濫用行政權(quán)力排除、限制競爭。根據(jù)該法第8條和第五章的規(guī)定，行政性壟斷行為的實施主體應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，即均為單位。根據(jù)該法第12條第1款的規(guī)定，經(jīng)濟性壟斷行為的實施主體既可以是單位，也可以是個人。細察不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)實施主體為單位時，無論所實施的是經(jīng)濟性壟斷行為還是行政性壟斷行為，現(xiàn)行法在責(zé)任追究上采取的方式都為單罰制，只是采取的具體做法略有不同。對于前者，依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第46、47、48條和第50條的規(guī)定，只有單位需要對此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而作為單位組成部分的個人即便是企業(yè)的高管也不會因此直接遭受任何懲罰；對于后者，依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第51條的規(guī)定，只有直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員需要對此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而涉事單位并不會因此直接遭受處罰。

2.在不同經(jīng)濟性壟斷行為的法律責(zé)任上。雖然壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和具有或可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中在類別上都是經(jīng)濟性壟斷行為，但是各自的法律責(zé)任不盡相同。根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第46條的規(guī)定，當(dāng)經(jīng)營者達成并實施壟斷協(xié)議時，除了由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為外，還將被沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款；當(dāng)經(jīng)營者尚未實施所達成的壟斷協(xié)議時，將被處50萬元以下的罰款；如果行業(yè)協(xié)會違反規(guī)定組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，情節(jié)一般的，將被處50萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，將被撤銷登記。根據(jù)第47條的規(guī)定，若經(jīng)營者濫用市場支配地位，除了由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為外，還將被沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。根據(jù)第48條的規(guī)定，若經(jīng)營者違反規(guī)定實施集中，除了由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)外，將被處50萬元以下的罰款。很明顯，經(jīng)營者集中的法律責(zé)任追究在整體上遠輕于壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的法律責(zé)任追究，甚至在多數(shù)情況下都無法超過對應(yīng)潛在的違法收益?！?5〕參見王曉曄：《我國反壟斷法中的經(jīng)營者集中控制：成就與挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)評論》2017年第2期。

3.在相同法律責(zé)任對不同經(jīng)營者可能形成的懲罰效果上。除了潛在的民事責(zé)任外，壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位在法律責(zé)任上還有一個完全相同的內(nèi)容，就是沒收違法所得加并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。“由于在反壟斷案件中違法所得往往數(shù)額巨大，而《反壟斷法》在罰款問題上又設(shè)定了上一年度銷售額1%的最低限制，這些對于部分企業(yè)來說，可能構(gòu)成一個難以承受的過大的數(shù)額?！薄?6〕張昕：《壟斷行為沒收違法所得的美國經(jīng)驗及對我國的啟示》，載《價格理論與實踐》2013年第11期，第26頁。事實上，這種情形在現(xiàn)行《反壟斷法》的法律責(zé)任適用過程中并不是唯一的。根據(jù)以往的經(jīng)驗，針對行業(yè)協(xié)會的罰款也會出現(xiàn)此類問題，而且更易在威懾不足與威懾過度之間走向極端。由于在所屬行業(yè)、運行模式、會員規(guī)模等相關(guān)事項上總是存在多多少少的細微差異，所以各類及各個行業(yè)協(xié)會在財務(wù)能力上也是千差萬別的。有些行業(yè)協(xié)會僅每年的會費收入就有數(shù)千萬元，如像上海、北京、廣東這樣發(fā)達地區(qū)的律師協(xié)會；有些行業(yè)協(xié)會的總資產(chǎn)也就數(shù)萬元，如像西部城鄉(xiāng)的一些磚瓦協(xié)會。毫無疑問，50萬元以下的罰款對于前者幾無影響，但對于后者則往往會構(gòu)成致命性打擊。

（二）威懾力結(jié)構(gòu)性失衡的影響分析

當(dāng)壟斷行為的法律責(zé)任在威懾力上呈現(xiàn)出局部性不足時，就必然會導(dǎo)致部分壟斷行為的頻發(fā)?！?7〕我國目前行政性壟斷行為仍然普遍存在的社會形勢也足以證明這一點。除了因執(zhí)法機制的設(shè)計問題而導(dǎo)致對此的責(zé)任追究非常不力外，涉事個人最多只受到行政處分也直接從根基上影響了他們對行政性壟斷行為的防控態(tài)度。雖然競爭文化等其他因素確實能夠在一定程度上影響各類主體實施或謀劃實施壟斷行為，但是對此起到?jīng)Q定性作用的應(yīng)當(dāng)還是潛在的違法收益與潛在的違法成本的大小比較。如果潛在的違法收益明顯大于潛在的違法成本，那么有利可圖就極易刺激各種形式的逐利主體實施或謀劃實施壟斷行為；反之，無利可圖則使得它們基本不會產(chǎn)生此類念頭或積極付諸實施?，F(xiàn)行《反壟斷法》有關(guān)經(jīng)濟性壟斷行為的禁止性規(guī)定得到義務(wù)主體遵守的情況就已充分說明了此點。由于經(jīng)營者集中的法律責(zé)任在整體上較輕，所以違規(guī)實施的經(jīng)營者集中在我國目前是屢見不鮮，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在過去查處的幾十起此類案件實際上也只是冰山一角。由于壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位的法律責(zé)任在整體上較重，所以它們在事實性占比上就相對少了很多。但不可否認的是，壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位的具體數(shù)量在我國目前還是不少的。就其成因而言，除了針對行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任存在的問題外，最關(guān)鍵的應(yīng)當(dāng)就是個人在此方面的責(zé)任缺失?！捌髽I(yè)管理層的支持是影響反壟斷合規(guī)制度有效運行的最重要因素，只有獲得管理層的支持，合規(guī)制度的實施才能夠有足夠的資源保證和充足的時間投入。”〔48〕喻玲：《從威懾到合規(guī)指引——反壟斷法實施的新趨勢》，載《中外法學(xué)》2013年第6期，第12-14頁。而與其對應(yīng)的單罰制大大降低了這些崗位人員的個體壓力，低效或無效的競爭合規(guī)會縱容壟斷行為的發(fā)生。

