田富

摘 要：遼代法律制度一直受到國內外學界的廣泛關注，本文通過學術史的梳理發(fā)現(xiàn)，學界對遼朝法律制度的研究集中在契丹習慣法、遼代犯罪與刑罰制度、遼代法律制度的特征及遼代法律的意義與影響等幾個方面，研究范圍不斷拓寬，研究內容更加深入。

關鍵詞：遼代;法律制度;習慣法;刑罰

遼代法律制度是指遼政權施行的與法律有關的各項制度，包括習慣法和建國后制定和頒布的成文法典等?！哆|史》纂修者對遼朝的各項刑法制度進行了考證，認為遼代各個時期刑法互有輕重，只有景宗和圣宗可以處理得當[1]。其后清代學者沈家本《歷代刑法考》也對遼朝的刑罰問題做了考證，認為遼代刑法嚴酷，多為歷代所不經見[2]。學界對遼朝法律制度的研究始于上世紀三十年代，主要代表是日本學者島田正郎。隨后國內眾多學者也開始探討。本文擬對遼朝法律制度的研究成果進行梳理總結，以期全面了解遼代法律制度。

一、契丹習慣法研究

遼代習慣法是指在太祖神冊六年（927）定制成文法之前，契丹社會內部所遵守的行為規(guī)范。研究契丹習慣法有助于探究遼代法律的起源和契丹建國以前的社會特征。學界普遍認為契丹在制定成文法以前有通行的習慣法。舒焚認為契丹在建國以前尚無文字，所以只能“權宜立法”。遼太祖初年對“諸弟之亂”的處理即依據(jù)遼代的不成文法[3]。陳述認為契丹在建國以前即有簡單的習慣法和管理習慣法的官員，在阻午可汗之后不長時間契丹就有了從事司法的刑獄專官[4]。李錫厚通過借鑒北方其他游牧民族的傳統(tǒng)制度，認為契丹習慣法沿襲了鮮卑人的傳統(tǒng)制度，且契丹不成文法的最大特點是刑罰的不確定性[5]。武玉環(huán)認為在契丹氏族社會中，為了約束部族成員的行為，維護氏族社會的秩序，已經有了適用于部族中的刑罰與習慣法，成為后來遼朝制定刑法制度的基礎[6]。

除了論證契丹習慣法的存在和發(fā)展，張志勇和任大衛(wèi)還論述了契丹習慣法的內容。張志勇《契丹習慣法研究》將契丹習慣法分為從社會組織習慣法、刑事習慣法、軍事習慣法、生產習慣法、交易習慣法、財產繼承習慣法、婚姻習慣法七個方面予以介紹，基本展現(xiàn)了契丹習慣法的全貌[7]。任大衛(wèi)《契丹習慣法的沿用》獨辟蹊徑的以斷案工具“牙籌”為線索，發(fā)現(xiàn)了契丹習慣法的獨特程序和風俗[8]?？傮w而言，契丹習慣法的研究雖取得了一定成果，但還不夠深入，對習慣法的內容和適用等問題還有待深入發(fā)掘。

