摘 要：雙邊條約是中國承認與執(zhí)行外國民商事判決的重要合作依據(jù)。目前與中國簽訂雙邊條約的國家數(shù)量較少，且中國法院依據(jù)雙邊條約承認與執(zhí)行外國民商事判決并未達到預(yù)期效果，其根源在于已簽訂的雙邊條約內(nèi)容較為原則，缺乏統(tǒng)一性和可操作性。進一步明確外國民商事判決承認與執(zhí)行的適用范圍，將判決確定性的標準和審查依據(jù)具體化，通過“白色清單”、專屬管轄權(quán)排除來確定間接管轄權(quán)標準，將外在欺詐作為承認與執(zhí)行外國民商事判決的抗辯條件，細化正當程序規(guī)定，對中國承認與執(zhí)行外國民商事判決具有深遠影響。

關(guān)鍵詞：雙邊條約;外國民商事判決;承認與執(zhí)行

中圖分類號：DF97? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.05.05

在全球化時代，國家之間關(guān)于外國民商事判決承認與執(zhí)行的合作已經(jīng)成為“判決自由流通”的基本條件。外國民商事判決在中國獲得承認與執(zhí)行的依據(jù)，主要包括雙邊條約①和互惠原則。適用互惠原則的前提是中國和請求國之間不存在國際條約，因此本文不再具體闡述。中國目前已經(jīng)簽訂的雙邊條約，大部分涉及外國民商事判決承認與執(zhí)行的內(nèi)容。許多學(xué)者認為雙邊條約涉及的國家數(shù)量

較少，具體內(nèi)容不具有可操作性，甚至與互惠原則混淆。②實際上，在中國尚未加入專門性多邊公約的情況下，已經(jīng)簽訂的雙邊條約可以作為承認與執(zhí)行外國民商事判決的重要依據(jù)。因此，有必要對中國已經(jīng)簽訂的雙邊條約內(nèi)容進行研究，盡可能完善雙邊條約關(guān)于承認與執(zhí)行外國民商事判決的標準，依據(jù)中國與其他國家的具體情況適當修改部分內(nèi)容，給予司法人員明確的判斷依據(jù)，為國際私法的統(tǒng)一化奠定良好基礎(chǔ)。

一、雙邊條約是中國承認與執(zhí)行外國民商事判決的首要依據(jù)

隨著全球化的發(fā)展，跨國民商事往來愈加頻繁，具有涉外因素的民商事爭議也隨之增加，這就要求法律在解決外國民商事爭議時發(fā)揮應(yīng)有的作用。國際社會一直在為實現(xiàn)“法律全球化”的目標不斷努力，[參見Michael Likosky， Transnational Legal Process：Globalization and Power Disparities， Butterworths， 2002， p.28-31.]但是各國國內(nèi)法對承認與執(zhí)行外國民商事判決的規(guī)定存在差異，因此國際條約在此領(lǐng)域占據(jù)十分重要的地位。從國內(nèi)法角度看，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第281條和第282條將雙邊條約作為承認與執(zhí)行外國民商事判決的重要依據(jù)之一;從國際法角度看，中國尚未批準專門性多邊公約，適用互惠原則的具體規(guī)定不完善，雙邊條約是實現(xiàn)外國民商事判決承認與執(zhí)行不可缺少的依據(jù)。[參見劉力：《“一帶一路”國家間法院判決承認與執(zhí)行的理據(jù)與規(guī)則》，載《法律適用》2018年第5期，第45頁。]

（一）中國國內(nèi)法將雙邊條約作為承認與執(zhí)行外國民商事判決的依據(jù)

中國承認與執(zhí)行外國民商事判決制度產(chǎn)生于1982年的《民事訴訟法（試行）》，其中第204條規(guī)定，中國法院應(yīng)當依據(jù)本國與請求國之間存在的條約或互惠原則審查外國民商事判決是否能夠被承認與執(zhí)行。《民事訴訟法》經(jīng)過3次修正后，國際條約和互惠原則依然是中國承認與執(zhí)行外國民商事判決的重要依據(jù)?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第281條規(guī)定了外國民商事判決承認與執(zhí)行的程序，當事人可以直接向有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認與執(zhí)行，外國法院也可以根據(jù)與中國簽訂的國際條約或者互惠原則向中國法院申請承認與執(zhí)行。第282條規(guī)定外國民商事判決承認與執(zhí)行的實質(zhì)條件，即外國民商事判決為生效判決，且不違反國內(nèi)法基本原則及國家主權(quán)、安全和公共利益，請求國與中國存在雙邊條約或互惠關(guān)系。因此，雙邊條約始終是中國國內(nèi)法關(guān)于承認與執(zhí)行外國民商事判決的重要依據(jù)。

（二）雙邊條約是中國承認與執(zhí)行外國民商事判決的首要國際法依據(jù)

就判決自由流動的價值目標而言，簽訂多邊公約是個不容忽視的合作方式。關(guān)于外國民商事判決承認與執(zhí)行的專門性公約包括《選擇法院協(xié)議公約》（Convention on Choice of Court Agreement）和《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters），對這兩個公約的批準事宜，中國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界還在進一步研究。即使中國未來有可能批準上述兩個專門性國際公約，但是僅根據(jù)多邊公約不能完全實現(xiàn)外國民商事判決的承認與執(zhí)行。畢竟，這兩個公約的締約方數(shù)量不能確定，而且《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》的生效還需要一個漫長的周期。在加入專門性多邊公約前，各國間一般通過簽訂雙邊條約的方式保障民商事判決的承認與執(zhí)行。許多歐洲國家都簽訂了相關(guān)雙邊條約，如法國、比利時等，[參見司法部司法協(xié)助局：《中外司法協(xié)助條約規(guī)則概覽》，法律出版社1998年版，第43-46頁。]而且雙邊條約已經(jīng)成為大陸法系國家承認與執(zhí)行外國民商事判決的重要依據(jù)。[參見李廣輝、胡特妮：《國家間判決承認與執(zhí)行發(fā)展趨勢探析》，載《汕頭大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013年第6期，第67-68頁。]