當(dāng)壟斷行為的法律責(zé)任在威懾力上呈現(xiàn)出局部性過度時，這又將會影響市場的創(chuàng)新發(fā)展。雖然特定的經(jīng)營者因違反規(guī)定實施壟斷行為而受到嚴(yán)厲的法律懲罰在原則上系其咎由自取的應(yīng)然結(jié)果，但是這并不意味對其采取的懲罰措施越重越好。如果一個經(jīng)營者因此遭受致命打擊，那么就不能排除可能出現(xiàn)它因此無法繼續(xù)在相關(guān)市場上進行發(fā)展的情況。而根據(jù)國內(nèi)外市場經(jīng)濟運行的客觀規(guī)律看，伴隨競爭者數(shù)量的減少，相關(guān)市場的競爭強度往往趨于弱化。即便是在創(chuàng)新文化非常濃郁的市場環(huán)境下，競爭強度的弱化都會在不同程度上直接影響到各類主體進行技術(shù)革新的現(xiàn)實壓力及其催生的潛在動力。更何況，反壟斷法本身還存在很強的不確定性問題。由于所有成功的技術(shù)革新（特別是顛覆性的技術(shù)變革）通常都會給行為人帶來巨大的市場發(fā)展空間，甚至完全有可能在一個較長的時間內(nèi)一家獨霸相關(guān)市場，所以這就意味著我們對壟斷行為（尤其是濫用市場支配地位）采取的法律責(zé)任越重，各類主體在創(chuàng)新過程中面臨的不確定性的潛在風(fēng)險就越大，這無疑會直接影響到它們創(chuàng)新的積極性。

除此之外，威懾力結(jié)構(gòu)性失衡還客觀地為經(jīng)營者實施經(jīng)濟性壟斷行為在違法成本上提供了可選擇的游離空間。就目的效果而言，經(jīng)營者集中與壟斷協(xié)議對于所有經(jīng)營者（尤其是具有競爭關(guān)系的企業(yè)）來講在作用手段上具有高度的替代性。若兩個或兩個以上的競爭對手謀劃合作以獲取更高利潤，它們可借助壟斷協(xié)議抑或經(jīng)營者集中的方式來實施，最終的選擇很大程度上取決于法律對此所作的規(guī)定及執(zhí)法的態(tài)度。當(dāng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對壟斷協(xié)議秉持較為嚴(yán)苛的規(guī)制態(tài)度時，經(jīng)營者會更多地選擇經(jīng)營者集中的方式；而當(dāng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對壟斷協(xié)議秉持相對寬松的規(guī)制態(tài)度時，經(jīng)營者會更多地選擇壟斷協(xié)議的方式。對于此點，英國與美國的反壟斷執(zhí)法歷史及其同期的企業(yè)規(guī)模分化已經(jīng)給予了充分證明。“英國對卡特爾更寬容，因此小企業(yè)可以進行通謀，而不是采用合并方式或內(nèi)部增長方式。結(jié)果是，到20世紀(jì)中期，英國許多產(chǎn)業(yè)是由非效率的、家庭所有的小企業(yè)主導(dǎo)的?！薄?9〕Tony Freyer, Regulating Big Business: Antitrust in Great Britain and America, 1880-1990, Cambridge University Press, 1992,p.233-269.而“由于采用了這種路徑，美國企業(yè)可能發(fā)展得更有效率了，變得更大了”?！?0〕［美］ 赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第542頁。在這種情況下，法律責(zé)任的輕重懸殊注定會促使部分不法企業(yè)選擇盡量避免采用違法成本很高的壟斷協(xié)議方式，而最大限度地轉(zhuǎn)為采用違法成本很低的經(jīng)營者集中方式。即便這些違規(guī)的經(jīng)營者集中在性質(zhì)上不存在具有或可能具有實質(zhì)性排除、限制競爭的效果，它們亦是有著很強的負面示范效應(yīng)。