二、犯罪與刑罰研究

犯罪與刑罰是遼代法律制度重要的部分。學界對于遼代犯罪與刑罰制度的研究由最初的對遼代刑罰制度概述逐漸發(fā)展為研究一些具體刑罰。清代沈家本認為：“遼代刑法嚴酷，多為歷代所不經見，車轘尚是古法，特以廢而復行，遂為遼代酷刑之一?！笔娣佟哆|朝法律與刑罰概述》介紹了遼朝法律與刑罰的發(fā)展演變和主要內容，對部分刑罰做了考證[9]。嵇訓杰《遼朝刑法概述》將遼朝的刑罰分為生命刑、自由刑、身體刑和財產刑四類進行研究[10]。赫伯特·弗蘭克《國外對遼史中有關“刑法”的研究》對遼代刑法制度的特征及成因作了論述，認為不應將遼代刑罰的嚴酷歸因于契丹人天性野蠻，遼律所以殘酷的原因在于“在廣漠的領土內逮捕一個騎馬奔馳的罪犯是不容易的，而越是難于逮捕的罪犯，越是易于使用嚴厲的手段。”[11]陳述《遼代（契丹）刑法史論證》對契丹不同于中原的刑律做了考證，并且對于“決杖之刑”及其影響做了專門的論述[12]。李錫厚《遼朝“治契丹及諸夷之法”探源》專門考證了遼朝的“治契丹及諸夷之法”，認為其一方面保留了北方游牧民族的某些傳統(tǒng)，同時又深受遼朝法律的影響[13]。黃震云《論遼代的法律》指出遼代的刑罰制度，從以兵法為特色的原始酷刑逐漸形成具有系統(tǒng)性的法律，然后走向規(guī)范化。同時指出遼代的刑名分為四類，即死、流、徒、杖。與隋唐的五刑接近，但遼朝在具體的量刑條目上有自己的特色[14]。楊黛在《遼代刑法與〈唐律〉比較研究》將遼代刑法與唐代刑法制度進行對比，論證了遼代刑法對《唐律》的繼承和發(fā)展[15]。武玉環(huán)《遼代刑法制度考述》將遼代刑法制分為番律及其刑罰、律及其刑罰兩個部分進行考述，對兩個部分包含的刑罰進行了全面考證，也揭示了刑罰的發(fā)展歷程[16]。劉肅勇、姚景芳在《遼朝刑罰制度考略》中介紹了遼朝刑罰殘酷性和隨意性[17]。武玉環(huán)《遼制研究》對刑法制度作了全面考證，認為遼代刑法嚴酷，刑罰名目繁多，保有契丹民族的習慣法，用法尚嚴[18]。白光《契丹族刑訊制度略述》將遼代的刑罰分為死、流、徒三種進行考述，并且對拷訊之刑進行了專門的論述[19]。王珊珊《論遼金刑法中的“罪”與“刑”》將遼金刑罰制度進行對比研究，探討了遼金兩代刑罰制度的共性與區(qū)別，認為導致遼金統(tǒng)治者在相似歷史環(huán)境中的立法和定罪量刑的過程不同的根源在于民族文化不同，封建化、漢化水平不同，社會經濟發(fā)展存在差異[20]。付愛云《遼代法律中的酷刑》對遼代刑法中存在的苛法酷刑進行論述，認為遼代刑法嚴酷是由契丹野蠻習慣法的遺留、王權超越法權以及統(tǒng)治階級的反人民本質決定的[21]。

除了對遼代犯罪與刑罰的總體概述，近年來學界對遼代一些具體的刑罰也開始關注。死刑是刑罰的重中之重。項春松《遼代死刑述略》對遼代的死刑以及死刑適用范圍做了專門考證，認為遼代是死刑適用在中國歷史上條款最少、行使范圍最小的朝代[22]。劉海濤《遼代死刑研究》將涉及到遼代死刑的問題做了全面考證，認為遼代死刑具有殘酷性和民族性，這種特性根源于北方游牧文化與中原農耕文化的不斷碰撞[23]。吳煥超《遼代刑罰適用原則及其破壞——以死刑為例》通過研究具體的死刑案例對遼代的刑罰適用原則進行了分析[24]。與死刑相關的是死刑的執(zhí)行方式，《遼史·刑法志》載：“死刑有絞、斬、凌遲之屬，又有籍沒之法?！盵25]學界普遍認為“凌遲”作為正式的刑罰寫進國家法律始于遼代。清代學者沈家本《歷代刑法考》認為“凌遲”作為一種刑罰始見于《遼史·刑法志》[26]。閻步克《說“凌遲”》認為“凌遲”作為正刑首見于《遼史·刑法志》，但契丹多不依律令行事[27]。馬泓波《凌遲入律時代考》提出確認凌遲入律時間的標準，并且得出凌遲入律的時間最早不早于遼太祖神冊六年的結論[28]。陳其斌《凌遲入律在遼代》也認為無論以入律還是有無相應案例為判斷標準，凌遲入律都應該在遼代[29]。射鬼箭也是契丹執(zhí)行死刑的一種方式，而且頗具民族特色。島田正郎認為射鬼箭，可能是從認為弓矢具有法力的游牧騎馬民族的獨特思想產生的“清袚”的一種形式[30]。唐統(tǒng)天《契丹射鬼箭淺談》對射鬼箭進行了全面考證，認為射鬼箭源自契丹的多神信仰，射鬼箭是同“鬼”作斗爭的一種形式。射鬼箭的執(zhí)行機構是“虞侯帳”[31]。茸簞《射鬼箭》也對射鬼箭做了簡單介紹[32]。馮繼欽、孟古托力、黃鳳岐《契丹族文化史》列舉了契丹射鬼箭的案例，認為射鬼箭的適用對象是叛人、貪官污吏，戰(zhàn)爭的俘虜、偵查人員和間諜[33]。張志勇《射鬼箭與遼代法律文化》對射鬼箭的起源、演變轉化、適用對象和作用做了考證，認為射鬼箭的演變轉化的過程揭示了遼代法律封建化、一元化的發(fā)展歷程[34]。楊波《多元民族文化影響下的楊家將故事考察——以契丹族射鬼箭儀式與雜劇<昊天塔>為中心》對射鬼箭的性質和形式進行了考察，并以戲劇對射鬼箭的變相運用探討了射鬼箭這一遼代獨特刑罰對漢文化的影響以及胡漢文化的涵化和交融互動[35]。籍沒法也是遼代特有的一種刑罰方式。王善軍《遼代籍沒法考述》通過分析具體的籍沒法案列，認為遼代籍沒法的特點主要在于實施的寬泛以及將籍沒人員用為帝后的私奴[36]。項春松《遼代財產刑研究-契丹“籍沒”刑及其相關問題試析》認為遼代籍沒人員的流向均在皇族之內，是皇族勢力對財產的重新分割、重新配置。籍沒法有著“錯判易糾”的優(yōu)越性以及較大的經濟效能[37]。程麟《遼代連坐制探析——兼與契丹籍沒法比較》對遼代法律中的連坐制作了詳細考證，將連坐制與籍沒法對比分析，認為連坐制與籍沒法在實行對象上有重合之處，但在適用群體和實行結果上存在差異[38]。黃震云《遼代流刑考》對遼代的流刑做了考證，認為遼代的流刑繼承了古代流刑的精神與概念，但具體的執(zhí)行和安排是按照自己的方式，是適合北方法治的自為體系的法律制度[39]。

