關(guān)鍵詞 不可抗力 給付義務(wù) 風(fēng)險負擔(dān)

作者簡介：羅永東，廣東寶言律師事務(wù)所，三級律師（首席合伙人），研究方向：房地產(chǎn)和金融、合同、公司股權(quán)。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.270

一、歷史上的裁判觀點

（一）支持減免租金的裁判觀點

（2018）晉04民終2272號的裁判觀點是“非典”疫情屬于不可抗力，依法應(yīng)免除承租人的租金。（2018）魯06民終268號的是裁判觀點是“非典”疫情造成的損失超過正常的商業(yè)風(fēng)險，應(yīng)適用情勢變更原則適當(dāng)減免部分租賃費。（2004）滬一中民二（民）終字第354號的裁判觀點是“非典”疫情一事眾所周知，相關(guān)行業(yè)響應(yīng)政府停止?fàn)I業(yè)，根據(jù)公平原則應(yīng)減免租金。

（二）不支持減免租金的裁判觀點

（2017）吉04民終441號的裁判觀點是“非典”期間造成的停業(yè)損失屬于不可抗力，但仍在正常的經(jīng)營風(fēng)險范圍內(nèi)，應(yīng)由經(jīng)營者承擔(dān)。（2007）桂民終四第1號的裁判觀點是“非典”疫情并不必然導(dǎo)致經(jīng)營目的落空，不構(gòu)成情勢變更，即使構(gòu)成情勢變更，雙方亦應(yīng)通過合理協(xié)商，合理分擔(dān)不利后果。

通過分析上述裁判觀點可見，觀點主要集中在“不可抗力”“情勢變更”和“公平原則”三者之間。本文通過厘清法律概念，并選取了租賃合同的給付義務(wù)和風(fēng)險承擔(dān)角度，提出疫期出租人減免租金義務(wù)是情不免是理的觀點。具體如下：

第一，新冠病毒構(gòu)成不可抗力，但不可抗力免除的是民事責(zé)任，不是民事義務(wù)。

首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”情勢變更和不可抗力屬不同的法律概念，筆者認(rèn)為新冠病毒構(gòu)成不可抗力，故本文不涉情勢變更問題。

其次，《民法總則》第180條規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。然而，民事義務(wù)和民事責(zé)任是兩個不同的概念，文義上民事責(zé)任是行為人違反民事義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，通俗講是“第二次義務(wù)”，責(zé)任是違反義務(wù)的義務(wù)，即因不可抗力不能履行合同的，依法免除的是不能履行合同（“第一次義務(wù)”）后的違約責(zé)任（“第二次義務(wù)”），顯然支付租金是“第一次義務(wù)”。

再次，《民法總則》第180條、《合同法》第117條均分別位于“民事責(zé)任”和“違約責(zé)任”篇，體系上佐證上述觀點成立。況且，《合同法》第117條第1款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”從該條后段規(guī)定“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”可知，法律規(guī)定不可抗力不承擔(dān)違約責(zé)任，是其因不可歸責(zé)于合同的一方當(dāng)事人，即不符合可歸責(zé)性要件;而合同義務(wù)是基于法律規(guī)定或約定，應(yīng)遵循合同嚴(yán)守規(guī)則，并無“可歸責(zé)性”要件的適用余地。

申言之，《合同法》第117條解決的是不可抗力致使合同暫時不能履行的問題，若因不可抗力不能履行合同的救濟法律規(guī)定則是《合同法》第94條和1款，不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的當(dāng)事人可以解除合同的規(guī)定，和第97條前段規(guī)定合同解除后尚未履行的終止履行的規(guī)定。故，租金義務(wù)的免除只能以租賃合同解除終止為前提，筆者認(rèn)為做上述解釋也更符合《合同法》第60條第1款規(guī)定。

最后，中國人民銀行、財政部、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局《關(guān)于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發(fā)〔2020〕29號）第1條第4項規(guī)定：“完善受疫情影響的社會民生領(lǐng)域的金融服務(wù)。對因感染新型肺炎住院治療或隔離人員、疫情防控需要隔離觀察人員、參加疫情防控工作人員以及受疫情影響暫時失去收入來源的人群，金融機構(gòu)要在信貸政策上予以適當(dāng)傾斜，靈活調(diào)整住房按揭、信用卡等個人信貸還款安排，合理延后還款期限?！睋Q言之，銀行免的也是逾期還款的違約責(zé)任，不是免除還款義務(wù)。另四川省高級人民法院川高法民一〔2020〕1號文，關(guān)于房屋租賃合同的當(dāng)事人援引不可抗力主張免責(zé)的問題處理中，指出出租人的主要義務(wù)是交付租賃物，承租人的主要義務(wù)是支付租金。承租人的合同義務(wù)系金錢給付義務(wù)，沒有因疫情導(dǎo)致的履行障礙，一般不得免除其違約責(zé)任，但承租人因出租人原因未能實際取得租賃房屋的除外。

第二，新冠病毒疫期前出租人已交付合格的租賃物、已履行主給付義務(wù)，有權(quán)請求承租人“對待給付”即支付租金;租賃物在新冠病毒疫期不能使用的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由承租人承擔(dān)。

首先，《合同法》第212條的規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”王澤鑒先生認(rèn)為，給付是指債之關(guān)系上特定人間的請求的特定行為[1]。即給付本質(zhì)上是一種行為，具體到租賃合同就是出租人履行交付適格租賃物（一次）給付義務(wù)，可請求承租人多次、定期對待給付租金。