（三）威懾力結(jié)構(gòu)性失衡的對策探索

1.對實施經(jīng)濟性壟斷行為的經(jīng)營者和行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任有必要進行系統(tǒng)化重構(gòu)。首先，所有主體都應(yīng)對自己實施的壟斷行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。除了現(xiàn)行《反壟斷法》規(guī)定的經(jīng)營者外，行業(yè)協(xié)會也應(yīng)對因其違反規(guī)定組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議而給他人造成損失的行為依法承擔(dān)民事責(zé)任。這符合民事侵權(quán)的一般因果關(guān)系特質(zhì)，理應(yīng)為受害者提供相應(yīng)的權(quán)利救濟途徑。在民事責(zé)任所涉的賠償類型選擇上，最為理想的做法就是1倍以上3倍以下的酌情懲罰性賠償模式。這不僅能夠切實有效地維護受害者的合法經(jīng)濟利益，而且能夠有效地提高受害者的訴訟積極性，以促進反壟斷法的私人實施?！?1〕參見王健：《關(guān)于推進我國反壟斷私人訴訟的思考》，載《法商研究》2010年第3期。其次，統(tǒng)一此類三個壟斷行為的行政處罰基本模式。〔52〕市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》對此作了大幅修改，不僅基本統(tǒng)一了經(jīng)濟性壟斷行為行政處罰之基本模式，而且提高了其他特定情形的罰款水平，包括對經(jīng)營者附加限制性條件的違約情形。就效果而言，這基本可解決不同經(jīng)濟性壟斷行為的行政責(zé)任失衡問題。就此基本思路而言，最為科學(xué)的做法就是放棄先前追求的精確型理念轉(zhuǎn)為采用比較務(wù)實的簡約型理念，即只是單一地采用行政罰款，這不僅“可以及時、有效地抑制壟斷行為，提高反壟斷執(zhí)法的效率，同時，使得反壟斷執(zhí)法更加公開和透明，防止反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法中的尋租和創(chuàng)租行為的發(fā)生”?！?3〕蔣巖波：《反壟斷沒收違法所得處罰問題研究——基于法經(jīng)濟學(xué)的視角》，載陳云良主編：《經(jīng)濟法論叢》總第29期，社會科學(xué)文獻出版社2017年版，第151頁。對應(yīng)的計算依據(jù)應(yīng)當(dāng)改為壟斷行為存續(xù)期間所涉的各種收入，有關(guān)經(jīng)營者在此的具體罰款模式可直接借鑒歐盟《關(guān)于依照第1/2003號條例第23（2）（a）項規(guī)定設(shè)定罰款方法的指南》的相應(yīng)做法，而有關(guān)行業(yè)協(xié)會在此的具體罰款模式則應(yīng)當(dāng)采取倍數(shù)制，如處1倍以上3倍以下的罰款。除此之外，立法還應(yīng)在現(xiàn)行法規(guī)定的基礎(chǔ)上對濫用市場支配地位引入合理的拆分機制，〔54〕雖然拆分機制可從根本上解決特定經(jīng)營者濫用市場支配地位的問題，但是因其對市場競爭的影響通常較大，故在適用情形上應(yīng)當(dāng)有所限制，適宜僅僅針對濫用市場支配地位特別嚴(yán)重的情形。并對經(jīng)營者附加限制性條件的違約情形另行規(guī)定具體合理的數(shù)額制罰款，以從整體上完善對義務(wù)主體的潛在威懾效果。

2.對實施經(jīng)濟性壟斷行為的單位有關(guān)個人的法律責(zé)任有必要進行全面性補充設(shè)計。由于此類主體在形式上并未與受害者形成或產(chǎn)生任何法律關(guān)系，所以對他們也就無法直接強加壟斷行為的民事責(zé)任。考察歷史積累的成熟經(jīng)驗，對此可行的基本責(zé)任類型選擇便是行政責(zé)任當(dāng)中的罰款。就此內(nèi)容的具體設(shè)計而言，最為合適的做法應(yīng)是采取數(shù)額制，授權(quán)給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的主觀過錯程度及社會影響等因素在法律規(guī)定的上下限范圍內(nèi)進行自由裁量。在此基礎(chǔ)上，再適度引入刑事責(zé)任?！?5〕市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》對此作了很大修改，針對壟斷行為引入了刑事責(zé)任，但并未對此的適用范圍等作適度限制，這在客觀上可能會造成威懾過度?！爸灰清X的問題，公司最后可以幫你解決，但是如果涉及剝奪我個人的自由，那么公司沒有任何解決辦法?！薄?6〕Donald I.Baker, The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging, George Washington Law Review, October/December, 2001, p.706.“要真正有效地把壟斷控制在人們‘可容忍’的限度內(nèi)，不能沒有刑罰這把達摩克利斯之劍?！薄?7〕王健、朱宏文：《反壟斷法實施問題研究》，法律出版社2013年版，第47-49頁。但是考慮到“過嚴(yán)的責(zé)任處罰，未必能夠達到維護和促進市場競爭的效果，相反可能因噎廢食而嚴(yán)重扼制或損害經(jīng)營者的競爭積極性，有悖初衷——背離了通過反壟斷法矯治和維護市場競爭的目的”，〔58〕金善明：《論壟斷行為入罪化的限度》，載《北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第6期，第73頁。所以，刑罰種類的選擇應(yīng)當(dāng)限于有期徒刑之下的自由刑，適用范圍應(yīng)當(dāng)限于在法律認定上不存在彈性空間且社會危害特別明顯的核心卡特爾上。