目前，中國沒有與其他國家簽訂以外國民商事判決承認與執(zhí)行為內(nèi)容的專門性雙邊條約，而是將其作為雙邊司法協(xié)助條約中的一部分。有學(xué)者提到雙邊條約不能很好地適用于外國民商事判決承認與執(zhí)行領(lǐng)域，例如，雙邊條約因為合作對象范圍有限、內(nèi)容不合理而不能很好地適用于國家間的判決承認與執(zhí)行;[參見王吉文：《外國判決承認與執(zhí)行的國際合作機制研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第274-275頁。]雙邊條約不能滿足國際司法領(lǐng)域的合作需求，主要原因是條約內(nèi)容在實踐中不具有操作性，簽訂對象范圍窄，僅包括與中國有良好政治關(guān)系或地緣相鄰的國家。在中國尚未批準專門性多邊公約的情況下，雙邊條約在承認與執(zhí)行外國民商事判決領(lǐng)域顯得更加重要。上述學(xué)者將雙邊條約在外國民商事判決承認與執(zhí)行領(lǐng)域適用的局限性主要歸因于締結(jié)對象范圍較窄，但是并沒有否定其固有的作用。

二、雙邊條約在中國承認與執(zhí)行外國民商事判決領(lǐng)域的適用

總體上看，中國每年處理的外國民商事判決承認與執(zhí)行案件數(shù)量并不多，絕大部分內(nèi)容都是請求承認外國法院作出的離婚判決。通過“中國裁判文書網(wǎng)”對2016年至2019年的案例進行搜索，僅找出4個以雙邊條約為依據(jù)的裁定，分別為：（1）浙江省金華市中級人民法院承認并執(zhí)行法蘭西共和國波比尼商事法院于2011年作出的2010F00300號案件裁定;（2）寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院承認和執(zhí)行阿拉伯聯(lián)合酋長國迪拜初級法院于2016年作出的417號民事判決的裁定;（3）內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院承認和執(zhí)行俄羅斯聯(lián)邦濱海邊疆區(qū)仲裁法院于2017年作出的A51-17242/2016號判決;（4）湖北省襄陽市中級人民法院承認和執(zhí)行波蘭人民共和國華沙莫庫托瓦地方法院第三刑事審判庭于2017年作出的第IIIK1004/14號刑事判決中關(guān)于張帕吾雷克單賠付三廷特（波蘭）有限責任公司波蘭貨幣566781.37茲羅提的判決。通過對比分析上述四份裁定書的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，雙邊條約尚未得到充分適用，主要體現(xiàn)在如下方面：

首先，裁定書的最終裁定依據(jù)存在差異，大部分裁決結(jié)果尚未表明雙邊條約的依據(jù)，不足以體現(xiàn)雙邊條約在承認與執(zhí)行外國民商事判決中的重要性?！睹袷略V訟法》第281條和第282條已經(jīng)表明雙邊條約在承認與執(zhí)行外國民商事判決領(lǐng)域的重要性，中國法院在審理相關(guān)案件時應(yīng)當依據(jù)雙邊條約判斷是否承認與執(zhí)行外國民商事判決。裁定書（1）和（3）的最終裁定依據(jù)只是《民事訴訟法》第282條關(guān)于承認和執(zhí)行外國法院裁判的條款，裁定書（2）的最終裁定依據(jù)包括《民事訴訟法》第154條第1款第11項、第281條、第282條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》）第543條第1款和第546條第1款。相比之下，只有裁定書（4）將《中華人民共和國與波蘭人民共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》的部分條款和《民事訴訟法》第282條作為承認和執(zhí)行波蘭法院裁定的最終依據(jù)。實際上，《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對中國法院承認與執(zhí)行外國民商事判決的規(guī)定較為簡單，即外國民商事判決承認與執(zhí)行以互惠原則或國際公約為依據(jù)，且不違反中國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益。外國民商事判決承認與執(zhí)行的案件范圍、間接管轄權(quán)、被請求國法院承認與執(zhí)行外國民商事判決的條件等內(nèi)容，只在雙邊條約中規(guī)定。作為中國承認與執(zhí)行外國民商事判決領(lǐng)域的重要依據(jù)，無論裁定理由還是最終裁定結(jié)果，雙邊條約的內(nèi)容均應(yīng)當體現(xiàn)在裁定書中。

其次，裁定書對雙邊條約關(guān)于當事人申請判決承認與執(zhí)行的條件和被請求國法院應(yīng)當審查原審判決的內(nèi)容沒有完整、深入分析。具體而言，關(guān)于裁定書（1），浙江省金華市中級人民法院根據(jù)被申請人提出的異議，審查了原審法院管轄權(quán)和是否存在拒絕承認與執(zhí)行外國民商事判決的理由，但是裁決沒有涉及原審判決的確定性等問題;關(guān)于裁定書（2），寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院僅審查了申請人向被請求國法院提交的材料、被申請人得到合理通知和判決不違反中國法律的基本原則或國家主權(quán)、安全和社會公共利益，而原審法院作出的判決是否具有確定性、原審法院是否享有案件的管轄權(quán)等內(nèi)容并沒有在裁決中體現(xiàn);關(guān)于裁定書（3），內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院將《民事訴訟法》第281條、第282條和《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約》關(guān)于拒絕承認與執(zhí)行法院裁決的內(nèi)容列出，最后得出結(jié)論認為該外國民商事判決不違反中國主權(quán)、安全或公共秩序，缺少承認與執(zhí)行俄羅斯聯(lián)邦濱海邊疆區(qū)仲裁法院判決的具體分析;裁定書（4）中提到“因中華人民共和國與波蘭人民共和國締結(jié)了《關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》，該案涉裁決的承認和執(zhí)行應(yīng)當依據(jù)該協(xié)定的相關(guān)規(guī)定進行審查……”，但在分析案件時，只是對該雙邊條約中關(guān)于外國民商事判決的范圍進行說明，并未涉及原審法院管轄權(quán)、判決確定性等問題。

實際上，被請求國法院作出裁決時不僅應(yīng)當以國內(nèi)法規(guī)定為依據(jù)，雙邊條約也是承認與執(zhí)行外國民商事判決的必要依據(jù)之一。也就是說，中國法院應(yīng)當依據(jù)雙邊條約規(guī)定的承認與執(zhí)行案件范圍、間接管轄權(quán)、拒絕事項、正當程序等內(nèi)容，判斷外國民商事判決是否能夠被承認與執(zhí)行，并在裁定書中作出統(tǒng)一化、具體化分析，因此，雙邊條約制度本身的合理性顯得尤為重要。

