樂巍

摘 要：我國行政訴訟法上之“訴訟不停止執(zhí)行”的例外規(guī)定與訴前保全，被普遍認(rèn)為是我國現(xiàn)行的行政預(yù)防性保護(hù)制度，但其救濟權(quán)利的作用十分有限。為能更充分地保障合法權(quán)益，就十分有必要建構(gòu)行政行為執(zhí)行力的訴前阻斷機制。該建構(gòu)制度應(yīng)堅持效益性、事項限制性與程序性監(jiān)督三項原則，并應(yīng)嚴(yán)格限定提起阻斷申請的主體資格。訴前阻斷行政行為的執(zhí)行力，并不能產(chǎn)生終局性效果。如果行政機關(guān)認(rèn)為，阻斷行政行為的執(zhí)行力會對國家利益或者公共利益造成重大影響，可向有關(guān)人民法院申請緊急解除，而如果確有錯誤的，則可通過司法建議、司法調(diào)解等方式予以解決。訴前阻斷程序的經(jīng)過時限以后，行政行為的執(zhí)行力自行恢復(fù)，并應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行。

關(guān)鍵詞：“訴訟不停止執(zhí)行”;行政行為執(zhí)行力;訴前阻斷機制;程序性制度

中圖分類號：DF31? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.05.04

一、問題的提出

我國《行政訴訟法》第56條規(guī)定了“訴訟不停止執(zhí)行”的例外制度，該條被普遍認(rèn)為是我國現(xiàn)行的行政預(yù)防性保護(hù)規(guī)定，但適用該條規(guī)定的前提是已進(jìn)入到行政訴訟的程序當(dāng)中。行政行為的執(zhí)行力一般可分為“即時執(zhí)行案”和“非即時執(zhí)行案”，由于行政拘留決定、行政強制措施、行政事實行為等行為屬于即時執(zhí)行類行為，其決定與執(zhí)行具有同步性，對當(dāng)事人造成的損害往往與行為實施“雙生雙成”。故待行政相對人進(jìn)入訴訟程序后，其合法權(quán)益已受到損害且難以得到有效的救濟。

此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第77條規(guī)定了訴前保全措施，但該規(guī)定未厘清民事訴訟與行政訴訟中的訴前保全制度的區(qū)別。一方面，由利害關(guān)系人提起，且主要是針對財產(chǎn)申請保全，沒有體現(xiàn)對行政相對人權(quán)利預(yù)防性保護(hù)的立法理念;另一方面，司法解釋的規(guī)定較為原則，沒有明確的審查要件和標(biāo)準(zhǔn)，難以在訴前阻斷具有即時執(zhí)行性的行政行為，進(jìn)而導(dǎo)致該制度難以發(fā)揮實質(zhì)性作用。

行政訴訟實踐業(yè)已表明，為能更充分地保障行政相對人的合法權(quán)益，十分有必要建構(gòu)起行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制。該制度建構(gòu)應(yīng)堅持效益性原則、事項限制性原則及程序性監(jiān)督原則為基本原則。訴前阻斷行政行為執(zhí)行，其后果主要體現(xiàn)為“暫時中止”行為的執(zhí)行力，場域是在提起行政訴訟之前，且必須依據(jù)當(dāng)事人的申請并須具有初步的證據(jù)。但需注意的是，訴前阻斷行政行為的執(zhí)行力，并不能產(chǎn)生終局性的效果，僅產(chǎn)生訴前“暫時中止”的效力。也正因為該制度的建構(gòu)目的僅在于暫停行政行為執(zhí)行，并不會對被阻斷執(zhí)行的行政行為產(chǎn)生撤銷、確認(rèn)違法或無效的法律后果，因此其在具體的程序設(shè)計上應(yīng)不同于一般的行政訴訟程序。

二、行政法學(xué)界的討論

暫時法律保護(hù)或預(yù)防性保護(hù)是行政訴訟中較為棘手的問題，我國行政法學(xué)界長期關(guān)注該問題，但在該領(lǐng)域缺乏深入的研究。相關(guān)研究文獻(xiàn)表明，為避免行政行為作出后對相對人造成不可彌補的損害，學(xué)界多以“預(yù)防性行政訴訟”為研究主題，并借鑒德國、日本等國的經(jīng)驗與做法進(jìn)行研究。如借鑒德國以停止執(zhí)行、暫時命令措施為核心的預(yù)防性保護(hù)制度，以及一般情況下，針對行政行為提起的撤銷之訴即導(dǎo)致行政行為不得被執(zhí)行的制度;或者借鑒日本針對不同的訴訟類型設(shè)置不同的措施（具體為停止執(zhí)行、臨時課以義務(wù)和臨時禁止）的規(guī)定。我國學(xué)界研究方向集中在行政訴訟中如何暫停行政行為的執(zhí)行力等方面，有學(xué)者指出，行政訴訟中是否停止執(zhí)行行政行為，需要人民法院對公共利益和個人利益進(jìn)行平衡，并借鑒德國的“停止執(zhí)行原則”與日本的“不停止執(zhí)行原則”