3.對實施行政性壟斷行為的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織的法律責(zé)任有必要進行合理的補充設(shè)計。因為這些主體的行為性質(zhì)系行政行為，所以對其無法直接強加壟斷行為的民事責(zé)任。雖然行政罰款在經(jīng)濟性壟斷行為上可被普遍應(yīng)用，但是它在行政性壟斷行為上卻難被應(yīng)用?！皩τ趯嵤┬姓艛嗟男姓C關(guān)不宜規(guī)定行政罰款，這是因為罰款的直接承擔(dān)者如果是行政機關(guān)，其經(jīng)費是國家財政撥款，而罰款最終又是上交國家財政，這種流轉(zhuǎn)過程既不能體現(xiàn)對違法者的制裁作用，也沒有多大的實質(zhì)意義。”〔59〕王?。骸缎姓艛喾韶?zé)任追究的困境與解決思路》，載《法治論叢》2010年第1期，第15頁。對此，較為可行的做法應(yīng)當(dāng)是直接明確行為主體的行政賠償責(zé)任。“無論實施‘行政壟斷’的行政機關(guān)是否糾正其行為，都不能彌補因行政壟斷給經(jīng)營者、消費者帶來的經(jīng)濟利益損失。可見，以國家賠償?shù)姆绞絹韺ο嚓P(guān)市場主體予以補償，可以從事后救濟程序敦促行政機關(guān)依法行政?！薄?0〕吳宏偉、吳長軍：《行政壟斷的規(guī)制與反思》，載《河北法學(xué)》2011年第6期，第8頁。

4.對實施行政性壟斷行為的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織有關(guān)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的法律責(zé)任有必要進行適度的優(yōu)化設(shè)計。就可供選擇的措施而言，應(yīng)當(dāng)是十分有限的?；诖祟愔黧w所實施的是公務(wù)行為，故民事責(zé)任和行政責(zé)任中的罰款對其皆不合適。一個完全可行的做法為限制行政處分的適用情形：可選方案之一就是區(qū)分情節(jié)程度，如情節(jié)一般的，可給予警告、記過、記大過或降級處分，情節(jié)嚴(yán)重的，必須給予撤職或留用察看或開除處分；可選方案之二就是直接設(shè)置最低處分級別，如降級或撤職或留用察看甚至開除。至于刑事責(zé)任，除非有關(guān)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員還涉及其他違法問題，否則不宜對他們強加任何類型的刑罰，以免造成威懾過度而影響到他們對執(zhí)法的積極性。限于非刑事責(zé)任可以覆蓋范圍內(nèi)的潛在違法收益，上述的潛在違法成本應(yīng)能夠形成有效的威懾力。

四、全面優(yōu)化反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)力配置

無論是對涉嫌壟斷行為的調(diào)查上，還是對壟斷行為的處罰上，目前我國所賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)力都存在比較嚴(yán)重的配置缺陷?！?1〕就效果而言，這些比較嚴(yán)重的執(zhí)法權(quán)力配置缺陷也會使得所涉規(guī)定存在嚴(yán)重的不確定性問題，而通過對這些執(zhí)法權(quán)力配置缺陷的彌補也能夠有效地解決相應(yīng)的不確定性問題。另外，值得特別指出的是，雖然現(xiàn)行有關(guān)反壟斷執(zhí)法信息公開的規(guī)定算不上存在比較嚴(yán)重的執(zhí)法權(quán)力配置缺陷問題，但是若從全面優(yōu)化反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)力配置角度看，立法還是適宜對此提出更高的要求，至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所有類型的調(diào)查結(jié)果都必須向社會公布，而不是僅僅像現(xiàn)行《反壟斷法》第44條規(guī)定的那樣?！斗磯艛喾ā返?4條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為調(diào)查核實后，認為構(gòu)成壟斷行為的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，并可以向社會公布?！?/p>

（一）執(zhí)法權(quán)力配置缺陷的所在制度

一是經(jīng)營者承諾制度，即現(xiàn)行《反壟斷法》第45條規(guī)定的內(nèi)容。根據(jù)該條規(guī)定，只要被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就可以決定中止調(diào)查；除非經(jīng)營者在作出承諾時提供了虛假信息或者相關(guān)事實發(fā)生了重大變化，否則經(jīng)營者只要履行了承諾，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就可以決定終止調(diào)查。相較應(yīng)然的制度定位而言，我國在此給予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)力明顯過大。經(jīng)營者承諾制度的設(shè)計初衷是為了解決反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在查處部分重大疑難案件時，客觀面臨的有限執(zhí)法資源因此被階段性過度擠占及久攻不下形成的調(diào)查僵局，使得相關(guān)市場的有效競爭可能會因此進一步受到嚴(yán)重損害的問題，所以，它應(yīng)當(dāng)有著非常嚴(yán)格的適用情形限制?！俺兄Z制度應(yīng)當(dāng)作為一種替代性執(zhí)法方式而存在，通常只有在正式執(zhí)法難以進行或成本過高的情況下才應(yīng)適用，一般不可作為執(zhí)法機關(guān)簡化調(diào)查程序的常用手段。”〔62〕焦海濤：《反壟斷法承諾制度的適用范圍研究》，載《法商研究》2013年第2期，第84頁。但依現(xiàn)行法第45條的規(guī)定，無論是否已啟動調(diào)查程序，無論是否已基本掌握案件相關(guān)的事實及證據(jù)，無論被調(diào)查的對象可能涉及何種類型的壟斷行為及其是否存在此類的違法前科，只要被調(diào)查的經(jīng)營者承諾按期整改完畢，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就有權(quán)決定是否給予它們中止調(diào)查及后續(xù)視情況最終給予終止調(diào)查。

