摘 要：從業(yè)禁止作為《刑法修正案（九）》新增的一項(xiàng)制度，其正式確立具有的重大的規(guī)范性價(jià)值和結(jié)構(gòu)性價(jià)值被一致認(rèn)可，在特殊職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)犯罪人再犯罪的重點(diǎn)預(yù)防作用無(wú)可置疑。然而司法解釋的空白和審判經(jīng)驗(yàn)的不足使從業(yè)禁止在司法適用中遇到了一些爭(zhēng)議性問題，例如對(duì)司法適用中從業(yè)禁止“刑罰”的理解、對(duì)從業(yè)禁止裁量的實(shí)質(zhì)依據(jù)的理解還有對(duì)“從其規(guī)定”范圍的理解，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界皆聚訟紛紜，導(dǎo)致其價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和功能的發(fā)揮受到影響。

關(guān)鍵詞：從業(yè)禁止;司法適用;刑罰;再犯可能性

2015年8月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過了《刑法修正案（九）》，在第1條里增設(shè)了刑法第三十七條之一“職業(yè)禁止”條款，對(duì)禁止從事相關(guān)職業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“從業(yè)禁止”）的適用條件、范圍、期限以及違反從業(yè)禁止的法律后果等內(nèi)容作了明確規(guī)定，首次將從業(yè)禁止納入我國(guó)刑法體系。然而在司法實(shí)踐中，從業(yè)禁止制度遭遇了兩重障礙，一是缺乏相應(yīng)的刑法解釋為其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用提供指導(dǎo)，二是人民法院相應(yīng)的審判經(jīng)驗(yàn)不足，導(dǎo)致從業(yè)禁止在司法適用中有很多問題亟待解決。

一、司法適用中對(duì)從業(yè)禁止中的“刑罰”的理解

根據(jù)刑法第三十七條之一規(guī)定，從業(yè)禁止的適用主體是“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”的行為人，這就涉及到了兩個(gè)層面的問題。

第一層面，對(duì)一些符合犯罪要件但是被免于刑事處罰的輕微犯罪行為，在司法實(shí)踐中通常不應(yīng)被科處從業(yè)禁止。因?yàn)閺臉I(yè)禁止是對(duì)行為人勞動(dòng)權(quán)利的限制，會(huì)影響其生活的方方面面，對(duì)犯罪人的再社會(huì)化影響深遠(yuǎn)。所以，行為人的行為對(duì)法益的損害程度至少要達(dá)到被判處刑罰并實(shí)際執(zhí)行刑罰。

第二層面，在刑罰的種類上，“被判處刑罰”中的“刑罰”的具體所指有必要予以澄清。在司法適用中，就主刑而言，首先，死刑立即執(zhí)行，因犯貪污罪、受賄罪被判處死緩并被同時(shí)決定在死緩依法減為無(wú)期徒刑后終身監(jiān)禁的犯罪分子沒有判處從業(yè)禁止的必要，上述兩者自然不在“刑罰”所指范圍之內(nèi);其次，有期徒刑和拘役應(yīng)在“刑罰”所指范圍之內(nèi);再次，根據(jù)“假釋之日起”可知，被判處有期徒刑或無(wú)期徒刑的犯罪分子有被假釋的可能，所以“刑罰”應(yīng)包括無(wú)期徒刑;最后，根據(jù)我國(guó)刑法總則對(duì)減刑制度的規(guī)定，被判無(wú)期徒刑和死緩的犯罪分子都有可能被減為有期徒刑，所以當(dāng)無(wú)期徒刑與死緩被減為有期徒刑時(shí)，也有適用從業(yè)禁止的可能性。而管制和附加刑是否在從業(yè)禁止的“刑罰”所指范圍內(nèi)有待討論。

（一）管制是否在從業(yè)禁止的“刑罰”所指范圍內(nèi)

針對(duì)判處管制的犯罪人是否適用從業(yè)禁止的問題，應(yīng)當(dāng)考慮到管制執(zhí)行的特殊性以及禁止令有無(wú)適用必要的可行性。有學(xué)者認(rèn)為，盡管管制是所有刑罰中最輕的刑罰種類，但它仍屬于主刑，應(yīng)要列入從業(yè)禁止的刑罰范圍中。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。

