關(guān)鍵詞 侵犯著作權(quán)罪 構(gòu)成要件 復(fù)制發(fā)行 技術(shù)中立

作者簡介：韋紅生，廣東百言律師事務(wù)所律師。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.335

在互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)滲透至各行業(yè)的環(huán)境下，通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施侵犯著作權(quán)的犯罪案件頻發(fā)，侵犯著作權(quán)罪在理論上和實(shí)踐中還有諸多難題尚待解決，對于侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件及定罪因素尚存在不明確之處，技術(shù)中立常常在此類案件中成為抗辯的焦點(diǎn)，在刑法規(guī)制中應(yīng)當(dāng)鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，對定罪與刑罰進(jìn)行明確的界定和劃分，從而劃定侵犯著作權(quán)行為罪與非罪的界限。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件

根據(jù)我國《刑法》第二百一十七條的規(guī)定，以營利為目的，侵犯他人的著作權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。犯罪目的是侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件之一;犯罪主體既包括自然人也包括法人，在主觀要件上應(yīng)當(dāng)是故意，客體是權(quán)利人的著作權(quán)，包含鄰接權(quán);在客觀方面，行為人實(shí)施了法律規(guī)制的侵權(quán)行為。對前述侵權(quán)行為，我國《刑法》第二百一十七條采取列舉方式，列舉侵犯著作權(quán)的4類行為，包括：“行為人（A）未經(jīng)著作權(quán)人同意或者許可，對著作權(quán)人享有專有權(quán)利的作品，實(shí)施復(fù)制、發(fā)行文字作品、音樂、電影等類型作品的行為;（b）未經(jīng)專有出版權(quán)人同意，擅自出版他人圖書的;（c）未經(jīng)錄音錄像制作者同意或者許可，擅自復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的;（d）出版、制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為?！敝档米⒁獾氖牵S著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，借助于虛擬空間傳播路徑、傳播范圍的優(yōu)勢，原本僅在傳統(tǒng)領(lǐng)域中發(fā)生的侵犯著作權(quán)罪行為，已擴(kuò)張到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，現(xiàn)在出版方式包括了以營利為目的的自媒體出版;對于擅自制作、出售和假冒他人署名的文藝、美術(shù)作品，行為人也可能在網(wǎng)絡(luò)上制作、出售。

同時(shí)，我國《刑法》第二百一十八條還規(guī)定，行為人為了營利，銷售明知是《刑法》第二百一十七條法律規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪追究刑事責(zé)任。

在侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件上，有兩個比較難以判斷的關(guān)鍵點(diǎn)：

一是關(guān)于“復(fù)制發(fā)行”行為的界定。刑法中所規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，與《著作權(quán)法》中規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”的涵義并不相同，著作權(quán)法中將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行了規(guī)定，而根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》第十一條第3款規(guī)定以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條規(guī)定：凡是通過信息網(wǎng)絡(luò)的方式，向公眾傳播他人享有著作權(quán)作品的行為，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，屬于侵權(quán)行為。這一規(guī)定表明，犯罪行為發(fā)生地延及信息網(wǎng)絡(luò)空間，給打擊利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施復(fù)制發(fā)行行為他人著作權(quán)犯罪提供了法律依據(jù)。

二是關(guān)于“以營利為目的”的判斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這一“目的”限制過于狹隘，使得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的條件過于苛刻，不利于權(quán)利人合法權(quán)益的有效保護(hù)和維護(hù)社會公正。 實(shí)際上，對于“以營利為目的”可以進(jìn)行限定解釋，即不論以直接還是間接的方式獲取利益，均可以認(rèn)定為以營利為目的。2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》第十一條就已經(jīng)明確指出，“以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形”，屬于“以營利為目的”。2011年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條明確列舉可以認(rèn)定為以營利為目的的行為，包括直接通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者直接、間接利用他人已經(jīng)上傳的作品，刊登收取廣告費(fèi)用，或以會員制等經(jīng)營模式吸納受眾群體，從而通過傳播他人作品，以獲取利益。前述行為均構(gòu)成侵犯他人著作權(quán)，直接、或間接賺取經(jīng)濟(jì)利益，均屬于“以營利為目的”。

關(guān)于違法所得數(shù)額較大或者有其它嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定問題。兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件若干問題解釋（一）》第五條規(guī)定，違法所得數(shù)額“三萬元以上”屬于“違法所得數(shù)額較大”;對于其他嚴(yán)重的情節(jié)，亦通過非法經(jīng)營的數(shù)額、非法復(fù)制的作品件數(shù)來認(rèn)定，并且設(shè)定了兜底條款。