二是壟斷協(xié)議的寬恕制度，即現(xiàn)行《反壟斷法》第46條第2款規(guī)定的內(nèi)容。根據(jù)這條規(guī)定，如果經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)，那么反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或免除對該經(jīng)營者的處罰。相較于科學(xué)的制度設(shè)計，我國在此給予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)力有點過大。“雖然在具體制度上，各國規(guī)定存在差異，leniency所指涵義也不相同，但其原理如出一轍，即通過免除或減輕較早與競爭主管當(dāng)局合作的壟斷協(xié)議參加者的法律責(zé)任，促使違法者主動向競爭主管機構(gòu)報告所涉違法壟斷行為，以節(jié)約執(zhí)法資源，提高執(zhí)法效率，增強反壟斷法的威懾和預(yù)防效應(yīng)?！薄?3〕洪瑩瑩：《反壟斷法寬恕制度的中國實踐及理論反思》，載《政治與法律》2015年第5期，第92頁。而要想有效實現(xiàn)所期的效果，就必須充分保證當(dāng)事人能夠獲得寬恕的確定性?！霸诳ㄌ貭柍蓡T做出有效告發(fā)后，執(zhí)法機構(gòu)也應(yīng)向其兌現(xiàn)應(yīng)當(dāng)享受的減免待遇，這僅是誠信原則的要求，也直接影響到該成員能否給予持續(xù)有效的配合，更會影響到該制度的公信力及其可持續(xù)性?！薄?4〕婁丙錄：《反壟斷法寬恕制度的理論基礎(chǔ)與實效保障》，載《法律科學(xué)》2010年第5期，第86頁。但是依據(jù)第46條第2款的規(guī)定，即便純粹只是某個壟斷協(xié)議的參與者，即便其在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)開始調(diào)查前或者尚未掌握相關(guān)重要證據(jù)的情況下向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供了相關(guān)事實和重要證據(jù)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也有權(quán)決定不給予其任何減輕處罰。

三是行政性壟斷行為的行政追責(zé)制度，即現(xiàn)行《反壟斷法》第51條規(guī)定的內(nèi)容。根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織實施的行為構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭時，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，只能由上級機關(guān)對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此只有提出依法處理的建議權(quán)。于相較完善的制度構(gòu)建而言，我國在此給予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)力明顯過小。作為專門設(shè)立的配套執(zhí)法機構(gòu)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)理應(yīng)統(tǒng)一負責(zé)所有壟斷行為的查處工作，將濫用行政權(quán)力限制競爭的案件交給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，這也是世界各國反壟斷法的通行做法。〔65〕參見王曉曄：《我國反壟斷執(zhí)法10年：成就與挑戰(zhàn)》，載《政法論叢》2018年第5期，第135頁。但當(dāng)時基于“從行政體制上看，對于包括地方各級政府及其相關(guān)部門在內(nèi)的行政機關(guān)和公共組織的行為，由同樣作為行政機關(guān)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)去處理，是不順的，不符合行政權(quán)力運行的基本軌道，很可能將反壟斷執(zhí)法機構(gòu)置于和各級地方政府及其有關(guān)部門對立的地位，引發(fā)行政架構(gòu)內(nèi)部的矛盾”的顧慮，〔66〕曹康泰：《中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、措施》，中國法制出版社2007年版，第226頁。我國對此進行了活生生的切割，將對行政性壟斷行為的調(diào)查權(quán)和處罰權(quán)進行了局部性分置，使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的各類行政主體缺乏最為直接有效的規(guī)制手段。

（二）執(zhí)法權(quán)力配置缺陷的可見危害

權(quán)力過大最易導(dǎo)致執(zhí)法腐敗問題。古今中外的實踐已充分證明，沒有被合理約束的權(quán)力在行使過程中往往會發(fā)生權(quán)錢交易。相較而言，我國目前的經(jīng)營者承諾制度出現(xiàn)這類問題的風(fēng)險可能性更高。如前所示，壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位的法律責(zé)任在整體上畸重，這就使得經(jīng)營者在被判定構(gòu)成壟斷行為和未被判定構(gòu)成壟斷行為之差上通常存在巨額的經(jīng)濟利益懸殊。在此背景下，我們完全無法有效排除以下兩種潛在情形，即反壟斷執(zhí)法人員借此主動進行索賄和被調(diào)查對象在此過程中主動行賄。而無論是哪方最終得逞或雙方不謀而合，都會造成執(zhí)法腐敗問題。同理，我國目前的壟斷協(xié)議寬恕制度同樣也極有可能出現(xiàn)這類問題。事實上，前面我們只是揭示了我國在壟斷協(xié)議的寬恕制度上給予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)權(quán)力有點過大的一面，其實這還表現(xiàn)為現(xiàn)行《反壟斷法》第46條第2款的規(guī)定并未對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以給予經(jīng)營者免除處罰或減輕處罰的適用情形作出進一步的具體限制。即便是經(jīng)營者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)啟動調(diào)查并且已經(jīng)掌握相關(guān)事實和重要證據(jù)之后才告發(fā)的，或者所涉主體系橫向壟斷協(xié)議或者縱向壟斷協(xié)議的組織者，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可給予它們不同程度的寬恕。另外，對于給予多少此類涉案的經(jīng)營者減輕處罰或免除處罰，也完全由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)自由裁量?？梢韵胍姡渲锌蛇M行利益交換的潛在空間有多大。

