田靖源

[提要] 從勞務(wù)派遣用工發(fā)展歷史和西方經(jīng)驗看，其實質(zhì)為彈性用工需求，其定位是標準雇傭的補充，然而我國勞務(wù)派遣卻與彈性用工需求脫軌。相關(guān)法律規(guī)制雖然通過收緊勞務(wù)派遣適用條件對其限制，但立法理念搖擺、法律手段“重派遣能力限制、輕派遣意愿限制”，導(dǎo)致勞務(wù)派遣中的問題并未根治。本文在重新厘清勞務(wù)派遣與彈性用工需求邏輯基礎(chǔ)上，反思現(xiàn)行立法理念、法律手段與司法實踐中存在的矛盾，并提出相應(yīng)改善措施，使勞務(wù)派遣回歸其彈性用工需求的本質(zhì)。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣;彈性用工;法律規(guī)制

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2020年2月6日

勞務(wù)派遣一直是勞動領(lǐng)域中備受矚目的一個話題。在我國，勞務(wù)派遣存在用工數(shù)量龐大、崗位適用泛濫等問題。根據(jù)全國總工會相關(guān)調(diào)查，2011年我國勞務(wù)派遣用工總量達到3，700萬人，占總企業(yè)職工總數(shù)的13.1%。隨著2012年《勞動合同法》修改法案與《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的出臺，勞務(wù)派遣的限制力度加大、相應(yīng)違法成本提高。然而情況卻并未好轉(zhuǎn)，派遣泛濫的問題依舊未被根治，“真派遣、假外包”現(xiàn)象層出不窮。想要解答我國勞務(wù)派遣為何持續(xù)存在問題，就要探尋我國勞務(wù)派遣的實質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上思考法律規(guī)制失靈的原因以及如何讓勞務(wù)派遣重新回到正軌。

一、我國勞務(wù)派遣的實質(zhì)——勞務(wù)派遣與彈性用工需求邏輯關(guān)系之思

（一）歷史回溯：我國勞務(wù)派遣的特點。我國勞務(wù)派遣經(jīng)歷了三個階段：第一階段是20世紀70年代末到80年代初，此時的派遣由政府管理，主要為規(guī)范外資，用工不分主業(yè)與輔業(yè)、剛性與彈性，重在“服務(wù)”而非“盈利”。第二階段從90年代中后期開始，隨著市場化改革、國有企業(yè)改制，勞務(wù)派遣用工形式被賦予就業(yè)服務(wù)功能，用以解決下崗國企職工再就業(yè)與農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移問題。政府也就此對勞務(wù)派遣機構(gòu)給予了一系列政策優(yōu)惠，如一次性開辦補助費、勞服企業(yè)“免三減二”等。第三階段是《勞動合同法》出臺后，大量企業(yè)為了規(guī)避法律帶來的成本使用勞務(wù)派遣用工，使我國勞務(wù)派遣泛濫，比例超過20%，遠高于同時期歐洲1.6%的勞務(wù)派遣滲透率。

我國勞務(wù)派遣發(fā)展歷史呈現(xiàn)出兩個明顯不同于西方的特點：（1）我國勞務(wù)派遣的動力更大程度來自于政策導(dǎo)向，而西方勞務(wù)派遣的動力更多來自于勞動力市場本身的彈性用工需求。（2）我國勞務(wù)派遣與標準雇傭之間邊界較為模糊，而西方勞務(wù)派遣與標準雇傭之間界限清晰，勞務(wù)派遣作為正規(guī)雇傭的補充而存在。從第一點來看，我國勞務(wù)派遣誕生階段幾乎完全由政府主管，后來國企改制背景下的大力發(fā)展又是受政府扶植，可見政策對勞務(wù)派遣形態(tài)影響深遠。其影響一方面使用工單位無論從認知上，還是實踐上，都受政策導(dǎo)向開始習(xí)慣于用勞務(wù)派遣作為應(yīng)對標準雇傭中問題的手段;另一方面勞務(wù)派遣機構(gòu)也習(xí)慣于弱化其“雇主身份”，降低培訓(xùn)、勞動者保護等方面的義務(wù)，而強化“就業(yè)中介”身份定位。