，我國宜采用“停止執(zhí)行原則”。[ 參見劉東亮：《行政訴訟中臨時權(quán)利保護(hù)制度比較研究——起訴是否停止執(zhí)行與司法審查中的利益衡量》，載《法商研究》2004年第6期，第74頁。]有學(xué)者同意前述看法，并認(rèn)為“行政行為不停止執(zhí)行原則”不符合行政法治原則，其并非行政行為公定力的必然體現(xiàn)，依據(jù)現(xiàn)有法律原則和規(guī)定，既不能直接推導(dǎo)出行政行為一經(jīng)作出即無條件地對相對方產(chǎn)生拘束力或執(zhí)行力，也不能直接推導(dǎo)出在相對方尚存履行期間或救濟機會時就可以對其采取強制執(zhí)行措施，“應(yīng)以‘行政行為停止執(zhí)行原則取代‘行政行為不停止執(zhí)行原則”。[ 參見茅銘晨：《“行政行為不停止執(zhí)行原則”質(zhì)疑》，載《行政論壇》2003年第5期，第38頁。]有學(xué)者則強調(diào)，在行政訴訟程序終結(jié)之前，為使當(dāng)事人合法權(quán)益免遭侵害，防止被訴行政行為執(zhí)行，法院可依申請或依職權(quán)采取相應(yīng)的臨時性保障措施[ 參見黃學(xué)賢：《行政訴訟中的暫時性法律保護(hù)制度探討》，載《東方法學(xué)》2008年第4期，第46頁。]，等。綜上，認(rèn)為行政訴訟應(yīng)確立起“行政行為停止執(zhí)行原則”的觀點占據(jù)了主流地位，同時，主張在行政訴訟中采取臨時性保障措施的觀點也基本上為多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可和贊同。

略去紛繁復(fù)雜的論證不說，另辟蹊路徑的學(xué)者也不乏其人。例如，有學(xué)者對行政訴訟中是否“以停止執(zhí)行為原則”之爭進(jìn)行反思：“我國現(xiàn)行立法的修改應(yīng)超越無謂的原則與例外之爭，將重點轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ú昧扛爬▽彶楹屠婧饬慷鼗鶞?zhǔn)的建構(gòu)?！盵 章志遠(yuǎn)：《從原則與例外之爭到司法裁量基準(zhǔn)之建構(gòu)——行政訴訟暫時性權(quán)利保護(hù)機制的新構(gòu)想》，載《浙江學(xué)刊》2008年第6期，第122頁。]對此，還有學(xué)者指出，由于訴訟期間漫長，行政審判的終局判決帶給原告的可能只是“遲來的正義”或曰“無實效的正義”，并認(rèn)為行政訴訟中權(quán)利暫時保護(hù)制度的構(gòu)建，應(yīng)超越停止執(zhí)行的“原則與例外”之爭而引入階段性審查模式，明確實體審查標(biāo)準(zhǔn)，并確立“雙軌制”的權(quán)利暫時保護(hù)的制度體系。[ 參見莊漢：《我國行政訴訟中暫時權(quán)利保護(hù)制度的缺失與構(gòu)建》，載《法學(xué)評論》2010年第5期，第139頁。]當(dāng)然，除此以外，傳統(tǒng)上也有學(xué)者在很早以前就提出在我國建立預(yù)防性行政訴訟制度，以保護(hù)那些被侵害后難以或無法彌補的權(quán)利。[參見胡肖華：《論預(yù)防性行政訴訟》，載《法學(xué)評論》1999年第6期，第3頁;解志勇：《預(yù)防性行政訴訟》，載《法學(xué)研究》2010年第4期，第172頁。]

由此可見，學(xué)者們幾乎都是在現(xiàn)行行政訴訟的制度框架內(nèi)討論如何暫停行政行為執(zhí)行，即將場域限定在進(jìn)入行政訴訟之后，且論爭焦點也主要是圍繞著“原則與例外”來展開。而以訴前阻斷機制建構(gòu)為視角的研究則幾近于無，學(xué)界在之前所提出建立預(yù)防性行政訴訟制度的設(shè)想具有解決本問題的開創(chuàng)性作用，但建立預(yù)防性行政訴訟制度，是對行政訴訟制度本身的變革，在短期內(nèi)基本無法實現(xiàn)，故近期建構(gòu)行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制是現(xiàn)實可行且必要的。

三、追問與審思：行政行為一旦執(zhí)行何以救濟以及如何救濟

在行政訴訟中，因訴訟期間較長，起訴人的權(quán)益有可能在訴訟過程中因行政行為的執(zhí)行或不作為等而受到難以彌補的損害，故《行政訴訟法》第56條規(guī)定訴訟期間不停止執(zhí)行的例外情形

，如被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行;原告或利害關(guān)系人申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失等。但很多行政行為一經(jīng)作出就具有“即時執(zhí)行性”，行政相對人往往還未進(jìn)入到行政訴訟程序，行政行為就已經(jīng)被執(zhí)行，而其所造成的損害后果已不可逆轉(zhuǎn)，亦無法通過上述立法規(guī)定予以救濟。