權(quán)力過大也易導(dǎo)致制度功能被異化。就經(jīng)營者承諾制度而言，“這一制度設(shè)計的初衷，是快速解決競爭問題、提高行政效率和節(jié)約行政成本?！薄?7〕黃勇、趙棟：《經(jīng)營者承諾制度研究》，載《價格理論與實踐》2012年第2期，第12頁。而在我國目前對此所作的規(guī)定下，它完全可嬗變?yōu)榉磯艛鄨?zhí)法機構(gòu)實施“庸政”或“懶政”的冠冕堂皇的借口。即便非常容易查證的壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位案件，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在沒有進行任何實質(zhì)性調(diào)查的情況下也可徑直作出給予被調(diào)查對象中止調(diào)查及后續(xù)視情況最終給予終止調(diào)查的決定。客觀上言，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及其授權(quán)的省級執(zhí)法機構(gòu)目前所公布的含有此類情形的案件至少有兩起比較明顯具有這種意味?！?8〕例如，北京盛開體育發(fā)展有限公司涉嫌搭售案，國家工商行政管理總局競爭執(zhí)法公告2015年第1號；海安縣供電公司涉嫌附加不合理交易案，蘇工商案終字〔2016〕1號。除了未按合理預(yù)期給予合格告發(fā)的經(jīng)營者減輕處罰或免除處罰會在不同程度上逐漸蝕損制度肩負的幫助反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行有效獲取證據(jù)的基本功能外，我國目前的壟斷協(xié)議寬恕制度還可能出現(xiàn)以下兩種惡性的演化，一是其與壟斷協(xié)議的豁免制度形成實質(zhì)的混同，二是其成為經(jīng)營者“借刀殺人”的法律工具。當(dāng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對過多地尤其是對所有涉案的經(jīng)營者都給予寬?。ㄌ貏e是免除處罰）時，就會導(dǎo)致前者情形的實際發(fā)生?！?9〕參見丁茂中：《壟斷行為法律責(zé)任條款實施困境的消解》，載《法學(xué)》2017年第9期。當(dāng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對壟斷協(xié)議（尤其是橫向壟斷協(xié)議）的組織者，特別是首先發(fā)起提議并積極采取約束性措施推進的經(jīng)營者也按照現(xiàn)行規(guī)定一律給予不同程度的寬恕，特別是完全給予免除處罰時，就為后者情形的實際發(fā)生創(chuàng)造了必要的制度環(huán)境。

權(quán)力過小則會嚴(yán)重影響行政性壟斷行為的規(guī)制效果。雖然反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》可以對涉嫌濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織進行立案調(diào)查，并且在查證后借助向社會公布其向某組織的上級機關(guān)發(fā)送關(guān)于建議糾正某組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭有關(guān)行為的函之方式對實施行政性壟斷行為的主體及其上級機關(guān)進行輿論施壓，實施行政性壟斷行為的主體之上級機關(guān)基本也因此確實積極責(zé)令了下級機關(guān)進行了有效整改，但是根據(jù)目前所能收集到的公開信息，鮮有哪個案件的上級機關(guān)切實因此對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進行了處分。究其原因，除了因為熟人關(guān)系及為了避免得罪人等淺層次的社會緣由外，它還有一個深層次的社會緣由，“濫用行政權(quán)力限制競爭行為實際上都是歧視行為，其背后都存在保護地方企業(yè)或者保護個別企業(yè)的經(jīng)濟動機，由此導(dǎo)致上級機關(guān)處理其下級機關(guān)的行政壟斷行為時很難保持中立”，〔70〕王曉曄：《中國反壟斷法實施面臨六大嚴(yán)峻挑戰(zhàn)》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2018年第9期，第15頁。這就使得實施行政性壟斷行為在我國目前其實是并無實質(zhì)后果的，從而也就解釋了為何行政性壟斷行為至今在我國仍然屢禁不絕。所以說，“建議權(quán)畢竟只是一種提出建議的權(quán)利, 這對行政性限制競爭的行為不具足夠的威懾力。”〔71〕王曉曄：《行政壟斷問題的再思考》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2009年第4期，第57頁。