從第二點來看，我國勞務(wù)派遣用工從本質(zhì)形態(tài)上來看與其說是標準雇傭關(guān)系的補充毋寧說是標準雇傭關(guān)系的替代。80年代外資企業(yè)使用勞務(wù)派遣的主要原因是出于政策因素?zé)o法直接建立標準雇傭關(guān)系，進而使用派遣作為一種替代手段。90年代末開始，在國有企業(yè)改革背景下，“去標準雇傭關(guān)系”成為政策重點。因此，在這種情況下，哪怕企業(yè)與勞動者之間試圖建立實質(zhì)上標準的雇傭關(guān)系也必須通過其他形式作為載體。而勞務(wù)派遣則在此時以一種非標準雇傭的形式解決了很大一部分下崗國企職工的再就業(yè)問題。2008年以后，《勞動合同法》的出臺使企業(yè)相較于以往在用工成本上提升、用工靈活性上下降。為了規(guī)避這種政策帶來的不利影響，企業(yè)通過種種手段將標準雇傭關(guān)系轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣用工關(guān)系，勞務(wù)派遣與標準雇傭之間邊界依然十分模糊。

（二）現(xiàn)實之思：我國勞務(wù)派遣與彈性用工邏輯關(guān)系厘清。在西方國家，勞務(wù)派遣其本質(zhì)在于彈性用工。而我國，勞務(wù)派遣的發(fā)展很大程度上受社會背景、政策目標的影響，勞資之間所謂的“勞務(wù)派遣關(guān)系”更像“說不出口的”正規(guī)用工關(guān)系。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞務(wù)派遣看似逐漸市場化，向西方彈性用工的本質(zhì)靠攏。然而若就我國現(xiàn)狀仔細分析，勞務(wù)派遣的實質(zhì)與其說是彈性用工，不如說是帶著“面具”的正規(guī)用工。因為從邏輯上來看彈性用工需求既不是勞務(wù)派遣用工的必要條件，也不是其充分條件。

1、大量使用勞務(wù)派遣的企業(yè)并不出于彈性用工需求。有學(xué)者就此指出，有些企業(yè)顛倒因果，為擴大用工權(quán)利之彈性空間故意將本屬于剛性用工之崗位騰挪給勞務(wù)派遣工，并可以降低管理成本、解雇成本和雇傭風(fēng)險。其中國有企業(yè)作為勞務(wù)派遣市場的主力軍，便大量存在著在長期、剛性用工崗位使用勞務(wù)派遣工。隨著2012年《勞動合同法》的修訂以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》收緊勞務(wù)派遣的用工適用條件，許多國企又以外包的形式掩飾勞務(wù)派遣關(guān)系，有學(xué)者將其歸納為“四變四不變”，即人員、待遇、工作地點、工作內(nèi)容不變，合同、結(jié)算方式、人員歸屬、管理模式變。不僅如此，很多國企的相應(yīng)外包企業(yè)甚至都是下屬子公司，如此一來，“管理模式”甚至都與之前沒有本質(zhì)差異。可見，企業(yè)使用勞務(wù)派遣，并不主要出于彈性用工需求，而是以此為手段，在勞資身份實質(zhì)、管理模式方面不變的情況下節(jié)省成本。

2、真正存在彈性用工需求的企業(yè)往往并不傾向于使用勞務(wù)派遣。我國與西方國家相比，在勞動力市場環(huán)境與法律上存在一些差異：（1）國外標準雇傭以無固定期限勞動合同為原則，而我國以固定期限勞動合同作為原則。（2）國外員工維權(quán)意識強、工會成熟，解雇難度與成本大;國內(nèi)工會脫位、維權(quán)意識薄弱。（3）我國勞務(wù)派遣的退回條件甚至比勞動合同法中標準雇傭的解雇條件還復(fù)雜。因此，在很多民營企業(yè)并不熱衷于通過勞務(wù)派遣解決彈性用工需求，而是通過非法解雇或直接用短期化的固定期限勞動合同實現(xiàn)該目標。

因此，在我國形成了一種標準勞動關(guān)系短期化、非標準勞動關(guān)系長期化的特點。就我國的勞務(wù)派遣用工的實質(zhì)而言，與用工彈性需求關(guān)系并不大，與其說是正式用工的一種補充不如說是正式用工的一種替代，而企業(yè)在使用勞務(wù)派遣用工與正規(guī)用工的選擇中大多是從直接成本、風(fēng)險成本等方面出發(fā)。