三、雙邊條約在中國承認和執(zhí)行外國民商事判決領(lǐng)域中存在的問題

雙邊條約是中國承認與執(zhí)行外國民商事判決不可缺少的依據(jù)，但是這些條約暫時沒有很好地適用在司法實踐中。與中國簽訂雙邊條約的國家中，有28個是“一帶一路”沿線國家，[參見《各國概況》，載中國一帶一路網(wǎng)，https：//www.yidaiyilu.gov.cn/info/iList.jsp？cat_id=10037，2020年2月10日訪問。]可以為中國涉外民商事交往與外國民商事判決的承認與執(zhí)行提供有力保障。但從整個國際社會合作角度考慮，雙邊條約不能滿足當今中國涉外民商事關(guān)系的迅速增長需要。目前，中國簽訂的雙邊條約處于“不均衡”狀態(tài)，大部分簽訂國為發(fā)展中國家，而中國最重要的貿(mào)易伙伴國尚未與中國簽訂此類雙邊條約，如美國、德國、日本、韓國等。[參見Michael J. Moser， Dispute Resolution in China， JurisNet Limited Liability Company， 2012， p.395.]中國已經(jīng)簽訂雙邊條約的具體條款也缺乏統(tǒng)一性、可操作性，尚未很好地與中國國內(nèi)法對接。[參見Zhang Mo， International Civil Litigation in China： A Practical Analysis of the Chinese Judicial System， 25 Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review 59， 59（2002）.]

因此，應(yīng)當

在外國民商事判決承認與執(zhí)行的范圍及條件較為統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，根據(jù)締約國之間的具體國情適當調(diào)整條約部分內(nèi)容，降低分歧，集合最大共同點，保證雙邊條約在外國民商事判決承認與執(zhí)行領(lǐng)域標準的明確化。從當事人角度看，不同締約國的當事人可以在中國得到同等待遇，維護合法權(quán)益，消除他們“主觀不公平”的心理。從締約國角度看，可以提高締約國雙方的司法效率，保證司法權(quán)威。從國際社會角度看，保持雙邊條約的具體化，可以為日后多邊公約的締結(jié)打下牢固基礎(chǔ)。[參見袁發(fā)強：《“一帶一路”背景下國際民商事爭議解決機制之建構(gòu)》，載《求是學(xué)刊》2018年第5期，第88-90頁。]

（一）條約的適用范圍較為復(fù)雜

中國已經(jīng)簽訂的雙邊條約中關(guān)于承認與執(zhí)行外國民商事判決的條款表述類似，但實際上不同條約對民商事判決的范圍判斷存在差異。通過分析發(fā)現(xiàn)，大部分雙邊條約將承認與執(zhí)行判決的范圍限定為民事判決和刑事判決中有關(guān)賠償損失的內(nèi)容，如《中華人民共和國和意大利共和國關(guān)于民事司法協(xié)助的條約》第20條規(guī)定裁決承認與執(zhí)行的適用范圍，僅包括民事裁定、刑事判決中有關(guān)賠償損失及返還財產(chǎn)的內(nèi)容、司法調(diào)解書和仲裁裁決。有的條約直接規(guī)定判決應(yīng)當包含的類型，即涉及商業(yè)、勞動、婚姻家庭、繼承等內(nèi)容的判決，如《中華人民共和國和阿拉伯埃及共和國關(guān)于

民事、商事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》。另外，中國簽訂的5個雙邊條約還將某些類型的判決明確排除在外，涉及的國家包括西班牙、阿拉伯聯(lián)合酋長國、阿爾及利亞、秘魯和突尼斯?！吨腥A人民共和國和阿拉伯聯(lián)合酋長國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的協(xié)定》第17條規(guī)定了條約的適用范圍，其中第3款規(guī)定：“本協(xié)定不適用于保全措施或臨時措施，但與支付生活費有關(guān)的事項除外?！?/p>

中國已經(jīng)簽訂的雙邊條約對判決范圍的規(guī)定各不相同，大部分條約尚未對判決范圍作出具體闡述。也許締約國在簽訂雙邊條約時尚未考慮適用具體范圍是為了表達簽訂條約的積極立場，希望在更大程度上促進兩國互相合作，但中國是否可以對任何事項的外國民商事判決給予承認與執(zhí)行，仍值得商榷。從宏觀方面看，各國的法律文化傳統(tǒng)、司法主權(quán)和國際政治經(jīng)濟現(xiàn)狀各異，在締結(jié)雙邊條約時追求的目標不一，最先考慮的是本國國家利益，而各國的利益本身存在差異。從微觀方面看，各國在外國民商事判決承認與執(zhí)行制度方面存在差異，法律規(guī)定和解釋不可能完全一致甚至相悖。也許締約國在談判條約內(nèi)容時滿懷信心，希望締結(jié)一個范圍廣泛、內(nèi)容豐富的條約，但實踐中顯然增加了各國在判決承認與執(zhí)行方面的操作難度，影響了被請求國法院的判斷。[參見王吉文：《外國判決承認與執(zhí)行的國際合作機制研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第103頁。]

（二）確定性判決的標準及法律適用依據(jù)存在差異

外國民商事判決的特定法律效力是被請求國承認與執(zhí)行外國民商事判決的條件之一。中國已經(jīng)簽訂的雙邊條約均要求外國民商事判決具有法律效力，但是這些條約對確定性判決的規(guī)定有所差異。[參見King Fung （Dicky） Tsang， Chinese Bilateral Judgment Enforcement Treaties， 40 Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review 1， 15-16（2017）.]

根據(jù)中國簽訂的雙邊條約，對確定性判決的規(guī)定也分為不同形式：其一，判決已經(jīng)生效。例如，《中華人民共和國和意大利共和國關(guān)于民事司法協(xié)助的條約》（1999年）第21條規(guī)定，根據(jù)裁決方的法律，在該裁決未生效的情況下，被請求國可以拒絕承認與執(zhí)行。其二，判決確定且具有執(zhí)行力。例如，《中華人民共和國與西班牙王國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的條約》第22條規(guī)定，依據(jù)作出裁決方的法律，該裁決尚未確定或不具備執(zhí)行力，則不能獲得被請求國的承認與執(zhí)行。其三，裁決具有終局性和可執(zhí)行性。例如，《中華人民共和國和阿根廷共和國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》（2001年）規(guī)定，根據(jù)裁決方的法律，該裁決不是終局的或不具有執(zhí)行效力，可以被拒絕承認與執(zhí)行。其四，具有法律效力和可執(zhí)行性。例如，《中華人民共和國和匈牙利共和國關(guān)于