（一）行政訴訟救濟功能本身具有一定的局限性

首先，不合理的行政行為一旦作出之后，公民個人往往無法阻卻其執(zhí)行。《行政訴訟法》經(jīng)最新修改以后，行政訴訟的受案范圍雖然得以擴張而使行政相對人的權(quán)益受到了更為周全的制度保護(hù)，但這并不意味著行政行為就此無“監(jiān)督盲點”。事實上，一些不合理的行政行為仍然無法進(jìn)入到訴訟程序，其中還有一些行政行為即便能進(jìn)入訴訟程序，而原告的訴訟請求亦難以得到現(xiàn)行的法律制度的支持。例如在“朱廣義等四人訴鄭州市人民政府道路更名案”中，原告認(rèn)為“祭城路的更名侵犯行政相對人的名稱使用權(quán)、姓名權(quán)、榮譽權(quán)等理應(yīng)受到法律保護(hù)”。從原告的訴訟請求上看，原告并非是一種“無理取鬧”的濫訴行為，

最高人民法院（2018）最高法行申1127號終審判決也載明“原告對地名和歷史文化的保護(hù)意識值得提倡”。但依據(jù)現(xiàn)行的法律制度，原告顯然不具備行政主體資格。換言之，對于鄭州市人民政府道路更名行為，作為個體的公民可能難以實施有效監(jiān)督。

“從理論上講，設(shè)置行政訴訟制度的根本目的，是為了通過司法裁判保護(hù)公民權(quán)利免受行政機關(guān)侵犯，因此，除法律另有規(guī)定外，公民的法定權(quán)利，都應(yīng)在保護(hù)之列。這才能保證社會的安定與和諧?！盵 應(yīng)松年：《行政訴訟法律制度的完善、發(fā)展》，載《行政法學(xué)研究》2015年第4期，第7頁。]“朱廣義等四人訴鄭州市人民政府道路更名案”凸現(xiàn)了我國現(xiàn)行法律制度存在的不完善之處，正如該案等審判長李廣宇等法官在終審裁定中所指出的：“如果能為地名更改中的公民參與提供切實可行的法律救濟，如果能為地名的命名、更名、銷名等行政決策設(shè)置一個猶豫期，讓公民或者有關(guān)社會團體在相關(guān)行政決策真正付諸實施之前能夠有機會提起一個預(yù)防性的禁止訴訟，無疑將會減少盲目決策所造成的社會成本和財政成本?！盵 詳見最高人民法院（2018）最高法行申1127號行政裁定書。]

其次，行政訴訟程序的啟動在行政行為執(zhí)行之后，救濟的范圍與效果具有局限性。行政相對人必須在行政行為“時機成熟”后方可提起行政訴訟的實際做法，致使實質(zhì)上已經(jīng)錯過了阻斷違法行為執(zhí)行和救濟相對人合法權(quán)益的最佳時機。例如，公安機關(guān)行政拘留的決定一經(jīng)作出，就會立馬產(chǎn)生公定力、拘束力與執(zhí)行力，被處罰人將伴隨著處罰行為的作出即時被送交執(zhí)行。執(zhí)行完畢后，被處罰人再行對處罰行為提起行政訴訟，即便該處罰決定最終被人民法院確認(rèn)違法，或者被撤銷，但對于被處罰人而言，處罰決定對其人身自由的限制、剝奪，乃至于造成的損害、侵害等，則只能通過行政賠償救濟，但這種事后彌補不僅代價高昂，且難以“恢復(fù)原狀”。又如，時常發(fā)生于征地領(lǐng)域的強拆行為，其行為通常被界定為行政事實行為，盡管強拆這一事實行為實施前已多現(xiàn)端倪，如準(zhǔn)備拆除機器設(shè)備、現(xiàn)場封鎖隔離等，但由于其強拆行為并未最終“著手”實施，司法實踐一般認(rèn)為當(dāng)事人在此階段提起訴訟“時機尚不成熟”。之后，房屋一旦被違法強制拆除，其后果就完全無法逆轉(zhuǎn)，僅能通過訴訟確認(rèn)其行為違法而進(jìn)入行政賠償程序。進(jìn)一步說，行政行為一旦被執(zhí)行后，提起行政訴訟所能救濟的范圍，及其所能產(chǎn)生的救濟效果是有限的。

最后，就國家賠償制度而言，違法行政行為所引起的國家賠償?shù)呢?zé)任范圍有嚴(yán)格限定。盡管我國已將行政賠償納入了國家賠償范圍，但國家賠償堅持“撫慰性原則”。[ 江必新：《〈中國人民共和國國家賠償法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第307頁。]換言之，違法行政行為所引發(fā)的國家賠償責(zé)任，被納入到行政賠償?shù)男袨榉秶钟邢?。實踐中，行政賠償?shù)姆秶?，一般僅包括行政行為所造成的直接的、現(xiàn)實的損害，對于間接損害、非物質(zhì)性損害等一般不予賠償。而就賠償?shù)姆秶百r償數(shù)額來看，實踐中，具體所能給予的賠償數(shù)額和范圍也相當(dāng)有限，基本無法完全彌補和填平公民、法人與其他組織合法權(quán)益被侵害所遭受的全部損失。更值得注意的是，行政賠償甚至還出現(xiàn)了“倒掛”現(xiàn)象，即“公民基于國家機關(guān)違法行為所獲得的國家賠償，往往比同等情境下基于國家機關(guān)合法行為所獲得的國家補償要低”。[ 蔣成旭：《國家賠償?shù)闹贫冗壿嬇c本土構(gòu)造》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第1期，第89頁。]如行政機關(guān)對已納入征收范圍的農(nóng)村房屋進(jìn)行違法強拆，司法實踐中一般堅持的行政賠償原則是不低于正常的補償標(biāo)準(zhǔn)，而行政機關(guān)的違法成本則被忽略不計。