關(guān)于“以營利為目的”作為犯罪構(gòu)成要件的問題。還有部分學(xué)者擔(dān)憂，有的行為人主觀目的雖然不具有營利性，但客觀上又確實(shí)侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利并造成嚴(yán)重的社會危害，如果無法援引《刑法》第二百一十七條規(guī)定維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，最終將不利于提升保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)水平。

但是是否以營利為目的，與著作權(quán)的保護(hù)水平高低并非唯一對應(yīng)關(guān)系。這是因?yàn)榉欠◤?fù)制發(fā)行他人享有專有權(quán)的作品，此行為本身就已含有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的誘因，通過市場可以評估該復(fù)制發(fā)行行為可能給著作權(quán)人造成的損失，即通過行為外觀可判斷行為人的主觀目的。

我們注意到，雖然行為人在主觀方面沒有營利的目的，但在客觀上也確實(shí)存在給著作權(quán)人造成重大損失的個別案例，但這類案例畢竟不具有普遍意義。以預(yù)防犯罪為刑罰的目的，考慮到法律的謙抑性，對社會危險(xiǎn)性不大的不以營利為目的的侵犯著作權(quán)行為，權(quán)利人可以通過民事侵權(quán)訴訟彌補(bǔ)填補(bǔ)損失，對于行為人也具有警示和懲罰作用。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)罪的定罪因素

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，確定犯罪數(shù)額是實(shí)踐中相對較難的課題之一。一方面由于網(wǎng)絡(luò)上存在虛假數(shù)據(jù)的可能較大，保證計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的客觀性較難，在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例中， 被告人就辯解網(wǎng)絡(luò)銷售記錄存在刷單的不真實(shí)交易的情況;另一方面，以何種計(jì)算方式進(jìn)行確定數(shù)額也并不明確。筆者認(rèn)為，法律條文中的“違法所得數(shù)額”是立法者在考究現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，對犯罪造成的危害性，而采取的量化、細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，且結(jié)合案件其他因素綜合確定的金額。但是也應(yīng)考慮案件的其他因素，例如主觀惡性大小，而不應(yīng)停留在某一個特定的金額或計(jì)算依據(jù)、計(jì)算方式上，以避免過多主觀因素造成司法不公的后果，也規(guī)避了“違法所得數(shù)額”“非法經(jīng)營數(shù)額”和“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量”互相混淆，或?qū)Ｒ源藶閾?jù)，忽略侵犯著作權(quán)的其他行為對罪與非罪的影響。

我國司法實(shí)踐中，將“實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)”“注冊會員數(shù)”“受害人次”等能夠反映網(wǎng)絡(luò)犯罪特有屬性的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)納入了網(wǎng)絡(luò)犯罪評價(jià)體系。 這些數(shù)據(jù)中一部分是能夠?qū)嶋H查明的，雖然可能存在一定刷量、刷單的行為，但是從服務(wù)器中后臺數(shù)據(jù)還是能夠得出真實(shí)數(shù)據(jù)作為證據(jù)。在查明客觀數(shù)據(jù)的情況下，對于“違法所得數(shù)額”的理解應(yīng)當(dāng)避免片面化，也就是說不應(yīng)將違法所得僅僅理解為已經(jīng)完成的數(shù)據(jù)。

犯罪所得不應(yīng)是唯一定罪因素，否則可以出現(xiàn)不利于打擊犯罪的局面。信息時(shí)代，數(shù)據(jù)的傳輸速度極快，對于行為人來說，其僅僅搭建平臺，意圖傳播作品，且其服務(wù)器中已經(jīng)存在了多部熱播作品并通過其搭建的平臺進(jìn)行了相關(guān)展示，這種情況下，雖然行為人可能以免費(fèi)提供服務(wù)的方式提供服務(wù)，確實(shí)可能出現(xiàn)行為人客觀上已經(jīng)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，而且非法經(jīng)營數(shù)額巨大卻虧本（比如僅僅為了提高知名度）或者獲利甚微。此種情形，建議按照非法的經(jīng)營數(shù)額來認(rèn)定其成立侵犯著作權(quán)罪，避免因?yàn)檫`法所得數(shù)額不夠出現(xiàn)無法認(rèn)定的情況。 因此，是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，不能簡單通過犯罪所得一刀切認(rèn)定罪行有無、大小。