民事和商事司法協(xié)助的條約》（1995年）第17條規(guī)定，依據(jù)作出裁決方的法律，該裁決具有法律效力和可執(zhí)行性，則可以獲得承認與執(zhí)行。

上述條約提到判決已經(jīng)生效、具有確定性和可執(zhí)行性是承認與執(zhí)行外國民商事判決的前提，但是沒有進一步說明已經(jīng)生效、具有確定性和可執(zhí)行性的含義，發(fā)生法律效力的判決與終局判決之間是否存在真正的區(qū)別尚不清楚。也許締約國希望依據(jù)各國國內(nèi)法規(guī)定作出具體判斷，但各國國內(nèi)法對確定性判決的理解也有所差異。例如，美國法院普遍認為，作出判決的法院不需要再采取司法行動解決同一爭議，該判決就是終局性、確定性判決。如果判決處在上訴期內(nèi)或爭議一方當事人已經(jīng)提起上訴，則被請求國可以在上訴期屆滿或上訴審查結(jié)束后對該判決進行承認與執(zhí)行，原審國法律認為該判決在被上訴推翻之前仍然是有效的除外。[參見孫勁：《美國的外國法院判決承認與執(zhí)行制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第212頁。]法國在承認與執(zhí)行外國民商事判決時并不要求該判決是確定的，認為每個判決都應(yīng)當具有約束力。雖然在上訴或提出異議的情況下，這種約束力遭到破壞，但至少在提出上訴或提出異議之前具有這種約束力。[參見宣增益：《國家間判決承認與執(zhí)行問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第89頁。]我國《民事訴訟法》（1991年）并沒有對確定性判決作出明確要求，根據(jù)該法第268條規(guī)定，只有發(fā)生法律效力的外國民商事判決、裁定才可能在中國得到承認或執(zhí)行。上述措辭暗示外國民商事判決必須是終局的、確定的，2007年、2012年和2017年修訂的《民事訴訟法》均未對這項規(guī)定作出修改。在司法實踐中，未在規(guī)定時間內(nèi)提出上訴的一審法院判決和裁定、二審法院判決和裁定、最高人民法院的判決和裁定都具有確定性。

另外，對判決生效與執(zhí)行依據(jù)哪國法律進行審查的問題，雙邊條約的規(guī)定也不同。大部分條約規(guī)定應(yīng)當適用原審國法律，但也有條約規(guī)定外國法院判決是否有效且可被執(zhí)行，不僅要依據(jù)原審國法律，還要依據(jù)被請求國法律進行判斷。例如，《中華人民共和國和老撾人民民主共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約》第21條關(guān)于承認與執(zhí)行法院裁決的條件中就有類似規(guī)定。[參見郭玉軍：《中國有關(guān)外國民商事判決承認與執(zhí)行制度及其反思》，載中國國際法學(xué)會主編：《中國國際法年刊（2017）》，法律出版社2018年版，第288頁。]相比之下，用“雙重標準”判斷外國民商事判決是否具有確定性的要求過高，尤其在各國國內(nèi)法對確定性判決存在不同理解的情況下，更加阻礙民商事判決在締約國之間的流通。各雙邊條約對判決確定性的界定及其法律依據(jù)規(guī)定不同，在司法實踐中可能會造成不同國家的判決受到不平等對待，不但影響當事人的合法權(quán)益，一國司法的公正性、權(quán)威性也會遭到損害。

（三）間接管轄權(quán)標準不同

原審國享有合格的管轄權(quán)，是保護本國國民和國家利益、維護公平正義原則的必然要求。多邊公約締結(jié)的實踐表明，直接管轄權(quán)規(guī)則的合理性可能影響多邊公約的質(zhì)量，甚至?xí)蚋鲊^點不一導(dǎo)致公約締結(jié)失敗。[參見葉斌：《2005年海牙〈協(xié)議選擇法院公約〉研究》，武漢大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第21-23頁。]目前，間接管轄權(quán)是承認與執(zhí)行外國民商事判決的基本前提之一，被請求國通過國內(nèi)法或已經(jīng)締結(jié)的條約確定原審國是否享有案件管轄權(quán)。[參見喬雄兵、王怡文：《“一帶一路”倡議下外國判決承認與執(zhí)行中的間接管轄權(quán)問題研究》，載《武大國際法評論》2017年第5期，第130頁。]

中國簽訂的所有雙邊條約均明確規(guī)定了間接管轄權(quán)要件，但適用標準并不統(tǒng)一，主要分為三種形式：一是以列舉“白色清單”的方式明確規(guī)定原審國法院應(yīng)當滿足的管轄權(quán)要件，涉及秘魯、老撾等12個國家。[涉及國家包括：埃塞俄比亞、波黑、科威特、秘魯、阿拉伯聯(lián)合酋長國、老撾、突尼斯、越南、塞浦路斯、埃及、意大利、西班牙。]二是在拒絕承認與執(zhí)行條款中規(guī)定不侵犯執(zhí)行地法院的專屬管轄權(quán)，如哈薩克斯坦、土耳其、俄羅斯等8個國家。[涉及國家包括：哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦、吉爾吉斯斯坦、希臘、烏克蘭、白俄羅斯、俄羅斯。]中國作為被請求國，需要參考國內(nèi)法關(guān)于專屬管轄權(quán)的規(guī)定。如果外國法院民商事判決涉及中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的不動產(chǎn)，此類管轄權(quán)屬于中國專屬管轄的范圍，則中國法院將拒絕承認與執(zhí)行該判決。三是在拒絕承認與執(zhí)行條款中強調(diào)依據(jù)執(zhí)行地國的管轄權(quán)規(guī)定，如巴西、阿根廷等14個國家，[涉及國家包括：巴西、阿爾及利亞、阿根廷、朝鮮、立陶宛、摩洛哥、匈牙利、土耳其、保加利亞、古巴、羅馬尼亞、蒙古、波蘭、法國。]因此產(chǎn)生的間接管轄權(quán)效果與直接管轄權(quán)相同。[參見Huang Jie， Interregional Recognition and Enforcement of Civil and Commercial Judgments： Lessons for China from US and EU Law， Hart Publishing， 2014， p.220-230.]由于中國國內(nèi)立法未規(guī)定間接管轄權(quán)規(guī)則且雙邊條約中的管轄權(quán)標準不具體，外國民商事判決能否得到中國法院承認與執(zhí)行具有相當大的不確定性，甚至可能造成被請求國對不同國家的類似判決作出承認與執(zhí)行的結(jié)果不同，極大地阻礙了判決的自由流通。