從管制本身看，沒有從業(yè)禁止適用的價(jià)值。管制不完全剝奪犯罪人的自由，僅限制其自由，從法律規(guī)定中可以推導(dǎo)出被判處管制的犯罪人的犯罪行為并沒有嚴(yán)重到需要限制其勞動(dòng)自由的程度，只是限制其一定的人身自由，管制蘊(yùn)含允許犯罪人繼續(xù)從事職業(yè)的精神。被判處管制的犯罪人，依法實(shí)行社區(qū)矯正，參加勞動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)同工同酬，表明法律對(duì)犯罪人從事工作獲得利益的行為具有保障作用，同時(shí)鼓勵(lì)犯罪人積極參加勞動(dòng)。刑法第40條的規(guī)定也體現(xiàn)刑法對(duì)犯罪人積極就業(yè)的支持。從從業(yè)禁止的法律效果來(lái)看，禁止令的適用可以排除從業(yè)禁止的適用。刑法對(duì)管制犯本身鼓勵(lì)其就業(yè)，但因其有再次從事特定犯罪活動(dòng)危險(xiǎn)的，人民法院可以出于保障社會(huì)利益而相應(yīng)的剝奪犯罪人個(gè)人利益的目的，決定適用禁止令。

因此，對(duì)判處管制時(shí)沒有宣告禁止令的犯罪人，不能適用從業(yè)禁止。禁止令與從業(yè)禁止都是針對(duì)犯罪人的再犯罪危險(xiǎn)所積極適用預(yù)防性措施的。在兩者具體適用的問題上，應(yīng)當(dāng)明確二者的法律位階關(guān)系。從業(yè)禁止的宣告適用于所有具有重獲自由可能的犯罪人;禁止令的宣告是對(duì)管制犯的特殊適用。在刑法范疇內(nèi)，特殊法條優(yōu)先適用于一般法條，對(duì)判處管制的犯罪人，禁止令的適用應(yīng)優(yōu)先于從業(yè)禁止的適用。而對(duì)判處管制時(shí)宣告禁止令的犯罪人，不再適用從業(yè)禁止，否則有處分疊加之嫌。處分疊加的做法是對(duì)行為人處罰不公平的體現(xiàn)，且不利于行為人的再社會(huì)化。所以無(wú)論是從法律效果還是社會(huì)效益來(lái)看，被判處管制的犯罪分子都不適宜適用從業(yè)禁止。如果犯罪分子刑罰執(zhí)行完畢后，再次利用禁止令中被禁止從事的特定活動(dòng)而犯罪的，那么應(yīng)該作為一個(gè)新的犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不該為了一個(gè)未來(lái)可能出現(xiàn)的犯罪行為，給行為人科處性質(zhì)相同的兩個(gè)處分。

（二）附加刑是否在從業(yè)禁止的“刑罰”所指范圍內(nèi)

關(guān)于附加刑是否能作為從業(yè)禁止中刑罰的一種，要視不同情形而論。

當(dāng)附加刑附加主刑適用時(shí)，行為人被判符合條件的主刑，附加刑并無(wú)獨(dú)立討論的必要。但當(dāng)犯罪分子被判從業(yè)禁止并且刑罰包括主刑和附加刑時(shí)，從業(yè)禁止的起算時(shí)間是司法適用中遇到的問題。在刑法第六十五條有關(guān)累犯的規(guī)定、第七十條、第七十一條有關(guān)數(shù)罪并罰的規(guī)定以及第八十五條關(guān)于假釋的規(guī)定中，均出現(xiàn)了“刑罰執(zhí)行完畢”的表述，此時(shí)的“刑罰執(zhí)行完畢”一般被限定解釋為主刑執(zhí)行完畢。因此，基于體系解釋的原則，從業(yè)禁止中的“刑罰執(zhí)行完畢”也應(yīng)理解為“主刑執(zhí)行完畢”，即從業(yè)禁止的起算時(shí)間是被判刑人的主刑執(zhí)行完畢之日。