其次，按租賃合同的性質(zhì)，承租人享有所有權(quán)四大權(quán)能中的三個，占有、使用、收益的權(quán)利，享有“買賣不破租賃”的權(quán)利，租賃物常歸類于準(zhǔn)物權(quán);常見的抵押權(quán)，出租人也僅是處分權(quán)受限，占有使用收益權(quán)仍歸屬出租人。但業(yè)主和所有權(quán)人作為出租人，在租賃合同法律關(guān)系中僅剩處分權(quán)能，還是受到限制的處分權(quán)能，例如出租人行使處分權(quán)出賣租賃物，承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。

故，根據(jù)《民法總則》第131條規(guī)定的“權(quán)利義務(wù)一致”之規(guī)則，承租人享有所有權(quán)四大權(quán)能中的三個，加之享有出租人出賣租賃物時的優(yōu)先購買權(quán)，承租人承擔(dān)不可抗力導(dǎo)致的租賃物無“占有、使用、收益”的風(fēng)險并無不妥。申言之，傳統(tǒng)的租賃合同中，出租人已承擔(dān)了租賃物不可歸責(zé)于承租人的毀損、滅失風(fēng)險，例如第三方引發(fā)火災(zāi)致使租賃物全損，若再承擔(dān)不可抗力導(dǎo)致的租賃物無法“占有、使用、收益”的風(fēng)險過于苛責(zé)，不符合風(fēng)險和收益相匹配的規(guī)則，亦不符合比例原則和公平原則。正如有樸素法感情的前文房東所說，出租人也有房貸要還、銀行更不減免貸款，承租人掙錢多時亦無義務(wù)多交租金。

從經(jīng)濟和效率角度出發(fā)，不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險負擔(dān)規(guī)則將束縛民間資本投資租賃市場，致使市場上租賃物有效供給減少，此對規(guī)模以上企業(yè)和中產(chǎn)以上人群可能影響不大，但對廣大中小企業(yè)、個人工商戶和普通民眾正常的生產(chǎn)、生活將產(chǎn)生巨大影響。就此，還可以類比融資租賃合同的法律規(guī)定，僅因其多出的“融資性”，《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：“承租人占有租賃物期間，租賃物毀損、滅失的風(fēng)險由承租人承擔(dān)，出租人要求承租人繼續(xù)支付租金的，人民法院應(yīng)予支持。”多出的“融資性”的租賃合同，承租人在租賃物滅失的情況下仍需要繼續(xù)支付租金;舉重以明輕，僅少了“融資性”的租賃合同，租賃物疫期使用受到一定的影響和限制，繼續(xù)支付租金未見明顯不妥和顯然失平，相反此可以視為合同有效，合同沒有解除、終止前提下合同當(dāng)然具備的效力，有利于維護合同全面履行的原則，更有利于維護法的安定性和市場交易秩序的穩(wěn)定。

至于公平原則，按梁慧星教授的觀點是“立法指導(dǎo)性的”“沒有裁判規(guī)則的意義，不能作為裁判的根據(jù)”[2]，筆者對此深以為然，網(wǎng)絡(luò)上業(yè)主和租戶不同訴求皆是源于各自認(rèn)為的公平，而用法官認(rèn)為的公平或者“各打五十大板、各退一步”裁判，更無正當(dāng)性可言。

實務(wù)中上述“和稀泥”的處理，看似處理得當(dāng)、糾紛擺平了，實則嚴(yán)重損害了法律的權(quán)威性，通過司法訴訟解決糾紛的作用不僅體現(xiàn)在案件處理完結(jié)，更體現(xiàn)了司法裁判、司法觀點給社會生活的指導(dǎo)規(guī)范作用，司法實務(wù)處理踐行誠信和合同嚴(yán)守規(guī)則，則社會經(jīng)濟生活中各民商事主體、市場交易主體一定將誠信和契約精神奉為圭臬;反之，惡意違約之人、遇事推卸責(zé)任者必將增多，人們難免從司法處理中品出原來不嚴(yán)守合同約定，只要有客觀情事聲請之，法律并無相應(yīng)的風(fēng)險和后果承擔(dān)。

二、我們的建議

從以上分析可以看出，疫期出租人是否減免租金問題復(fù)雜，為盡可能減少紛爭，我們建議如下：

（一）對出租人

細化租賃合同明確，將不可抗力等不可歸責(zé)事由致使承租人不能履行合同的，約定為承租人可以解除合同、可以順延支付租金，但不減免已占用使用租賃物期間的租金;甚至可以在合同中描述取得租賃物所有權(quán)的成本和風(fēng)險，避免被“公平”。有條件、有能力的出租人，可以從長遠角度出發(fā)，考慮和承租人協(xié)商一致后減免租金。

（二）對承租人

建議積極與出租人協(xié)商，協(xié)商不成的先及時足額支付租金以避免可能構(gòu)成的違約;租金數(shù)額較大的，可以按照合同約定向法院或仲裁委員會訴訟，及時訴求變更或解除合同并盡可能多提供證據(jù)，以期獲得裁判機關(guān)支持。對是國企或有國資成分的出租人，關(guān)注政府出臺的相關(guān)政策或文件，并以此作為協(xié)商的依據(jù)。

參考文獻：

[1]王澤鑒.債法原理（第二版）[M].北京大學(xué)出版社，2013年版，第79頁.

[2]梁慧星.《民法總則》重要條文的理解與適用（上）[EB/OL].https：//www.sohu.com/a/165194214_648952.