另外，間接管轄權(quán)是各個國家法律普遍規(guī)定的一個條件，也是外國民商事判決能否得到承認與執(zhí)行的關(guān)鍵。根據(jù)美國法律，原審國對被告沒有管轄權(quán)是拒絕承認與執(zhí)行判決的重要理由之一，如《

承認外國金錢判決統(tǒng)一法》（Uniform Foreign Money Judgment Recognition Act）和《對外關(guān)系法第三次重述》（Restatment of the Law Third， The Foreign Relations Law of the United States）均有提到。中國法律沒有規(guī)定間接管轄權(quán)這個條件，但是不能否認間接管轄權(quán)是中國法院承認與執(zhí)行外國民商事判決的條件。從《民事訴訟法》第281條和第282條關(guān)于“發(fā)生法律效力的判決、裁定”的表述可以看出，作出判決的外國法院必須享有適當管轄權(quán)，否則判決沒有法律效力。

因此，明確間接管轄權(quán)標準是審查外國法院判決的必要依據(jù)之一。結(jié)合中國已經(jīng)簽署的雙邊條約，在堅持專屬管轄的基礎(chǔ)上，將“白色清單”和被請求國法律規(guī)定相結(jié)合確定間接管轄權(quán)標準，能夠避免不合格的法院判決得到承認與執(zhí)行，為中國確定原審國法院的管轄權(quán)提供詳細依據(jù)。

（四）未將欺詐作為拒絕判決承認與執(zhí)行的條件

欺詐例外對于保護訴訟當事人的程序性權(quán)利、維護國家程序正義有重要意義。將欺詐作為拒絕判決承認與執(zhí)行的條件，一般存在于普通法系國家的立法部分和海牙國際私法公約中。英國是最早通過成文法形式規(guī)定承認與執(zhí)行外國民商事判決欺詐例外的國家，1920年的《司法管理法》第9（2）（d）條將欺詐作為拒絕承認與執(zhí)行外國民商事判決的條件之一。[參見Administration of Justice Act， Article 9 （2）（d）（1920）.]美國1962年《承認外國金錢判決統(tǒng)一法》賦予本國法院拒絕承認通過欺詐獲得外國法院判決的自由裁量權(quán)，[參見Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act， Article 4 （b）（2）（1962）.]2005年美國《承認外國金錢判決統(tǒng)一法》進一步解釋對欺詐例外的判斷標準，即通過欺詐方式剝奪敗訴方的訴訟權(quán)利而獲得判決。[參見Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act， Article 4 （c）（2）（2005）.]包含欺詐例外內(nèi)容的海牙國際私法公約有1971年《海外外國判決公約》、1973年《扶養(yǎng)義務(wù)判決的承認與執(zhí)行公約》《選擇法院協(xié)議公約》和《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》，[參見李偉：《承認與執(zhí)行外國民商事判決的欺詐例外》，載《武大國際法評論》2017年第5期，第143頁。]中國尚未加入或批準這些條約。當前，只有《國際油污損害民事責任公約》和《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》包含了拒絕承認因欺詐而獲取的判決。

本文所論述的雙邊條約尚未將欺詐作為拒絕承認與執(zhí)行外國民商事判決的條件，國內(nèi)法也沒有對欺詐例外的含義、審查標準等內(nèi)容作出相應(yīng)規(guī)定。在此種情況下，中國只能依據(jù)《民事訴訟法》第282條判斷是否承認與執(zhí)行外國法院判決，即欺詐行為可能給中國的主權(quán)、安全或公共秩序帶來負面影響時，法院才會拒絕承認與執(zhí)行該外國法院判決。如果欺詐行為確實存在，但還沒有達到損害中國主權(quán)、安全或公共秩序的程度，判決能否被承認與執(zhí)行，在中國現(xiàn)有條約或法律中屬于空白。另外，根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第584條規(guī)定，中國法院往往只對外國法院判決進行形式審查，除非雙方間的互惠關(guān)系或條約明確提到欺詐屬于拒絕承認與執(zhí)行的條件，否則欺詐行為不會受到審查。

雖然中國法院處理的承認與執(zhí)行外國民商事判決案件數(shù)量較少，存在欺詐抗辯的情形幾乎不存在，但是并不能認為將來一定不會審理涉及欺詐抗辯的外國法院判決承認與執(zhí)行案件。因此，為保證判決的公正合理性，雙邊條約中增加以欺詐作為承認與執(zhí)行外國民商事判決例外的條款確有必要。

（五）正當程序規(guī)定不全面且法律適用標準不統(tǒng)一

正當程序規(guī)定也是承認與執(zhí)行外國民商事判決需要遵循的重要規(guī)則，在很多國家的國內(nèi)法和國際條約中均有規(guī)定。如果作出外國民商事判決的程序不適當，被請求國法院可以拒絕承認其效力。適用該理論的一個重要標準，是必須給予當事人公平的審理及出庭和辯論的權(quán)利。

相較而言，普通法系國家的相關(guān)規(guī)定較為靈活，大陸法系國家的立法規(guī)定范圍較窄。例如，2005年美國《承認外國金錢判決統(tǒng)一法》第4條第2款第1項規(guī)定，原審法院的審判過程不符合正當程序要求，該判決可能不被承認與執(zhí)行。該條第3款第1項規(guī)定，被告未收到訴訟程序的通知，且未留給他足夠時間答辯，則判決不應(yīng)當被承認或執(zhí)行[參見Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act， Article 4（2005）.]。德國《民事訴訟法》第328條第1款規(guī)定，在被告沒有參加訴訟且能夠證明傳票和命令沒有及時送達被告本人以便其能夠辯護的情況下，不應(yīng)當承認與執(zhí)行

該外國法院判決，[參見謝懷栻：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，第81頁。]更傾向于被告缺席審理時的程序公正?！睹袷略V訟法司法解釋》第543條規(guī)定，申請人向人民法院申請承認與執(zhí)行外國民商事判決時應(yīng)當提交的書面材料，包括通過正當程序合法送達傳票的證明文件。