三、技術(shù)中立在侵犯著作權(quán)罪認(rèn)定中的考量

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，無論是內(nèi)容服務(wù)還是技術(shù)服務(wù)，都需要網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持，技術(shù)中立原則常常在侵犯著作權(quán)罪相關(guān)案件中成為抗辯的焦點(diǎn)。在上海第三中級人民法院審結(jié)的涉及“深度鏈接”行為的侵犯著作權(quán)罪案件中，被告人吳某某為了掙錢，在未征得著作權(quán)人同意或者許可，私自設(shè)立多個視頻網(wǎng)站，然后在網(wǎng)站內(nèi)搜索權(quán)利人的視頻鏈接，采取互聯(lián)網(wǎng)一種解析技術(shù)，非法獲取視頻真實(shí)播放地址然后提供給登錄者進(jìn)行鏈接，通過上述視頻網(wǎng)站向用戶免費(fèi)提供在線播放服務(wù)，涉案的視頻網(wǎng)站內(nèi)播放的盜版電視劇共計(jì)685部，點(diǎn)擊播放四千余萬次。法院審理后認(rèn)為，被告人使用技術(shù)手段，從其他盜版網(wǎng)站獲取視頻片源信息，在不脫離自己網(wǎng)站的情況下即可播放被鏈盜版網(wǎng)站上的視頻內(nèi)容，其采取的是深度鏈接的方式，被告人明知其沒有權(quán)利人授權(quán)，仍然通過技術(shù)手段獲取片源并在自己網(wǎng)站上對外播放，侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，關(guān)于技術(shù)中立原則的抗辯，關(guān)鍵在于審查行為人使用技術(shù)的方式和目的所體現(xiàn)出的主觀故意，綜合分析行為人的主觀動機(jī)、目的、社會危害程度、獲利情況，正確把握刑事犯罪與民事侵權(quán)的界限。我們要打擊的，不是技術(shù)本身。為了推動社會進(jìn)步，我們還要加大技術(shù)創(chuàng)新。技術(shù)本身是中立的，使用技術(shù)者并不一定構(gòu)成侵權(quán)或者違法犯罪，除非技術(shù)本身也享有排他性的專利。例如，制造了菜刀的人如果只是在廚房使用，與把菜刀作為兇器實(shí)施違法犯罪顯然不一樣。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身不因其可能幫助行為人實(shí)施犯罪行為而當(dāng)然受到苛責(zé)。如上述案件中所述的“深度鏈接”行為，當(dāng)用戶打開設(shè)置于涉案網(wǎng)站網(wǎng)頁上被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址時(shí)，瀏覽器的地址欄不發(fā)生變化，當(dāng)前網(wǎng)頁也不會跳轉(zhuǎn)，用戶無法直接感受到其瀏覽的網(wǎng)頁發(fā)生了轉(zhuǎn)換。深度鏈接的技術(shù)使網(wǎng)絡(luò)用戶更加快捷地獲取到作品，可以有效地加快作品的傳播速度、擴(kuò)大傳播范圍，從這個角度上說，中立的技術(shù)確實(shí)有利于創(chuàng)新和科技社會的發(fā)展。但是技術(shù)的創(chuàng)新和使用，不應(yīng)以他人合法權(quán)利的損害為前提，雖然深度鏈接的技術(shù)本身是不具有可苛責(zé)性，其應(yīng)用場景為行為人通過設(shè)置深度鏈接，提供了未經(jīng)權(quán)利人許可的作品，不僅占用了帶寬資源，同時(shí)將被鏈者網(wǎng)站的資源等轉(zhuǎn)移至設(shè)鏈者網(wǎng)站，使行為人從中牟利?？梢姡褂眉夹g(shù)中立原則進(jìn)行抗辯的前提和基礎(chǔ)是行為人的行為性質(zhì)和主觀狀態(tài)，而不是以技術(shù)本身能否幫助實(shí)施犯罪行為為判斷依據(jù)。

綜上所述，在我國大力保護(hù)和尊重知識產(chǎn)權(quán)，打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)，保護(hù)國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的一切正當(dāng)合法利益的今天，侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定要保持必要的審慎，技術(shù)中立原則抗辯是否成立，在不同案件中應(yīng)結(jié)合行為人主觀目的加以判斷，力求在社會秩序的維護(hù)、著作權(quán)人的權(quán)利保障和自由經(jīng)營以及技術(shù)創(chuàng)新之間實(shí)現(xiàn)法律與社會效果的統(tǒng)一和平衡。

注釋：

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上海市第三中級人民法院（2019）滬03刑初125號刑事判決書.