三、遼代法律特征研究

關于遼代法律的特征，學界的觀點大體上是一致的。即認為遼朝法律存在嚴酷性、隨意性、民族性與二元性等特征。元末史家在纂修《遼史》時，指出遼代法律輕重不定，只有景宗和圣宗可以處理得當[40]。清代學者沈家本認為遼代刑法嚴酷為歷代所不多見[41]。陳述具體論述了遼朝法律中具有特色的刑罰，從而揭示出遼朝法律的民族性[42]。李錫厚認為遼代習慣法較唐律為重，且法律規(guī)定不健全，不完備[43]。

黃震云認為遼朝法律具有隨意性、嚴酷性、等級性和歧視性[44]。楊黛用遼朝刑法與《唐律》做對比，指出了遼朝刑法的民族特色的部分[45]。武玉環(huán)認為遼代法律嚴酷，是階級壓迫和民族壓迫的工具[46]。張志勇認為契丹習慣法中帶有很多落后、野蠻的因素，尤其是刑法手段的殘酷及任意處分[47]。付愛云認為遼朝法律具有殘酷性是因為契丹以暴禁暴野蠻習慣法影響的遺留[48]。張志勇《大遼皇后蕭觀音冤獄的多維視角研究》通過對蕭觀音冤獄的多角度分析，認為遼朝法律殘酷與隨意的特點是造成蕭觀音冤獄的重要原因[49]。

嚴酷性與民族性是遼朝法律的重要特點，但是遼代法律的二元性才真正將遼代法律與其他法律區(qū)分開來。若誠久治郎考證了遼代漢人和契丹人所適用法律的不同[50]。島田正郎、瀧川政次郎認為遼律的第一特色就是漢族法律與契丹固有法律的共存，是農耕民族與游牧民族在復合國家下的法律并存適用[51]。仁井田陞對遼代的法律從管轄層面作了分析，用法律專業(yè)視角審視遼代法律的二元性的特點及成因[52]。大庭修認為：“遼朝便把唐朝的法和契丹的固有法融合起來，其所制定、頒布的重熙新定條例、咸雍重修條例等等，在形式上是屬中國的法，實質上是和北方民族的法混合起來的東西。”[53]蘇欽認為遼代二元制法的形成是歷史的必然，且這種二元特色是動態(tài)發(fā)展的[54]。王繼忠論述了遼代法律的二元現(xiàn)象及其融合趨勢，認為遼法的漢化在法律進化史中十分突出[55]?！秳蜻|西夏金元史》從血統(tǒng)主義法的角度論述遼代法律的二元性，“血統(tǒng)主義承認對不同種族集團做不同的法律處置。所有的征服王朝都是多民族的并且包括了大量漢族人口，它們的法律體系，一般地說運用的是血統(tǒng)主義的原則。在遼代，漢地的法律被用于漢人和渤海人，但做了某些修改，主要是在處罰方面比唐律更為嚴厲。部落的習慣法則適用于契丹人和其他非漢人的種族集團?！盵56]楊鴻烈指出遼代的二元法并非是靜態(tài)的，它表現(xiàn)出一種相互補充而又相互沖突，相互吸收又相互融合并趨向統(tǒng)一的動態(tài)過程[57]。