當(dāng)附加刑獨(dú)立適用時(shí)，則要分刑種來(lái)討論。就罰金刑而言，執(zhí)行完畢之日具有不確定性，因而從業(yè)禁止的起算日也就具有不確定性，如果罰金的執(zhí)行完畢之日過于延遲，而從業(yè)禁止的期限從刑罰執(zhí)行完畢之日起計(jì)算，這就會(huì)導(dǎo)致從業(yè)禁止的期限過長(zhǎng)，而且單獨(dú)適用罰金刑中有一類是罪犯罪行輕微，不符合從業(yè)禁止對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性的適用條件;就剝奪政治權(quán)利而言，單處剝奪政治權(quán)利的犯罪基本都是對(duì)政治權(quán)利的濫用，剝奪政治權(quán)利刑罰本身就能達(dá)到預(yù)防行為人再犯罪的需要;就沒收財(cái)產(chǎn)而言，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，沒收財(cái)產(chǎn)的適用方式只有“與罰金選擇并處”、“并處”和“可以并處”三種方式，沒收財(cái)產(chǎn)實(shí)際上只能附加適用，不能獨(dú)立適用;就驅(qū)逐出境而言，驅(qū)逐出境是強(qiáng)迫犯罪的外國(guó)人離開我國(guó)境內(nèi)的處罰，驅(qū)逐出境后行為人不可能在我國(guó)從事相關(guān)職業(yè)，沒有適用從業(yè)禁止的必要。綜上，無(wú)論是附加主刑適用，還是獨(dú)立適用，四種附加刑都不在從業(yè)禁止的“刑罰”所指范圍內(nèi)。

二、司法適用中對(duì)從業(yè)禁止裁量的實(shí)質(zhì)依據(jù)的理解

在從業(yè)禁止相關(guān)案件中，刑法規(guī)定比較寬泛，法官具有較大的自由裁量權(quán)。從業(yè)禁止的適用本身是建立在對(duì)犯罪人的不利性預(yù)測(cè)基礎(chǔ)上剝奪犯罪人的經(jīng)濟(jì)能力。要盡量在法官的自由裁量和對(duì)從業(yè)禁止適用的嚴(yán)格限制之間實(shí)現(xiàn)平衡，使法官對(duì)從業(yè)禁止適用的實(shí)質(zhì)依據(jù)具有準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)并貫穿在司法實(shí)踐中。根據(jù)刑法第三十七條之一的規(guī)定，對(duì)于可能被宣告從業(yè)禁止的主體，人民法院可以根據(jù)“犯罪情況”和“預(yù)防再犯罪的需要”對(duì)其宣告從業(yè)禁止，據(jù)此可以得出司法適用中從業(yè)禁止裁量的實(shí)質(zhì)依據(jù)是犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，且在裁量過程中這兩個(gè)實(shí)質(zhì)依據(jù)缺一不可。

（一）從業(yè)禁止裁量依據(jù)之犯罪情況

犯罪情況，是指行為人實(shí)施職業(yè)相關(guān)犯罪中能體現(xiàn)行為人違法性和有責(zé)性的所有情節(jié)，包括行為以及結(jié)果、行為手段、時(shí)間和地點(diǎn)、行為人的主觀心態(tài)、犯罪動(dòng)機(jī)、是否有責(zé)任減輕事由、犯罪參與形態(tài)、犯罪未完成形態(tài)等。我國(guó)《刑法》中除了本條有“犯罪情況”的表述外，第38條第2款、第72條第2款在對(duì)管制、緩刑犯罪分子決定禁止令時(shí)，也有“犯罪情況”的表述。但是，禁止令中的“犯罪情況”與此處犯罪情況有所不同。最高司法機(jī)關(guān)對(duì)“禁止令”適用條件規(guī)定的是“根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況”，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，來(lái)決定禁止令。而《刑法修正（九）》對(duì)適用從業(yè)禁止的犯罪情況的規(guī)定更加側(cè)重對(duì)犯罪的危害性的考慮。

（二）從業(yè)禁止裁量依據(jù)之預(yù)防再犯罪的需要

預(yù)防再犯罪的需要，實(shí)質(zhì)上是行為人的再犯可能性。預(yù)防再犯罪的需要與再犯可能性的大小成正比。因此在人民法院裁量從業(yè)禁止時(shí)，應(yīng)從行為人的人身危險(xiǎn)性出發(fā)準(zhǔn)確地、靈活地對(duì)其再犯可能性進(jìn)行預(yù)測(cè)。