（二）實踐中裁定暫停執(zhí)行行政行為的案例蹤跡難尋

實踐中適用《行政訴訟法》第56條暫停執(zhí)行行政行為規(guī)定的案例幾乎沒有，筆者通過“中國裁判文書網(wǎng)”搜索，尚未發(fā)現(xiàn)存在適用該條款的裁定文書。而且，筆者所在的某直轄市W中級人民法院行政審判庭也從未適用過該條款而作出停止行政行為執(zhí)行的裁定。由此可見，即便《行政訴訟法》第56條規(guī)定了“訴訟不停止執(zhí)行”的例外情形，但細(xì)致分析該條款，并結(jié)合其在司法實踐中適用的現(xiàn)實情況，有幾個問題需要面對。

其一，只能在進(jìn)入行政訴訟程序后方能申請停止執(zhí)行的制定設(shè)計，在一些特定類型的行政行為與客觀條件下，使得該條款實質(zhì)上被架空、虛置、被束之高閣?！缎姓V訟法》第56條規(guī)定：“訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行。但有……的，裁定停止執(zhí)行?！庇纱丝梢姡挥性谛姓V訟過程中才能適用該條。

行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力。但這里可將行政行為的執(zhí)行力，區(qū)分為“即時性”的執(zhí)行力和“非即時性的”執(zhí)行力。如前所述，行政拘留決定、行政強制措施、行政事實行為等行為屬于“即時性”執(zhí)行類型的行為，該類型行為的決定與執(zhí)行具有同步性，如果行政行為不合法，其對當(dāng)事人造成的侵害往往也與行為實施同時發(fā)生。房屋征收決定、補償決定、工傷認(rèn)定等行為則屬于

“非即時性”執(zhí)行類型的行為，該類行為作出后付諸實施前，通常需要歷經(jīng)一個較長的過程和期間，且無強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)還須向人民法院申請強制執(zhí)行，爾后才會進(jìn)入到執(zhí)行程序，故其損害后果不會即時發(fā)生。對于前一類行為，要求當(dāng)事人在提起行政訴訟后再申請停止執(zhí)行，顯然滯后于執(zhí)行行為;而對于后者，當(dāng)事人則完全無必要申請停止執(zhí)行。換言之，《行政訴訟法》第56條所確立的“不停止執(zhí)行”的例外規(guī)則，需要作進(jìn)一步區(qū)分，否則，就會與實踐中需要即時停止執(zhí)行行政行為的實際需求不相吻合，使其在實質(zhì)上無異于“不停止執(zhí)行”。

其二，行政機關(guān)自身本來就具有自我糾錯的權(quán)力，因而相對應(yīng)地，原告申請停止執(zhí)行針對行政訴訟程序啟動之后，如果是出于尊重司法權(quán)威規(guī)范訴訟行為的考量，為達(dá)成快速實現(xiàn)行政目標(biāo)，在訴前行政機關(guān)自身認(rèn)為存在問題的，亦可通過自我糾錯的方式改變行政行為。因此可允許被告或利害關(guān)系人在行政訴訟程序啟動之前就申請停止執(zhí)行，這在制度基礎(chǔ)與實踐操作層面無障礙。

其三，停止執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置較為抽象，導(dǎo)致其可適用的情形較少。依據(jù)《行政訴訟法》第56條的規(guī)定，行政行為繼續(xù)執(zhí)行將給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，應(yīng)停止執(zhí)行。實際上，對于什么是國家利益、公共利益，在法律判斷層面缺乏操作規(guī)則。再進(jìn)一步說，針對公民、法人和其他組織而作出的行政行為，

當(dāng)事人也難以舉證證明行政行為會對國家利益、公共利益等造成相關(guān)的損害，在這一境況下，該條款可被適用的機會可謂寥寥無幾。

（三）當(dāng)前訴前保全措施救濟效果難以保證

2018年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第77條規(guī)定了行政訴訟的訴前保全措施。但這一保全措施主要是從民事訴訟制度中移植而來，因而要在行政訴訟中運用，還必須根據(jù)行政訴訟的特征及其實際情況予以改進(jìn)。就目前司法解釋的規(guī)定來看，其并未厘清民事訴訟與行政訴訟中保全措施所存在的區(qū)別。同樣的，一方面，保全由“利害”關(guān)系人提起，沒有體現(xiàn)對行政相對人權(quán)利預(yù)防性保護(hù)的立法理念;另一方面，司法解釋的規(guī)定也較為原則，沒有明確的審查要件和標(biāo)準(zhǔn)，難以在訴前阻斷那些具有即時執(zhí)行力的行政行為的執(zhí)行，其實質(zhì)性效果難以保障。而對于行政相對人來說，其是否能夠依據(jù)該條的規(guī)定，對自己所有，而為行政行為所處分的財物申請保全，抑或是針對具有即時執(zhí)行力的行政行為申請保全，仍然是不夠明確的。