從中國已經(jīng)簽訂的雙邊條約看，程序正當是外國民商事判決承認與執(zhí)行的重要條件之一。所有雙邊條約均規(guī)定，缺席當事人沒有被適當通知或者無行為能力人未得到適當代理，是拒絕承認與執(zhí)行外國民商事判決的理由，但是此規(guī)定并不全面。另外，各雙邊條約對正當程序?qū)彶檫m用法律的規(guī)定不同。大多數(shù)雙邊條約規(guī)定，被請求國法院審查外國法院判決的正當程序問題，應(yīng)當適用判決作出地國法;一部分條約沒有規(guī)定，涉及國家包括巴西、法國等;還有條約規(guī)定通知應(yīng)適用缺席人本國法，而無行為能力人的適當代理適用被請求國法，涉及國家包括阿拉伯聯(lián)合酋長國和科威特。如果沒有對正當程序進行全面且明確的規(guī)定，這個審查標準難以在締約國之間得到適用，甚至在一個國家內(nèi)的不同法院或同一法院在不同案件中對正當程序的審查標準均可能存在差異。

四、完善雙邊條約中關(guān)于中國承認與執(zhí)行外國民商事判決條款的思考

中國已經(jīng)簽訂的涉及承認與執(zhí)行外國民商事判決的雙邊條約內(nèi)容較為原則，在實踐中可能給當事人和司法機關(guān)帶來不便，從而影響國家間通過雙邊條約實施判決承認與執(zhí)行的司法活動，因此亟待完善。中國于2017年簽訂《選擇法院協(xié)議公約》，又是《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》的重要參與國，為保證國內(nèi)法與國際條約間的內(nèi)容相契合，我們需要將已經(jīng)簽訂的雙邊條約與上述兩個公約和中國國內(nèi)法相關(guān)內(nèi)容結(jié)合，完善雙邊條約制度。

（一）明確外國民商事判決承認與執(zhí)行的范圍

中國現(xiàn)行雙邊條約包含文書送達、域外取證等廣泛的司法協(xié)助事項，外國民商事判決的承認與執(zhí)行只是其中一部分。實際上，申請事項是否屬于雙邊條約的適用范圍，是法院必須審查的內(nèi)容之一。上文提到的寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院作出的裁定書明確指出，判決符合《中華人民共和國和阿拉伯聯(lián)合酋長國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的協(xié)定》第17條規(guī)定。目前，已經(jīng)生效的大部分雙邊條約的適用范圍條款僅規(guī)定了應(yīng)當適用的裁決類型，如民事裁決、刑事裁決、仲裁裁決和調(diào)解書，而未對承認與執(zhí)行的具體事項加以限制。只有中國與突尼斯、阿拉伯聯(lián)合酋長國、阿爾及利亞、秘魯和科威特的雙邊條約對外國民商事判決承認與執(zhí)行的范圍進行了簡單限制。

相反，涉及外國民商事判決承認與執(zhí)行的國際公約往往會對適用范圍作出限制，如《選擇法院協(xié)議公約》第1條對適用范圍作出簡要概括，即國際性案件、排他性選擇法院、適用于民商事領(lǐng)域;第2條將消費協(xié)議和雇傭協(xié)議排除在外，具體列舉16項不適用公約的情況。[參見Convention on Choice of Court Agreements， Article 1， Article 2（2005）.]另外，該條沒有把政府行為完全排除在公約的適用范圍外，一國政府與他人進行商業(yè)交易而非行使主權(quán)行為，則可以享有公約規(guī)定的權(quán)利，并承擔相應(yīng)義務(wù)。同樣，《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》規(guī)定公約排除包括稅收、關(guān)稅的行政事項，也以排除方式限定公約的適用范圍，分情況看待政府行為是否屬于公約的適用范圍。[參見Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters，Article 1， Article 2（2019）.]上述公約為被請求國判斷外國民商事判決承認與執(zhí)行提供了較為明確的國際法依據(jù)，它們限制適用范圍的主要原因包括：一些事項已經(jīng)在其他公約中有規(guī)定，在此作出限制更強調(diào)公約之間條款的非沖突性;各國對一些特殊事項難以形成一致意見。[參見Masato Dogauchi & Trevor C. Hartley， Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention， 2013， para.53， https：∥www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/？pid=3959.]

由于各國在外國民商事判決承認與執(zhí)行方面的法律規(guī)定和價值追求不同，國家間有必要限制雙邊條約的適用范圍，從而最大限度平衡各國利益。也就是說，受一國法律制度和利益的影響，或者受與他國已經(jīng)生效的雙邊條約或多邊公約的限制，明確雙邊條約的適用范圍十分必要。[參見王吉文：《外國判決承認與執(zhí)行的國際合作機制研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第224-225頁。]現(xiàn)行雙邊條約在外國民商事判決承認與執(zhí)行領(lǐng)域的態(tài)度較為開放，只有少數(shù)條約對適用范圍進行限制且僅局限于遺囑繼承、破產(chǎn)清算、社會保障、保全措施和臨時措施事項。也許締約國在簽訂雙邊條約時并未將外國民商事判決承認與執(zhí)行部分作為重點，但該內(nèi)容并不能被視為“一紙空文”。

本文建議締約國雙方根據(jù)本國具體利益及已經(jīng)與第三國簽訂的雙邊條約或多邊公約的內(nèi)容，考慮限制雙邊條約中外國民商事判決承認與執(zhí)行的適用范圍，如對涉及知識產(chǎn)權(quán)、自然人的身份或能力、責令支付關(guān)稅、稅款或罰款等特殊事項和相關(guān)國家行為作出適用限制。另外建議規(guī)定可分割性原則能否在雙邊條約中適用及其適用條件。只有明確外國民商事判決承認與執(zhí)行的適用范圍，才能與多邊公約相關(guān)規(guī)定契合。

（二）統(tǒng)一判決確定性的標準，適用法律為原審國法律

目前，已經(jīng)生效的雙邊條約對判決確定性的規(guī)定各不相同。中國在審理外國民商事判決承認與執(zhí)行案件時，通過雙邊條約規(guī)定難以判斷外國民商事判決是否屬于確定性判決。上文中提到的裁定書均對法院是否查明外國民商事判決的確定性進行了分析。為了平等保護各國當事人的合法權(quán)益，提高司法權(quán)威，被請求國法院有必要審查判決的確定性，在將來簽訂新的雙邊條約時可以統(tǒng)一判決確定性標準。究竟如何選擇雙邊條約中外國法院判決的確定性依據(jù)，可以結(jié)合《選擇法院協(xié)議公約》和《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》的規(guī)定進行分析。