首先，人民法院在對(duì)行為人進(jìn)行再犯可能性預(yù)測(cè)時(shí)要實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確性。從業(yè)禁止制度本質(zhì)上是以犯罪人為出發(fā)點(diǎn)，以保障人權(quán)為目的，其是建立在對(duì)犯罪分子可能再次實(shí)施職業(yè)犯罪的不利性預(yù)測(cè)基礎(chǔ)之上予以裁量。根據(jù)犯罪分子是否具有人身危險(xiǎn)性為根本要件裁量是否適用從業(yè)禁止，在從業(yè)禁止執(zhí)行前需定期對(duì)犯罪分子的再犯可能性進(jìn)行準(zhǔn)確評(píng)估，確保犯罪人的再犯可能性與從業(yè)禁止的適用期限緊密關(guān)聯(lián)。為實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確性，我國(guó)有關(guān)實(shí)務(wù)部門對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性評(píng)估采用的是一種量表方式，將再犯可能性評(píng)估結(jié)果作為刑事證據(jù)中的“鑒定意見”，經(jīng)歷完整的舉證、質(zhì)證、法庭辯論和法庭評(píng)議轉(zhuǎn)化為定罪量刑的根據(jù)。

其次，再犯可能性預(yù)測(cè)的過程中也要注重靈活性。在從業(yè)禁止執(zhí)行前，行為人的再犯可能性往往不同于人民法院做出判決時(shí)，基于此預(yù)測(cè)應(yīng)具有靈活性。對(duì)犯罪人的職業(yè)再犯可能性應(yīng)進(jìn)行兩次或以上次數(shù)的測(cè)量：第一次是裁量適用，既包括在什么樣的條件下可以適用，也包括以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)適用;第二次是裁定解除，包括從業(yè)禁止的撤銷和從業(yè)禁止執(zhí)行期限的減少。司法機(jī)關(guān)通過對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性有無(wú)以及大小的靈活考察、裁量，然后根據(jù)法定程序采取適格的方式，如縮短期限或者解除從業(yè)禁止的適用，來(lái)避免從業(yè)禁止適用上的機(jī)械化、教條化，促使犯罪分子的再社會(huì)化。

三、司法適用從業(yè)禁止 “從其規(guī)定”的范圍理解

從業(yè)禁止在適用上不僅受到刑罰基準(zhǔn)、職業(yè)關(guān)聯(lián)性的影響，在適用的期限等問題上還受到“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其另有規(guī)定，從其規(guī)定”的制約、排除?！皬钠湟?guī)定”是我國(guó)刑法對(duì)人民法院的強(qiáng)制性要求，但考察《刑法修正案（九）》施行以來(lái)的司法實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)在司法實(shí)踐中極少有人民法院依據(jù)“從其規(guī)定”援引其他法律、行政法規(guī)來(lái)判處從業(yè)禁止，當(dāng)然盲目追求在從業(yè)禁止的判處中追求“從其規(guī)定”也是不符合其立法原意的，因此從業(yè)禁止中的“從其規(guī)定”條款在司法中的具體適用范圍值得探析。

（一）“從其規(guī)定”必以受到刑罰處罰為前提

刑法中適用從業(yè)禁止以行為人已經(jīng)實(shí)施犯罪為前提。非刑事法律中從業(yè)禁止的適用既可能建立在行為人實(shí)施一般違法行為的基礎(chǔ)上，又可能是犯罪行為，因此，非刑事法律下的從業(yè)禁止并不當(dāng)然適用刑法中的從業(yè)禁止制度。法律依據(jù)是在“從其規(guī)定”內(nèi)討論，而“從其規(guī)定”是在刑法內(nèi)討論，不能因其所禁止的職業(yè)相同，便將二者適用的法律依據(jù)做比較，這樣容易陷入一個(gè)循環(huán)往復(fù)的證明困境。概言之，“從其規(guī)定”要依附于刑法內(nèi)才有存在的價(jià)值，并限定在刑法第37條之一，即不能脫離已犯罪以及適用從業(yè)禁止的事實(shí)，不能過分夸大“從其規(guī)定”的外沿。