四、建構(gòu)行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制的現(xiàn)實基礎(chǔ)

雖然我國各級行政機關(guān)在行政活動以及實施行政行為等過程中逐漸注重程序合法性、參與性、公正性與公開性。但就具體行政環(huán)節(jié)

而言，尤其是行政決策及其實施的過程當(dāng)中，尚存?zhèn)€別“法治盲區(qū)”。

（一）行政決策法治化程序不完善導(dǎo)致決策失誤

行政決策在目前的法治實踐中還存在較多難題，而行政決策又與行政處罰、行政強制等行政行為存在明顯差別。一般來說，行政機關(guān)作出行政決策在前，實施行政行為在后，行政決策構(gòu)成了行政行為作出的前提性依據(jù)。即行政決策屬于行政行為作出之前的決策程序，而作出行政行為的主要目標(biāo)就在于實施與落實行政決策。正是由于行政決策與行政行為之間這種決策與執(zhí)行的關(guān)系，先前行政決策違法或失誤，就會導(dǎo)致了行政機關(guān)在實施行政決策的過程中不可避免出現(xiàn)相應(yīng)違法的情形。

行政實踐中，因違法行政決策而導(dǎo)致公民、法人和其他組織合法權(quán)益遭受損害的事件偶有發(fā)生，尤其發(fā)生在重大行政決策失誤或者違法的情形之中，如“江蘇違規(guī)鋼鐵項目事件”“廈門PX項目事件”等。2019年9月1日起施行的《重大行政決策程序暫行條例》專章設(shè)置了合法性審查，即是立法對上述問題的積極回應(yīng)與自我革新，不僅標(biāo)志著立法機關(guān)將行政決策正式納入到了法治的軌道當(dāng)中，同時也進(jìn)一步說明了重大行政決策并不排斥合法性審查。

（二）訴前阻斷機制相較于構(gòu)建預(yù)防性行政訴訟更具現(xiàn)實可操作性

“當(dāng)前我國社會矛盾糾紛不斷增加的主要原因是公權(quán)力行使不規(guī)范，表現(xiàn)為社會政策和法律制度滯后、政府違法決策處置突發(fā)事件不當(dāng)、行政執(zhí)法不規(guī)范、法律實施不良、行政不作為、信息不公開等，預(yù)防化解社會矛盾糾紛的根本出路在于規(guī)范公權(quán)力行使，包括明確權(quán)力邊界，規(guī)范立法權(quán)力，健全程序規(guī)則，規(guī)范決策和執(zhí)法行為”。[ 馬懷德：《預(yù)防化解社會矛盾的治本之策：規(guī)范公權(quán)力》，載《中國法學(xué)》2012年第2期，第45頁。]當(dāng)前，規(guī)范公權(quán)力應(yīng)不斷對行政訴訟進(jìn)行制度完善和創(chuàng)新。事實上，行政行為執(zhí)行力阻斷之訴并非新生事物。如英美國家行政法中的“禁制令”制度、德國《聯(lián)邦行政法院法》中規(guī)定的“停止執(zhí)行”與“暫時命令措施”、日本《行政事件訴訟法》中的“臨時課以義務(wù)”與“臨時禁止”制度等，都可以視為是與行政行為執(zhí)行力阻斷之訴，有異曲同工之用并可資借鑒參考的預(yù)防性保護(hù)制度。

關(guān)于我國是否應(yīng)構(gòu)建預(yù)防性行政訴訟制度，理論與實務(wù)界存在不同的觀點，但總的來說贊成者居多。而對于如何進(jìn)行制度建構(gòu)的問題，可謂仁者見仁，智者見智，但贊成者中大多數(shù)認(rèn)為可借鑒國外的做法。筆者以為，發(fā)展與完善我國行政訴訟制度仍然要考慮我國的歷史傳統(tǒng)、國家權(quán)力結(jié)構(gòu)等諸多因素，不可盲目照搬，否則對行政訴訟本身而言會造成不利影響。最新修改后的《行政訴訟法》，明顯擴大了行政訴訟的受案范圍，且就行政審判實踐來看，行政訴訟案件的數(shù)量呈快速增長趨勢，而面對如行政協(xié)議等新型的案件應(yīng)如何審理等問題，仍處于探索和總結(jié)經(jīng)驗的過程當(dāng)中。因而總體上來說，建構(gòu)預(yù)防性行政訴訟時機尚不成熟。相比而言，建構(gòu)行政行為的執(zhí)行力阻斷機制僅是一種程序性制度設(shè)計，并不會對當(dāng)前行政訴訟制度的基本構(gòu)造產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性影響，具有較強的現(xiàn)實可行性和可操作性。