二、我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的矛盾

（一）我國勞務(wù)派遣立法理念的矛盾。從立法目的上看，我國對勞務(wù)派遣以及非正規(guī)就業(yè)的定位不清，立法初衷搖擺。具體到非正規(guī)就業(yè)與勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)制來說，一方面勞動合同法中強調(diào)勞務(wù)派遣用工只是一種補充形式，并試圖通過法律的嚴格管控將其納入正規(guī)用工;另一方面我國又希望依托靈活就業(yè)解決勞動力市場的就業(yè)問題。勞務(wù)派遣出現(xiàn)泛濫之前，我國對其的態(tài)度就是倡導(dǎo)并給予政策鼓勵。而在勞務(wù)派遣被認為出現(xiàn)了泛濫的問題后，卻又很矛盾的在抑制勞務(wù)派遣的同時又大力鼓勵平臺用工等非正規(guī)用工形式?？梢哉f，從立法目的來看，并不是先以穩(wěn)定勞動關(guān)系為目的，再規(guī)制相應(yīng)的非正式用工;而是先任由非正規(guī)就業(yè)發(fā)展，如果問題大了再去“堵”。既然立法目的是一邊放任短期靈活的勞動關(guān)系，一邊又不希望它發(fā)展得過于泛濫引發(fā)問題，那么市場自然將勞務(wù)外包、勞務(wù)承攬、平臺用工等一個又一個的非正式用工新形式呈現(xiàn)給立法者，造成一個又一個難題。

（二）我國勞務(wù)派遣法律手段的矛盾。從法律手段來看，《勞動合同法》修正案與《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)制也存在著內(nèi)在矛盾，即一方面對企業(yè)勞務(wù)派遣用工能力進行嚴格的直接限制;另一方面卻并未對企業(yè)高漲的勞務(wù)派遣用工意愿進行有效調(diào)控。對企業(yè)用工能力的直接限制，主要是通過勞務(wù)派遣用工崗位適用的限制以及勞務(wù)派遣用工比例的限制來完成。然而，針對企業(yè)高勞務(wù)派遣用工意愿的法律規(guī)制卻并不完善。

我國企業(yè)對勞務(wù)派遣用工的高意愿，并非主要源于用工彈性需求，而是可以借此節(jié)省一系列正式用工所帶來的成本，如招聘錄用、直接薪酬、福利社保、解雇補償成本，并且可以將用工成本轉(zhuǎn)化為非用工成本，對于受到用工編制限制、工資總額控制的單位富有吸引力。對于企業(yè)高勞務(wù)派遣用工意愿，可以通過同工同酬的相關(guān)法規(guī)提高企業(yè)勞務(wù)派遣的成本，從而規(guī)范勞務(wù)派遣行為。我國目前雖然立法明晰了“同工同酬”概念，但在落實上面臨著難以判定“相同工作”、“等量勞動”、“相同勞動業(yè)績”等概念。從國外的經(jīng)驗來看，“同工同酬”主要依靠反就業(yè)歧視法的執(zhí)法機制，以及強化用人單位的舉證責(zé)任來實施。

企業(yè)之所以愛用勞務(wù)派遣，就是因為其存在著用工成本漏洞可以鉆，而我國現(xiàn)行規(guī)制“重勞務(wù)派遣能力限制、輕勞務(wù)派遣意愿限制”的思路，并未堵住漏洞，而只是要求企業(yè)不能以勞務(wù)派遣的形式鉆這些漏洞，于是企業(yè)搖身一變又穿著勞務(wù)外包的外衣鉆漏洞。

（三）我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制的矛盾。勞務(wù)派遣相關(guān)的法律規(guī)制不僅在立法目的與法律手段上有待商榷，在司法實踐領(lǐng)域同樣存在著許多問題。以企業(yè)違反派遣用工“三性”原則后與勞動者是否存在事實勞動關(guān)系的問題為例，各地司法裁判標準差異巨大。

其中，第一種觀點認為，用工單位違反勞動合同法第六十六條不影響勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動合同的法律效力，勞務(wù)派遣員工與用工單位不存在事實勞動關(guān)系。以李某與聯(lián)通公司的勞動爭議案為例，浙江省高級人民法院認為：“李某與B公司簽訂勞動合同，并由B公司派遣到聯(lián)通公司工作，故B公司系用人單位，聯(lián)通公司系用工單位;《勞動合同法》第六十六條規(guī)定的“三性”原則并非效力性、強制性規(guī)定，如用工單位違反上述條款并不影響勞務(wù)派遣勞動合同的效力，亦不影響案件事實認定與實體處理。”