（二）“從其規(guī)定”援引范圍的限縮

從1997年《刑法》第37條之一第3款規(guī)定的文字表述看，“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的”，都可以被從業(yè)禁止相關(guān)的刑事判決援引。但是，如此一來(lái)會(huì)使刑法的適用范圍過于寬泛，與刑法的謙抑性原則相違背，因此有必要在司法中對(duì)該表述作如下限縮解釋。

首先，從縱向看，可以將其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的從業(yè)禁止分為兩類：第一類以行為人實(shí)施犯罪行為為前提，第二類以行為人實(shí)施違法行為為前提，而正如上節(jié)討論的，只有第一類從業(yè)禁止的規(guī)定才能進(jìn)人刑法的適用領(lǐng)域，第二類從業(yè)禁止的規(guī)定不能進(jìn)人刑法的適用領(lǐng)域。當(dāng)行為人只實(shí)施違法行為時(shí)，僅產(chǎn)生行政責(zé)任，而不可能產(chǎn)生刑事責(zé)任，無(wú)論如何不可能適用作為刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式的刑事從業(yè)禁止。

其次，從橫向看，上可以將我國(guó)法律體系對(duì)相關(guān)職業(yè)的禁止或者限制性規(guī)定分為3類：

（1）關(guān)于特定職業(yè)消極條件的規(guī)定：其他法律、行政法規(guī)對(duì)這類行為的規(guī)定不能被援引進(jìn)人刑法的適用領(lǐng)域，因?yàn)槲覈?guó)從業(yè)禁止裁量的實(shí)質(zhì)依據(jù)之一是再犯可能性，既然其他法律、行政法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定曾經(jīng)犯罪的人不具有從事某一職業(yè)的資格，那么就意味著該犯罪分子不可能再利用該職業(yè)上的便利實(shí)施犯罪，如此一來(lái)，人民法院也就沒有必要再對(duì)該犯罪分子判處從業(yè)禁止;

（2）關(guān)于吊銷許可證或者吊銷執(zhí)照的規(guī)定：其他法律、行政法規(guī)對(duì)這類行為的規(guī)定可以為從業(yè)禁止的刑事判決提供適用條件和適用期限，但刑事判決不得直接宣告吊銷許可證或者吊銷執(zhí)照，吊銷許可證或者吊銷執(zhí)照屬于《中華人民共和國(guó)行政處罰法》明文規(guī)定的行政處罰，其適用主體只能是行政機(jī)關(guān)，而不能是人民法院，但是相關(guān)的規(guī)定可以為人民法院做出刑事判決提供適用條件和適用期限，當(dāng)然，人民法院的刑事判決是否依據(jù)其規(guī)定的條件和期限，由人民法院“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”進(jìn)行裁量;

（3）關(guān)于不得從事某項(xiàng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者不得擔(dān)任管理人員的規(guī)定：其他法律、行政法規(guī)對(duì)這類行為的規(guī)定可以被直接援引為人民法院刑事判決的依據(jù)。

四、結(jié)語(yǔ)

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》增設(shè)的“刑事從業(yè)禁止”的制度是刑事處罰體系完善的一大跨越性進(jìn)步，有利于減少相關(guān)的職業(yè)犯罪，針對(duì)性強(qiáng)，效果顯著，填補(bǔ)了我國(guó)刑法的空白。然而，任何新制度的設(shè)立都不是一蹦而就，而是需要不斷的調(diào)整和完善。我國(guó)刑法從業(yè)禁止規(guī)定亦是如此。文章就對(duì)中國(guó)刑法從業(yè)禁止的前提條件“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”中的“刑罰”的理解、司法適用中從業(yè)禁止裁量的實(shí)質(zhì)依據(jù)和從業(yè)禁止條款第三款“從其規(guī)定”的范圍的理解這三個(gè)在司法實(shí)踐中較為復(fù)雜的問題進(jìn)行探析，并希望我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)應(yīng)出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，有機(jī)整合有關(guān)從業(yè)禁止各項(xiàng)規(guī)定，在司法實(shí)踐中構(gòu)建犯罪預(yù)防性措施體系，促進(jìn)刑法從業(yè)禁止制度的不斷完善。

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作者簡(jiǎn)介：梁田（1993- ），女，漢族，黑龍江黑河人，北京師范大學(xué)法學(xué)院（刑事法律科學(xué)研究院），刑法學(xué)，碩士研究生，研究方向：中國(guó)刑法。