五、建構(gòu)行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制的基本原則

設(shè)置行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制的基本目的，在于防止因執(zhí)行違法的行政行為，而對行政相對人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害。但不容忽視的是，行政相對人如果濫用執(zhí)行力阻斷機制，也極有可能對正常的行政管理秩序造成破壞，乃至于損害國家利益、社會公共利益。因此，行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制必須圍繞以下制度目標(biāo)與基本原則設(shè)置。

（一）效益性原則

行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制不僅應(yīng)以保障合法權(quán)益為制度設(shè)計的理念和原則，同時也應(yīng)堅持效益性原則，其中，主要包括兩個層面的含義。

其一，作為一種程序性機制，效益性原則的目標(biāo)主要在于保障行政的有效性，即并非任何情況都可任意啟動程序以阻斷行政行為的執(zhí)行力。阻斷程序的啟動，還必須要考慮

所要保護(hù)的行政相對人的合法利益，是否相較于行政行為所承載的公共利益更值得保護(hù)，程序啟動后是否能夠有效保護(hù)，以及能否實現(xiàn)二者之間的協(xié)調(diào)平衡等。換言之，行政行為執(zhí)行力訴前阻斷程序的啟動條件之一，即要求所要保護(hù)的合法權(quán)益必須要符合比例原則，對權(quán)利的救濟具有現(xiàn)實性。如果所要保護(hù)的利益遠(yuǎn)小于行政行為所代表的公共利益，那么啟動行政行為執(zhí)行力訴前阻斷程序就違背了效益性原則。同樣，如果對于所要保護(hù)的權(quán)益實質(zhì)上已沒有可能實現(xiàn)，或者說即便啟動程序也無法逆轉(zhuǎn)，那么就不宜啟動程序。而如果任意啟動阻斷程序，一方面，可能對行政機關(guān)正常的行政管理秩序造成影響，使得行政活動無法展開;另一方面，則可能因行政相對人濫用申請權(quán)利，導(dǎo)致訴訟成本上升，社會資源被浪費等不良后果。

其二，啟動行政行為執(zhí)行力機制，必須要有現(xiàn)實可保護(hù)的利益存在，即可能造成的損害具有現(xiàn)實性和迫切性保護(hù)需求，且啟動執(zhí)行力阻斷機制后能達(dá)到避免合法權(quán)益遭受侵害的結(jié)果。這首先要求不合法行政行為執(zhí)行后，將會造成公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受難以彌補的損害，這是行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制啟動的前提。其次，啟動行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制能有效避免行政相對人的合法權(quán)益遭受損害，即啟動行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制對于救濟行政相對人的合法權(quán)益能夠起到實質(zhì)性作用，程序并非“空轉(zhuǎn)”。

（二）事項限制性原則

啟動行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制，還應(yīng)堅持事項限制性原則，即行政相對人不能對所有可能侵害其合法權(quán)益的行政行為提起執(zhí)行力訴前阻斷申請。首先，對于合法的行政行為，行政相對人不能提起申請，即便行政機關(guān)的行政行為可能剝奪或限制其財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)。例如，對于合法的行政征收等行政行為，即便其可能對行政相對人的權(quán)益造成減損，但是基于國家與社會公共利益的需要，行政相對人也不能提起阻斷之訴去阻斷行政征收決定的實施。

但是，對于哪些領(lǐng)域需要啟動執(zhí)行力訴前阻斷機制，或者是在何種情況下能夠提起訴前阻斷申請，無論是在理論上還是具體實踐中都難以統(tǒng)一。對此，筆者認(rèn)為，可以結(jié)合“重要性”與“即時性”標(biāo)準(zhǔn)綜合判斷。事項的重大性，可以結(jié)合重大行政決策中的事項“重大”標(biāo)準(zhǔn)來予以確定，并可以適當(dāng)對“重大行政決策”的范圍進(jìn)行法治化框定，采用諸如建立“目錄制度”之類的辦法加以解決。[ 熊樟林：《重大行政決策概念證偽及其補正》，載《中國法學(xué)》2015年第3期，第284頁。]權(quán)益的重要性，則具體表現(xiàn)為財產(chǎn)的重要性或是人身的限制性，如居住房屋被拆除、大額存款被劃扣、限制人身自由等。對于即時性要件，則意味著行政行為正在或者即將進(jìn)行，并可能使行政相對人的實體權(quán)利遭受實質(zhì)性影響，而提起行政訴訟或行政復(fù)議還尚不成熟，抑或仍需一段時間，如果不立即采取措施，便無法防止違法行為的進(jìn)一步擴大而給相對人造成難以彌補的損失。

（三）程序性監(jiān)督原則

需要注意的是，對于符合《行政訴訟法》第56條規(guī)定的例外情形，人民法院所作出的停止執(zhí)行的裁定，是基于對行政行為合法性進(jìn)行全面審查的要求所派生出的附帶審查權(quán)，其本質(zhì)仍是一種實體審查權(quán)。行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制則有所不同，盡管其也是由人民法院進(jìn)行審查，但畢竟不處于訴訟階段當(dāng)中，因而為避免與訴訟中的全面審查在職能上重復(fù)，將其定位為是一種程序上的監(jiān)督制度較為合理。即人民法院對行政相對人提出的阻斷行政行為執(zhí)行力的申請行使審查權(quán)，僅僅具有程序性意義，而非實體性、終局性的處分，人民法院的審查權(quán)本質(zhì)在于以程序性的制約來實現(xiàn)對實體的監(jiān)督。盡管人民法院在進(jìn)行審查時，不可避免的要對行政行為的合法性構(gòu)成要素進(jìn)行審查，但其結(jié)果并非判決撤銷或是確認(rèn)違法，僅是為了促使行政機關(guān)與行政相對人選擇更優(yōu)的方式以解決行政爭議。