對于判決確定性問題，《選擇法院協(xié)議公約》第8條第3款規(guī)定，判決在原審國有效且可執(zhí)行是被請求國判斷判決確定性的標準;第4款進一步規(guī)定，如果判決正在復(fù)審或者還處于申請一般性復(fù)審的時限，則應(yīng)推遲或者拒絕承認或執(zhí)行，[參見Convention on Choice of Court Agreements， Article 8（3）， Article8（4）（2005）.]即使被請求國拒絕承認或執(zhí)行，也不影響申請人再次申請。依據(jù)公約解釋報告，判決在原審國有效是承認與執(zhí)行的依據(jù)，而有效的含義包括具有法律效力且能被執(zhí)行。《選擇法院協(xié)議公約》將判決終局性的判斷依據(jù)分為申請人請求承認外國民商事判決和請求執(zhí)行外國民商事判決兩部分，有效判決可以獲得被請求國的承認但是并非一定能夠執(zhí)行，只有在原審國可以獲得執(zhí)行的判決，才可以在被請求國執(zhí)行?！冻姓J與執(zhí)行外國民商事判決公約》關(guān)于判決確定性的規(guī)定與《選擇法院協(xié)議公約》內(nèi)容類似，在此不再贅述。

實際上我們可以參照《選擇法院協(xié)議公約》和《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》的相關(guān)規(guī)定，明確中國國內(nèi)法確定性判決的判斷標準，盡可能統(tǒng)一雙邊條約中關(guān)于確定性判決的表述，即對申請人請求承認的外國民商事判決的確定性以生效為依據(jù)，對申請人請求執(zhí)行的外國法院判決的確定性以生效且在原審國具備執(zhí)行條件為依據(jù)。如果判決正在復(fù)審或者還處于申請一般性復(fù)審的時限，則應(yīng)推遲或者拒絕承認或執(zhí)行。至于具體應(yīng)由哪國法律識別外國民商事判決是否為確定性判決，建議用原審國法律進行識別，無須適用“原審國法律和被請求國法律”的雙重標準。理由包括如下方面：第一，海牙國際公約遵行此標準。例如，《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》解釋報告中提到，判決是否確定有效需要根據(jù)原審國法律確定。也就是說，原審國法院根據(jù)本國法律確定判決有效或能夠執(zhí)行，被請求國法院才將該判決認定為生效判決。第二，提高外國民商事判決承認與執(zhí)行的效率。申請人將判決生效的證明提交給被請求國法院，被請求國法院只進行形式審查，可以節(jié)約司法資源，提高辦案效率。第三，原審國法院依據(jù)國內(nèi)訴訟程序作出的判決，其效力如何應(yīng)當依據(jù)本國法進行判斷。

（三）通過“白色清單”、專屬管轄權(quán)排除和國內(nèi)法確定間接管轄權(quán)

在承認與執(zhí)行外國民商事判決領(lǐng)域，各國對間接管轄權(quán)的規(guī)定差異較大，中國簽訂的雙邊條約中相關(guān)審查標準較為模糊。實際上，被請求國法院在審查原審國法院判決時，很可能以不符合國際管轄權(quán)要求為由拒絕承認或執(zhí)行該判決，一定程度上阻礙了判決的自由流通，因此細化雙邊條約中的間接管轄權(quán)規(guī)則十分必要。

《選擇法院協(xié)議公約》僅以排他性選擇法院協(xié)議為基礎(chǔ)確定哪個法院享有爭議管轄權(quán)，[參見Convention on Choice of Court Agreements， Article 5（2005）.]而《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》規(guī)定的間接管轄權(quán)形式包括“白色清單”、專屬管轄排除和依據(jù)國內(nèi)法規(guī)定。其中第5條以“白色清單”方式列舉了承認與執(zhí)行外國民商事判決的合法管轄條件，主要包括三種管轄類別，即基于原審國與被告聯(lián)系的管轄、基于被告同意的管轄和基于爭議與原審國相關(guān)的管轄。[參見Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters，Article 5（2019）.]第6條規(guī)定專屬管轄，第1項和第2項規(guī)定了注冊知識產(chǎn)權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)的絕對專屬管轄，第3項規(guī)定了不動產(chǎn)租賃管轄權(quán)有條件的排他性基礎(chǔ)。[參見Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters，Article 6（2019）.]第15條規(guī)定在不違反國內(nèi)法規(guī)定的基礎(chǔ)上，締約國可以依據(jù)公約約定其他事宜的間接管轄權(quán)。[參見Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters， Article 15（2019）. ]上述三個條款以不同形式規(guī)定了原審國法院的間接管轄權(quán)問題，第5條正向列舉間接管轄權(quán)，第6條以反向排除模式列出專屬管轄事項，第16條在上兩個條款的基礎(chǔ)上擴大間接管轄權(quán)的依據(jù)，這種方式增加了間接管轄權(quán)的確定性和可預(yù)見性。

因此，本文建議中國在未來與他國簽訂外國民商事判決承認與執(zhí)行的雙邊條約時，通過“白色清單”、專屬管轄權(quán)排除和國內(nèi)法確定間接管轄權(quán)。具體而言，在堅持排除專屬管轄的原則下，以維護本國當事人利益為目標，通過列舉的方式共同明確管轄權(quán)審查標準。在不違反專屬管轄的情況下，管轄權(quán)還可以通過被請求國的法律確定，以銜接雙邊條約與國內(nèi)法。此方式并不是單純依據(jù)某一方法判斷法院是否具有管轄權(quán)，而是在雙方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，就管轄權(quán)問題達成一種共識，進一步促進締約國在承認與執(zhí)行民商事判決領(lǐng)域的雙邊合作。

（四）將外在欺詐納入承認與執(zhí)行外國民商事判決的抗辯條件

欺詐是指為了獲得不公平利益、非法利益或剝奪他人權(quán)利而故意欺騙的行為。將欺詐作為拒絕承認與執(zhí)行外國民商事判決的抗辯理由，在普通法系由來已久，其賦予外國法院判決敗訴方的抗辯權(quán)，保障當事人享有正當程序的權(quán)利。[參見李偉：《承認與執(zhí)行外國民商事判決的欺詐例外》，載《武大國際法評論》2017年第5期，第141頁。]大部分普通法系國家將欺詐分為外在欺詐（extrinsic fraud）和內(nèi)在欺詐（intrinsic fraud）。外在欺詐屬于原判決作出地法院管轄權(quán)范疇的問題，被告因欺詐行為或被虛假陳述影響無法參加庭審從而得到公正判決;內(nèi)在欺詐是在原審法院的欺詐行為的統(tǒng)稱，包括作偽證、使用虛假文件等。[ 參見張自合：《兩岸民事裁判認可與執(zhí)行研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第178頁。]