四、遼代法律文化及法律思想的研究

遼政權的二元性決定了遼代法律的二元性，也決定了遼代法律思想的與眾不同。研究獨具特色的遼代法律文化和法律思想成為必要。張志勇《論遼代的法律思想》對遼代法律思想以及法律思想的發(fā)展變化做了專門的論述，認為遼代早期、中期和后期分別有不同的法律思想[58]。其《論遼圣宗時期的法制改革》介紹了遼圣宗時期的背景和改革原因，認為遼圣宗的法律思想改革對于遼以后的歷朝歷代法理思想都起到一定影響[59]。張冠梓《淺論中國古代的民族法制及其精神》對遼代的法律思想也有所涉及，并從宏觀的角度分析了遼代法制的社會思想基礎[60]。黃震云《遼代的文化轉型和法令修訂》從法令修訂角度分析遼代的法律文化，認為遼代在文化轉型后形成了儒家思想為根基，兼修佛法，傳統(tǒng)仍在的格局[61]。丁玉玲《淺析遼代法律與中原法律思維上的異同》對遼代法律思維與中原法律思維作對比，認為遼代法律在內容和科學性上都無法與宋朝相比[62]。李玉君《文化認同視闊下的遼代立法與司法實踐》通過考證遼代法律的制定過程及具體案例，指出遼代法律思想中蘊含以民為本、忠君孝親和貴賤有序等濃厚而典型的儒家理念。遼代刑法所體現(xiàn)出的對中原文化的強烈認同取向，與我國多民族統(tǒng)一與融合的歷史趨勢是相一致的[63]。賈少龍《遼金時期情理法問題研究》對有記載的遼代皇帝和大臣的語言及遼代司法的具體案例，分析遼代皇帝和大臣的情理法思想，以及情理法對當時社會產生的影響以及意義[64]。

五、其它專門法律問題研究

法律制度是社會關系的集中反映。隨著遼朝社會的發(fā)展，各種社會問題的出現(xiàn)，處理犯罪與刑罰之外其它社會關系的法律制度也逐漸形成。毋庸諱言，遼代各種部門法之間的區(qū)分模糊。治史者需從復雜的法律制度中提煉出規(guī)范某一社會關系的內容加以研究。張志勇《遼代法律史研究》將遼代法律分為刑法、行政法律、民事、商業(yè)法律以及婚姻、家庭與繼承法等幾個部分展開研究。為遼代法律制度的分類研究提供了示范[65]。其《遼代懲治官吏犯罪的法律規(guī)定考述》對遼代針對官吏犯罪的法律規(guī)定進行考述，包括官吏犯罪的罪名與處罰、定罪量刑的原則、官吏犯罪的特點與時效等內容，并指出遼代統(tǒng)治者從整頓吏治入手，嚴明法律，注重執(zhí)行，收到了一定的效果[66]。武玉環(huán)、尹宿湦《遼代職官的犯罪與懲罰》對遼朝職官的犯罪和懲罰這一問題進行了系統(tǒng)研究。通過歸納遼朝職官犯罪和懲罰的特點，得出遼代司法、刑訊的演變趨勢，即由初期的嚴刑酷法、懲治不均、番漢分治到后期的法制完備、番漢二律逐步走向統(tǒng)一的規(guī)律[67]。島田正郎《大契丹國：遼代社會史研究》對遼代契丹人的婚姻與家庭法規(guī)進行了探討，認為遼代的法規(guī)有繼承漢族政權的婚姻法規(guī)，但只是針對漢人。契丹人的婚姻習俗雖然受到了漢人影響，但仍然保留著本族的禁忌等風俗習慣[68]。李文軍、袁俊英《遼代后期法制的敗壞及其原因分析》認為遼代后期的法制敗壞主要表現(xiàn)在統(tǒng)一適用的法典被廢除，吏治腐敗，冤獄迭興，野蠻殘酷的刑罰復活。其主要原因在于統(tǒng)治者的腐朽昏庸，政治黑暗，國家權威的喪失以及封建法律固有的局限性[69]。張志勇《遼朝畜牧法與漁獵法考述》專門對于畜牧和漁獵有關的法律進行了考述，指出遼代雖然沒有制定出系統(tǒng)、獨立的、完整的畜牧與漁獵成文法律，但這些法律、禁令對遼代畜牧與漁獵經濟的發(fā)展起了保護作用[70]。黃震云《遼代法令考》就令的產生、執(zhí)行以及和唐律的關系、價值等展開分析，認為遼代的令與唐律沒有根本關系，尤其是針對遼代實際情況而頒布的詔令，為遼律的補充，在遼代的法系中具有一定的地位[71]。張敏《遼代女性的犯罪問題研究》專門分析了遼代女性犯罪的罪名和原因，認為遼代女性終究還是夫權社會的附屬，其法律地位也與夫權緊密相關[72]。孫建權《守本納新：遼金赦宥制度研究》對遼代的赦宥制度作了專門介紹，認為遼代的赦宥制度在鞏固政權與穩(wěn)定社會秩序、保證農業(yè)生產、彌補司法錯誤以及勉勵人心等方面，有著積極意義。但過度使用會加速制度混亂、破壞社會秩序[73]。