第二種觀點認為，《勞動合同法》第六十六條規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，用工單位違反上述法律規(guī)定的，勞務(wù)派遣員工與用工單位形成事實勞動關(guān)系。以韓某與B汽車物流公司案為例，南京市中級人民法院認為：“如用工單位違反《勞動合同法》第六十六條規(guī)定使用勞務(wù)派遣員工，則勞務(wù)派遣勞動合同因內(nèi)容違反法律的強制性規(guī)定而無效，勞務(wù)派遣員工與用工單位構(gòu)成事實勞動關(guān)系……韓某與B公司形成事實勞動關(guān)系?！碑?dāng)法規(guī)的可操作性、可執(zhí)行性脫離了實踐，哪怕法條再嚴格都難以真正督促企業(yè)“按規(guī)矩行事”。

三、勞務(wù)派遣良性發(fā)展的對策

（一）讓企業(yè)使用勞務(wù)派遣的目的回歸為彈性用工需求。企業(yè)使用勞務(wù)派遣的高意愿源于企業(yè)可以通過這種用工形式省去一系列用工成本，解決編制、工資總額等問題。可以看出，企業(yè)的高勞務(wù)派遣意愿不僅牽涉了勞務(wù)派遣本身，而且牽涉了許多外部問題，而現(xiàn)有法律往往傾向于以“專項治理”的思路來解決。并且，其治理思路也更側(cè)重于對勞務(wù)派遣的需求側(cè)進行直接限制，即對“企業(yè)高勞務(wù)派遣用工能力”的限制。然而，缺乏對供給端一側(cè)勞動者的維權(quán)手段、維權(quán)能力的保障，從而并未改變企業(yè)想利用勞務(wù)派遣等形式規(guī)避用工成本的現(xiàn)狀。

因此，我國可以借鑒西方的思路來糾正企業(yè)勞務(wù)派遣的目的。首先，加強整個勞動法律體系的構(gòu)建，借鑒國外的反就業(yè)歧視法解決同工同酬難以落實的問題。其次，針對因編制與工資總額而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣，在無法改變現(xiàn)有用工體制的情況下，應(yīng)著力增強勞動者自身維權(quán)的法律手段。如效仿西方國家的經(jīng)驗，引入“刺破”派遣規(guī)則、派遣轉(zhuǎn)為直接雇傭規(guī)則保障派遣勞動者的職業(yè)穩(wěn)定權(quán)。

（二）讓彈性用工需求通過勞務(wù)派遣解決。相比于勞務(wù)派遣，大量私營企業(yè)更傾向于通過勞動合同短期化等形式來解決彈性用工需求。其原因主要有兩點：一是我國勞動合同法的制度設(shè)計為雇傭靈活性留有很大空間，企業(yè)可以通過標準雇傭滿足彈性用工需求;二是我國對勞務(wù)派遣用工能力的限制太過嚴格，企業(yè)使用勞務(wù)派遣的成本過高。因此，若想讓彈性用工需求通過勞務(wù)派遣解決，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)標準雇傭與勞務(wù)派遣的定位。

首先，應(yīng)撇清標準雇傭中的短期化特性。標準雇傭應(yīng)當(dāng)以促進勞動關(guān)系穩(wěn)定作為唯一目標，而不需要兼顧“靈活性”。雖然有學(xué)者將勞務(wù)派遣的泛濫歸因于無固定期限合同的剛性，但從上文對我國勞務(wù)派遣的實質(zhì)分析來看，我國勞務(wù)派遣的泛濫并不等同于用工彈性需求龐大。再者，西方國家多以無固定期限勞動合同為原則，剛性程度相比于我國有過之而無不及，卻并未出現(xiàn)勞務(wù)派遣泛濫的問題。因此，我國應(yīng)推動標準雇傭長期化，樹立“以無固定期限勞動合同為原則，固定期限勞動合同為例外”的立法理念。

其次，要松化對勞務(wù)派遣用工能力過于剛性的規(guī)定。我國對企業(yè)勞務(wù)派遣使用能力的規(guī)定太過嚴格，退回勞務(wù)派遣甚至比解雇一個固定期限勞動合同的正式雇員還要困難。因此，應(yīng)當(dāng)適度的給企業(yè)“勞務(wù)派遣能力限制”松綁，在規(guī)制思路上轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸貏趧?wù)派遣意愿限制、輕勞務(wù)派遣能力限制”。只有這樣，企業(yè)才會將彈性用工需求的解決途徑回歸到勞務(wù)派遣上，勞務(wù)派遣的市場合理性也才能真正得以發(fā)揮。

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