《選擇法院協(xié)議公約》和《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》均涉及欺詐例外，但涉及范圍有所不同。《選擇法院協(xié)議公約》解釋報告中列舉因欺詐拒絕承認與執(zhí)行外國民商事判決的情形，即原告故意將訴訟文書送至錯誤地址，故意向被告提供錯誤的開庭時間或地點，任何一方試圖賄賂法官、陪審員或證人，或故意隱瞞重要證據(jù)，[參見Masato Dogauchi & Trevor C. Hartley， Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention， 2013，para.188， https：∥www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/？pid=3959.]上述欺詐行為涉及程序公正的基本原則。相比之下，《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》規(guī)定的欺詐不僅限于程序性欺詐，實質(zhì)性欺詐也包含在內(nèi)。

由于外國民商事判決承認與執(zhí)行的合作將越來越多，雙邊條約中欺詐例外的缺失必然會給締約國法院造成審理不便，損害當事人的合法權(quán)益，因此將欺詐作為拒絕承認與執(zhí)行外國民商事判決的條件顯得極為必要。被請求國一般僅對原審國法院審判的程序性問題進行審查，而且實體性欺詐很可能與公共政策例外重疊，因此，暫時將程序性欺詐作為雙邊條約中拒絕承認與執(zhí)行外國民商事判決的條件，以此保障承認與執(zhí)行域外民商事判決符合“自然公正”原則。

（五）明確正當程序規(guī)定，維護國家主權(quán)

雙邊條約有關(guān)正當程序的規(guī)定較為簡單，違反正當程序的情形包括缺席當事人沒有被適當通知或者無行為能力人未得到適當代理。審查時依據(jù)的法律標準不統(tǒng)一，不利于保護當事人的合法權(quán)益，也會給司法機關(guān)帶來操作上的困難。上文中提到，寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院民事裁定書強調(diào)關(guān)于原審國法院審理案件的正當程序事宜，即申請人的律師對被申請人地址的調(diào)查，提交有助于通知被申請人的資料，原審國法院盡到通知義務(wù)，但是因被申請人未出庭而缺席審理。本案不存在被申請人以原審國法院審理程序不當為由請求被請求國法院拒絕承認與執(zhí)行判決的情況。

實際上，合理維護被申請人的合法權(quán)益是被請求國法院應(yīng)盡的義務(wù)?！哆x擇法院協(xié)議公約》和《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》對正當程序的規(guī)定主要包括兩個方面：沒有通知被告或未給予被告充足的答辯時間，例外情形是在原審國法律允許就通知提出異議的情況下，被告出庭答辯且未就原審法庭的通知提出異議;被請求國通知被告的方式與被請求國有關(guān)文書送達的基本原則不符。根據(jù)上述規(guī)定，原審國法院在審理案件時要維護被告利益和被請求國利益;在足夠時間內(nèi)以一定的方式確保被告獲得適當通知。同時，許多普通法系國家允許外國當事人或代理律師將訴訟文書送達被告，例如英國。但是另一些國家認為，訴訟文書的送達是一種主權(quán)行為，未經(jīng)國家允許在其領(lǐng)土范圍內(nèi)送達訴訟文書屬于侵犯主權(quán)行為。[參見Masato Dogauchi & Trevor C. Hartley， Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention，2013，para.187， https：∥www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/？pid=3959.]因此兩個公約均規(guī)定，在被請求國通知被告，必須符合被請求國文書送達的基本原則。

本文建議明確雙邊條約中的正當程序條款，在保留現(xiàn)有規(guī)定的情況下，適當擴展外國民商事判決承認與執(zhí)行中正當程序的范圍，依據(jù)《選擇法院協(xié)議公約》和《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》的規(guī)定，將通知被告的條件予以明確，即對訴訟文書或其他文件，應(yīng)該在一定時間內(nèi)以合理的方式通知被告，保證其有足夠的時間準備出庭及答辯，除非被告在出庭過程中沒有對原審法院的通知提出異議;在被請求國通知被告的方式要符合該國有關(guān)文書送達的基本原則，避免侵犯締約國主權(quán)。

五、結(jié)論

隨著經(jīng)濟全球化的不斷推進和中國綜合國力的崛起，中國與其他國家承認與執(zhí)行外國民商事判決的情況將會越來越多。在中國尚未正式加入外國民商事判決承認與執(zhí)行專門國際性公約且互惠原則尚未確定的情況下，雙邊條約依然起到舉足輕重的作用。只有通過完善雙邊條約中關(guān)于外國民商事判決承認與執(zhí)行的內(nèi)容，才能解決現(xiàn)有問題，推動中國與更多國家簽訂雙邊司法協(xié)助條約，為判決的自由流通奠定良好基礎(chǔ)。

Study on Chinas Recognition and Enforcement of Foreign Civil and

Commercial Judgments from the Perspective of Bilateral Treaties

CHEN Wan-shu

（Northwest University of Political Science and Law， Xian 710063， China）Abstract：

Bilateral treaty is an important basis for cooperation between China and other countries in the recognition and enforcement of foreign civil and commercial judgments. In judicial practice， Chinas recognition and enforcement of foreign civil and commercial judgments in accordance with bilateral treaties did not achieve the desired effect， largely due to the treatys relatively principled content and lack of uniformity and operability. Further defining the foreign civil and commercial judgment recognition and enforcement， specifying the applicable scope of the unified criteria and audit judgment， determining the indirect jurisdiction by a “white list” and exclusive jurisdiction and domestic law， making external fraud as defense conditions of recognition and enforcement of foreign civil and commercial decisions， and detailing due process have far-reaching implications for Chinas recognition and enforcement of foreign civil and commercial judgments.

Key Words： ?bilateral treaties; foreign civil and commercial judgment; recognition and implementation

本文責任編輯：邵 海

青年學(xué)術(shù)編輯：全小蓮

收稿日期：2020-04-01

基金項目：2017年度國家社科基金項目“跨國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)爭議解決重大理論與實踐問題研究”（17BFX194）

作者簡介：

陳婉姝（1994），女，河南商丘人，西北政法大學(xué)博士生。

① 本文所稱的雙邊條約是指中國與其他國家已經(jīng)簽訂的雙邊民商事司法協(xié)助條約。

②?參見Arthur Anyuan Yuan， Enforcing and Collecting Money Judgments in China from a U.S. Judgment Creditors Perspective， 36 The George Washington International Law Review 757， 757（2004）.