（三）執(zhí)法權(quán)力配置缺陷的彌補方案

有關(guān)經(jīng)營者承諾制度在此方面的問題，我們應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上進一步作出如下嚴(yán)格限制：第一，被調(diào)查的經(jīng)營者涉嫌的壟斷行為只是濫用市場支配地位?！?2〕市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》對此作的修改只是限制對三種核心卡特爾情形進行適用，所以彈性空間依然巨大。第二，被調(diào)查的經(jīng)營者之前沒有曾因?qū)嵤┫嗤木唧w行為而被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)立案調(diào)查但因適用經(jīng)營者承諾制度而終止調(diào)查，并且之前沒有曾因?qū)嵤┫嗤木唧w行為而被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定構(gòu)成濫用市場支配地位。第三，反壟斷調(diào)查工作已經(jīng)開展了較長時間。第四，現(xiàn)況能夠充分表明調(diào)查可能還需要很長時間或難以取得實質(zhì)性進展。第五，僵持局面極有可能會造成市場競爭機制受到永久性損傷或需要較長時間才能恢復(fù)。后三項的設(shè)計目的在于確保經(jīng)營者承諾制度的應(yīng)用具有最低限度的必要性，從而基礎(chǔ)性地壓縮執(zhí)法腐敗及“庸政”或“懶政”的潛在空間。雖然前兩項的設(shè)計在形式上確實大大壓縮了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在此的自由裁量空間，但是它們的目的并不僅限于此。就第一項而言，它還有一個非常重要的考慮，即兼顧到壟斷協(xié)議寬恕制度的功能發(fā)揮。在立法對壟斷協(xié)議已專門設(shè)置了豁免制度與寬恕制度的情況下，如果再允許對涉嫌壟斷協(xié)議的情形適用經(jīng)營者承諾制度，那么極易實質(zhì)性地變相激勵經(jīng)營者采取更為隱蔽的方式去實施完全惡性的核心卡特爾。就第二項而言，它的另一個重要考慮就是爭取在最大程度上減少反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在反壟斷法實施中出現(xiàn)“積極失誤”或“消極失誤”?！?3〕參見丁茂中：《反壟斷法實施中的“積極失誤”與“消極失誤”比較研究》，載《法學(xué)評論》2017年第3期。

有關(guān)壟斷協(xié)議寬恕制度在此方面的問題，我們應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上進一步作出如下嚴(yán)格限制：第一，只要參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供基本事實和重要證據(jù)，就能獲得免除處罰或者減輕處罰。第二，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以給予免除處罰或減輕處罰的經(jīng)營者人數(shù)上限不得超過3個。第三，第一個主動報告的經(jīng)營者免除處罰，第二個主動報告的經(jīng)營者減輕50%的處罰，第三個主動報告的經(jīng)營者減輕不超過30%的處罰。第四，免除處罰不適用于壟斷協(xié)議的組織者，但反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕不超過50%的處罰。第五，只適用于橫向壟斷協(xié)議。第六，當(dāng)?shù)谝粋€主動報告的經(jīng)營者因系壟斷協(xié)議的組織者而不能適用免除處罰時，其余主動報告的經(jīng)營者所涉排序不變?！?4〕市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》對此未作任何修改。若照此進行，這意味寬恕制度所存在的問題也將繼續(xù)存在。通過上述6項安排，可極大地壓縮反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量空間，〔75〕在此所作的6項進一步限制在客觀上還是無法阻止可能出現(xiàn)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在其已啟動調(diào)查并掌握相關(guān)事實和重要證據(jù)的情況下仍然給依法進行報告的經(jīng)營者免除處罰或者減輕處罰，因此也就仍可能出現(xiàn)亂作為甚至權(quán)力腐敗問題。對此，一方面，就制度設(shè)計而言，我們不宜對此類情形作出進一步限制性規(guī)定，因為這將會影響激勵的確定性，畢竟打算進行報告的經(jīng)營者無法預(yù)知反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的進展情況；另一方面，適用領(lǐng)域、經(jīng)營者人數(shù)及其身份屬性的限制已經(jīng)在很大程度上壓縮了此類潛在風(fēng)險的空間，并且涉及權(quán)力腐敗問題的還有其他法律制度（特別是刑法）可以進行有效處理。這不僅可有效防止?jié)撛诘牟蛔鳛?、亂作為甚至權(quán)力腐敗問題，而且還從根本上使得我國對此所作的規(guī)定基本上契合了壟斷協(xié)議寬恕制度的應(yīng)然設(shè)計。要使得寬恕制度有效發(fā)揮幫助反壟斷執(zhí)法機構(gòu)獲取證據(jù)的基本功能，就必須確保對此所作的規(guī)定在激勵上具有確定性、誘惑性、競賽性和道德性。