六、有關(guān)行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制的幾個關(guān)鍵

構(gòu)建行政行為執(zhí)行力的訴前阻斷機制，其目的在于阻斷行政行為的執(zhí)行，其功效與預(yù)防性行政訴訟制度有近似之處。預(yù)防性行政訴訟主要是指“相對人認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為或事實行為正在侵害或即將危害自己的合法權(quán)益，向人民法院提起訴訟，要求確認(rèn)法律關(guān)系、行政行為無效、事實行為違法，或者判令禁止或停止行政行為或事實行為實施的司法制度。其目的在于防止發(fā)生可以預(yù)期的損害，結(jié)果表現(xiàn)為確認(rèn)法律關(guān)系、行政行為無效 、事實行為違法，或者禁止實施行政行為或事實行為”。[ 解志勇：《預(yù)防性行政訴訟》，載《法學(xué)研究》2010年第4期，第173頁。]而行政行為的執(zhí)行為阻斷之訴，并非一種訴訟制度，而是一種針對行政行為執(zhí)行力的暫時阻斷機制，本質(zhì)上是一種程序性設(shè)計。

（一）后果：阻斷行政行為執(zhí)行力

一般而言，行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，各效力之間既相互獨立又相互依存，共同構(gòu)成了完整的行政行為的效力序列。[ 周佑勇：《行政行為的效力研究》，載《法學(xué)評論》1998年第3期，第65頁。]其中，行政行為的執(zhí)行力是行政機關(guān)經(jīng)法律授權(quán)而對特定行政行為所具有的強制執(zhí)行權(quán)限的法律表達(dá)[ 王天華：《行政行為執(zhí)行力的觀念及其消弭——我國行政義務(wù)實效確保手段研究之芻議》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第5期，第34頁。]，其實現(xiàn)方式有兩種，即自力執(zhí)行和強制履行。其中，“對行政相對人的強制履行，包括行政強制執(zhí)行和司法強制執(zhí)行;對行政主體的強制履行包括行政訴訟及有關(guān)監(jiān)督。[ 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2007年第3版，第244頁。]筆者所討論的行政行為的執(zhí)行力較為狹窄，僅為指向行政相對人的行政強制執(zhí)行效力，如公安機關(guān)對行政相對人作出行政拘留決定，并根據(jù)法律授權(quán)可直接送交執(zhí)行的強制力。

（二）場域：提起行政訴訟之前

我國并非沒有對行政行為執(zhí)行力進(jìn)行阻斷的規(guī)定?，F(xiàn)行《行政訴訟法》第56條在確立“訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行”原則的同時，用但書條款列舉了不停止執(zhí)行的4種情形，如“原告或者利害關(guān)系人申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害國家利益、社會公共利益的”。需要強調(diào)的是，該條款明確其適用的階段系“訴訟期間”。因此，筆者所關(guān)注的階段是訴前，即將行政相對人的合法權(quán)益的保護(hù)時間提前，這樣，可與《行政訴訟法》第56條的規(guī)定結(jié)合，共同架構(gòu)起了我國的行政行為執(zhí)行力阻斷機制。

（三）程序：依當(dāng)事人申請并舉示初步證據(jù)

阻斷行政行為執(zhí)行力，仍應(yīng)是由當(dāng)事人提出申請，申請可以書面、網(wǎng)上專設(shè)平臺甚至于情況緊急的可口頭提出。當(dāng)事人在提出申請時，應(yīng)提交相應(yīng)初步證據(jù)，有相應(yīng)行政載體的如書面決定，則提交書面決定;如屬于即時行為的行政事實行為，則提供相應(yīng)照片或證人證言即可。當(dāng)然，此時對證據(jù)可參照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》

進(jìn)行適度審查。必要時，人民法院可要求當(dāng)事人提供相應(yīng)擔(dān)保。當(dāng)然，對于被告行政機關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的，可參照前述第56條的規(guī)定適度放寬審核標(biāo)準(zhǔn)。

（四）效力：暫時而非終局性的阻斷行政行為的執(zhí)行力

阻斷，從字面意思理解，即因阻礙而中斷，有暫時性阻止行為進(jìn)程之意。筆者所討論的阻斷系指，人民法院接到行政相對人或利害關(guān)系人申請后，對正在進(jìn)行的違法行政行為，或者有較為確切的證據(jù)表明即將實施的事實行為有違法之虞，經(jīng)合法性審查后，并有初步證據(jù)證明行政機關(guān)違法行為有及時危害性時，由法院對違法行政行為的執(zhí)行力“叫?！保o予行政機關(guān)和相對人一定的冷靜、思考和披露的時間，為雙方提供一定的期限，共同尋求解決爭議的機會。故，阻斷系程序性阻斷，該權(quán)力的行使并不會直接對相對人的實體性權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，也不會越俎代庖，代替行政機關(guān)作出決定，更不會對行政行為之終局性效力判定產(chǎn)生影響。