六、遼代法律制度的意義與影響研究

遼代法律制度對遼代政治與社會以及后世的法律制度影響深遠。陳述認為遼國北南兩面官制和“一國兩制”的法制模式，對以后各封建王朝都產生了很大影響。契丹人在遼西夏金元時期最早組成國家、建立法制，法制的“因俗而治”原則，雖非契丹創(chuàng)始，但他們運用得當，以后金、元、明、清統(tǒng)治者，都自覺地運用這一原則，在民族雜居地區(qū)，產生了較多積極的影響[74]。張志勇《遼代法制建設得失及其對社會的影響》認為遼代法律對于規(guī)制遼代官吏行為、保障社會經濟和促進民族融合發(fā)揮了重要作用。遼代法制建設的得與失，對社會產生了深遠的影響。尤其是對遼代社會以及后來的金、元、清的法制建設影響頗大[75]。張志勇、李春凌《遼代法制建設的成效與借鑒》認為遼代法制有六個方面值得借鑒：一是因時制宜與審慎、簡明、寬平的立法思想;二是強調法律的作用，重視法典的編制;三是判決的慎重和對死刑執(zhí)行的嚴謹;四是訴訟程序的嚴格和直訴制度;五是依法辦事，執(zhí)法必嚴，維護法律權威;六是整頓吏治，嚴懲貪瀆，注重實效[76]。徐曉光《遼西夏金元北方少數(shù)民族政權法制對中國法律文化的貢獻》認為由于遼西夏金元等少數(shù)民族統(tǒng)治者在法制建設上沒有過多的框框限制，能從自已的實際出發(fā)，在融匯前朝法制經驗的基礎上，突破舊法統(tǒng)局限，取得新的進展，充實和發(fā)展中華法系的形式和內容[77]。張秀杰、赫維彬《遼代刑法制度對遼王朝的影響及歷史貢獻》總結結了遼代刑法的歷史貢獻。認為遼朝刑法制度為我國北方的繁榮提供了保障，為我國法律注入了新的活力，值得借鑒[78]。丁慧敏《遼代德法并重治國方略初探》通過分析遼代德法并重的治國方略，發(fā)現(xiàn)了遼代法律制度的重要作用，促進了遼代經濟社會的全面發(fā)展，為我國多民族國家的最終形成奠定了基礎[79]。

七、結語

如上所述，遼代法律制度研究已經取得了豐碩成果，涉及到契丹習慣法、遼代的刑罰制度以及其他專門的法律問題、遼代法律制度的特征、遼代法律思想與文化和遼代法律制度的影響等諸多方面。但因遼代法律制度相關的史料較少，研究尚存在很多問題。如研究過于集中于遼代刑罰制度，其他問題較薄弱;對于遼代法律形式的認定較模糊;對于契丹習慣法以及對其他邊疆民族法律的繼承缺乏研究等。劉浦江認為遼金史研究要注重窮盡、旁通、預流。即窮盡現(xiàn)有史料和挖掘新史料、注重與其它斷代史的聯(lián)系和跨學科的研究方式、學習民族語言文字知識以利用民族語言史料[80]。見之于遼代法律制度的研究就是要注意挖掘除《遼史·刑法志》以外的相關史料，充分利用石刻、墓志以及契丹文字史料;學習運用法學、法史學的思維和視角研究相關法律問題。此外，研究遼代法律制度要注意其執(zhí)行情況的動態(tài)研究，發(fā)現(xiàn)遼代法律制度執(zhí)行過程中的各種可能影響因素。最后，就是要注意遼代法律制度與遼代社會的互動研究，發(fā)掘法律制度與遼代社會之間的關系，從法律制度入手，更好地認識遼代歷史。

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（責任編輯 孫國軍）