有關(guān)行政性壟斷行為的行政追責(zé)制度在此方面的問題，我們應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行規(guī)定調(diào)整為：行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織實施的行為構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的，除了法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來責(zé)令改正，并對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的處分，有關(guān)上級機關(guān)可以向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提出依法處理的建議?！?6〕市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》對此作了一些修改，規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以進行責(zé)令改正，這確實有助于及時糾正行政性壟斷行為，但是僅此而已，尚難有效起到“懲前毖后”的作用。雖然將處罰權(quán)授予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也不能完全排除反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)在具體案件中不會因熟人關(guān)系抑或為避免得罪人等此類社會緣由而“手軟”，但是首先反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在利益關(guān)系上要遠遠比上級機關(guān)更為超脫，這就從根本上最大限度地保證了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此潛在的獨立性，它對于我國有效治理地區(qū)壟斷具有非常重要的現(xiàn)實價值。其次，個人“脫責(zé)”面臨的不確定性自然會促使個人在行使行政權(quán)力的過程中變得審慎，〔77〕當(dāng)享有處罰權(quán)的機關(guān)換成反壟斷執(zhí)法機構(gòu)時，相較原先的上級機關(guān)而言，對行政性壟斷行為負有責(zé)任的相關(guān)個人應(yīng)當(dāng)就不能像以前那樣有非常大的把握確定自己不會因此而遭受行政處分。即便所涉?zhèn)€案在調(diào)查時是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)授權(quán)給特定的省級執(zhí)法機構(gòu)進行實施，且這些執(zhí)法機構(gòu)的主要人員與自己相熟，他們也無法確定國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在此案調(diào)查完畢后不會直接由其來進行最終的執(zhí)法。在此情況下，按照正常人的理性思維，他們理應(yīng)會因此對自己負責(zé)的工作有所“用心”。這能夠在很大程度上有效減少行政性壟斷行為的發(fā)生，特別是那些潛在的過失類不當(dāng)行政行為?？紤]到上級機關(guān)在“促進”下級部門改正行政性壟斷行為上的實際影響力，宜允許上級機關(guān)就此向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提出合理的處理建議。一方面，這能夠在最大程度上防止先前立法在此方面所顧慮的潛在風(fēng)險；另一方面，也能夠在最大程度上使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法活動直接產(chǎn)生競爭倡導(dǎo)效果。〔78〕參見張占江：《競爭倡導(dǎo)研究》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。

五、余論

習(xí)近平主席在黨的十九大報告中強調(diào)，全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。現(xiàn)行《反壟斷法》存在的問題客觀地決定了國家立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對其進行“大修”，但是修訂視野不應(yīng)僅局限于目前存在的問題，也需要對新形勢的發(fā)展訴求作出合理的增量回應(yīng)。從目前的呼聲來看，主要包括對競爭政策基礎(chǔ)地位的法律確認、對競爭中立規(guī)則的法律反映、對公平競爭審查制度的法律升格、對數(shù)據(jù)經(jīng)濟特別的法律表態(tài)等?！?9〕市場監(jiān)管總局發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》對競爭政策基礎(chǔ)地位的法律確認和公平競爭審查制度的法律升格兩個問題已經(jīng)作出了積極明確的回應(yīng)。有關(guān)第一項和第二項的必要性及具體操作方案，業(yè)界的意見是高度一致的；〔80〕對于競爭政策基礎(chǔ)地位的法律確認，業(yè)界一致認為是非常必要的，這可通過在總則部分以原則性條款對競爭政策的基礎(chǔ)地位作出宣示性規(guī)定。對于競爭中立規(guī)則的法律反映，業(yè)界也一致認為十分必要，這可通過對現(xiàn)行《反壟斷法》第7條有關(guān)國企特殊規(guī)定的消除來使得政府干預(yù)起碼在形式上也保持必要的中立性。而有關(guān)第三項和第四項的必要性，業(yè)界的意見還存在不同程度的分歧?！?1〕對于公平競爭審查制度的法律升格，業(yè)界多數(shù)人認為是必要的，但也有不少人認為在沒有窮盡使用“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”制度的情況下，反壟斷法不宜再對公平競爭審查制度進行規(guī)定。對于數(shù)據(jù)經(jīng)濟特別的法律表態(tài)，業(yè)界絕大多數(shù)人認為無此必要，只有一小部分人認為反壟斷法應(yīng)當(dāng)對數(shù)據(jù)經(jīng)濟的競爭規(guī)制作出特別規(guī)定。根據(jù)以往的經(jīng)驗與教訓(xùn)，立法適宜對必要性尚存在很大爭議的第四項采取消極作為，〔82〕一方面，對數(shù)據(jù)經(jīng)濟特別的法律表態(tài)不太符合立法類型化的基本要求；另一方面，《反不正當(dāng)競爭法》在2017年修訂時對互聯(lián)網(wǎng)所作的專項規(guī)定所遭遇的實施問題就是此類做法的典型失敗例證?？梢詫Ρ匾灾淮嬖谳^小爭議的第三項采取積極作為?！?3〕首先，這為公平競爭審查制度的全方位設(shè)計打開了所需的空間，特別是對在地方保護主義上起到重要促成作用的各級地方權(quán)力機關(guān)的相應(yīng)責(zé)任設(shè)置；其次，這將對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的規(guī)制陣線向前大大進行了推移，有利于更好地防范濫用行政權(quán)力排除、限制競爭問題的發(fā)生。參見丁茂中：《論我國行政性壟斷行為規(guī)范的立法完善》，載《政治與法律》2018年第7期。惟其如此，我們才能夠在最大程度上實現(xiàn)使市場在資源配置中起決定性作用和更好地發(fā)揮政府的作用，為所有企業(yè)創(chuàng)造一個良好的經(jīng)營環(huán)境，從而促進我國經(jīng)濟持續(xù)、健康和穩(wěn)健發(fā)展。