七、行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制的設(shè)計

設(shè)置行政行為執(zhí)行力訴前阻斷機制的目的在于暫停行政行為執(zhí)行，并不會產(chǎn)生撤銷、確認(rèn)違法或無效的法律后果。因此，在具體的程序設(shè)計上，應(yīng)與一般行政訴訟程序有所區(qū)別。

（一）嚴(yán)格限定提起阻斷申請的主體資格

能夠提起行政行為執(zhí)行力訴前阻斷申請的主體，必須與行政行為具有利害關(guān)系，即具有訴的利益。換言之，在行政訴訟中，公民或法人等請求人民法院以裁判的方式保護(hù)其合法權(quán)利，必須具有必要性與實效性，這也被稱為“狹義的訴的利益”。其中，必要性主要是指所保護(hù)的權(quán)利有實益、有效力、適時、正當(dāng)，而對于低效、不適時、放棄權(quán)利保護(hù)、濫用訴權(quán)等則無必要性。[ 王貴松：《論行政訴訟的權(quán)利保護(hù)必要》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第1期，第130頁。]依據(jù)《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，有權(quán)提起訴訟的主體是行政行為的相對人，以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。這也就意味著，能夠提起行政行為執(zhí)行力訴前阻斷申請的主體包括兩類人，一是與行政行為直接相關(guān)的行政相對人，二是行政行為的利害關(guān)系人。

此外，根據(jù)“兩高”《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第21條的規(guī)定，人民檢察院在履職中，發(fā)現(xiàn)生態(tài)資源保護(hù)、食藥品安全、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，使國家利益或社會公益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議。行政機關(guān)應(yīng)依法履職并回復(fù)。不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。這即意味著，如果行政行為可能侵害國家利益或者社會公共利益，而行政機關(guān)堅持執(zhí)行行政行為，那么人民檢察院可提起行政訴訟。筆者以為，人民檢察院對于行政機關(guān)違法履職或者不作為，

直接針對其違法行為提起公益訴訟，與筆者所討論的行政行為訴前阻斷機制有所區(qū)別。即人民檢察院不屬于行政行為執(zhí)行力訴前阻斷程序的啟動主體，將執(zhí)行力阻斷機制的申請主體嚴(yán)格限定于行政行為的相對人及利害關(guān)系人這兩類主體。

（二）提起申請的期限及阻斷期限的設(shè)置

首先，對于行政相對人提起行政行為執(zhí)行力訴前阻斷申請的期限應(yīng)結(jié)合阻斷機制的目的予以設(shè)置。一方面，訴前阻斷機制阻斷的是行政行為的即時執(zhí)行力，目的在于避免產(chǎn)生難以彌補的損失等。這與《行政訴訟法》第47條第2款規(guī)定的情形有類似之處，即公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機關(guān)不履行的，提起訴訟的期限和一般不履行法定職責(zé)的起訴期限不一樣，不受行政機關(guān)接到申請之日起兩個月內(nèi)不履行的期限的限制。訴前阻斷機制適用的情況也符合該規(guī)定中的“緊急情況”，行政行為一旦付諸實施或執(zhí)行，其損害結(jié)果呈現(xiàn)“完成時”，則啟動執(zhí)行力阻斷機制就喪失必要性。另一方面，如果行政行為的執(zhí)行不具有即時性，行政相對人在訴訟過程中如果認(rèn)為需要停止執(zhí)行，完全可以依照《行政訴訟法》第56條的規(guī)定提出申請。因此，筆者認(rèn)為沒有必要對行政相對人提起申請作期限限制。

與一般行政訴訟的審理期限相比，阻斷期間則是完全不同的概念。人民法院一旦受理行政相對人的阻斷申請并向相關(guān)行政機關(guān)發(fā)出通知，其阻斷執(zhí)行力的效果就應(yīng)即刻達(dá)成。盡管在阻斷期間，人民法院仍要對行政行為的合法性進(jìn)行要素式審查，但審查的目的與行政訴訟中審查的目的有所不同。法院在阻斷期間通過審查，對行政行為的合法性與合理性進(jìn)行判斷，在此基礎(chǔ)上對行政機關(guān)提出司法建議或采取其他方式，促使行政機關(guān)與行政相對人/利害關(guān)系人采取更優(yōu)的方式解決行政爭議。因此，其期限設(shè)置應(yīng)盡可能的考慮行政權(quán)與司法權(quán)的界限，做到科學(xué)合理。筆者認(rèn)為，阻斷期間一般為7天，重大復(fù)雜疑難事件可延長至15天。

（三）審查阻斷申請需要考量的因素

行政行為執(zhí)行力訴前阻斷的審理要素、審查結(jié)論的作出，以及當(dāng)事人隨意阻斷行政行為執(zhí)行力所應(yīng)承擔(dān)的不利后果等，應(yīng)與一般的行政訴訟的審查要素、裁判方式及責(zé)任承擔(dān)等有所不同。