劉志偉

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刑法第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪因新冠肺炎疫情的暴發(fā)而被激活，成了懲治妨害疫情防控犯罪的利器。然而，因妨害傳染病防治罪中的“傳染病”是指甲類傳染病，而新冠肺炎只是采用甲類傳染病防控措施的乙類傳染病，故將妨害傳染病防治罪適用于懲治造成新冠肺炎傳播的行為，雖具有充分的實(shí)質(zhì)合理性，但新冠肺炎并非甲類傳染病，因而使妨害傳染病防治罪適用的合法性備受質(zhì)疑。

同時(shí)，刑法第330條關(guān)于妨害傳染病防治罪的罪狀的規(guī)定，系原樣照搬1989年頒行的傳染病防治法第35條、第37條的規(guī)定而來，而該兩條規(guī)定早在2004年修訂的傳染病防治法中即被做了或細(xì)化、或廢止的處理，而且修訂后的傳染病防治法還新增了諸多應(yīng)該作為犯罪處理的妨害傳染病防治行為，故修訂后的傳染病防治法中規(guī)定的應(yīng)作為犯罪處理的妨害傳染病防治的一些行為，在刑法第330條規(guī)定中根本沒有體現(xiàn)，而無法作為妨害傳染病防治罪處理。再者，傳染病防治法中缺乏個(gè)人妨害傳染病防治應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定。

因此，應(yīng)該對刑法第330條關(guān)于妨害傳染病防治罪的規(guī)定及傳染病防治法進(jìn)行修改完善，以適應(yīng)和滿足懲治妨害傳染病防治犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。

建議將妨害乙類傳染病防控行為納入刑法調(diào)整范圍

在刑法第330條中增加“采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病”。即將刑法第330條第1款中的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”，修改為“引起甲類傳染病、采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”；將刑法第330條第3款“甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定”，修改為“甲類傳染病、采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定”。

首先應(yīng)該肯定，對妨害采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病防控并造成傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)作為妨害傳染病防治罪處理。因?yàn)閷σ翌悅魅静〔扇〖最悅魅静〉念A(yù)防和控制措施，充分表明該乙類傳染病的傳播方式、傳播速度、流行強(qiáng)度以及對人體健康、對社會危害程度已經(jīng)等同于甲類傳染病，所以妨害該乙類傳染病防控并造成傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為，與刑法第330條規(guī)定的妨害甲類傳染病防控并造成傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為的危害程度一樣，也應(yīng)作為犯罪處理。但是，刑法第330條中規(guī)定的“甲類傳染病”，從其語義來看，無論如何也不能包括“采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病”，因此，應(yīng)該在刑法第330條第1款、第3款規(guī)定中分別增加“采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病”。

在此須回應(yīng)以下兩個(gè)問題：

其一，有一些論者提出，國家衛(wèi)健委發(fā)布的經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的2020年1號公告不是國務(wù)院規(guī)定，因而將妨害新冠肺炎防治的行為作為妨害傳染病防治罪處理沒有法律依據(jù)。誠然，刑法第330條第3款規(guī)定了“甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定”，而宣布將新冠肺炎作為采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病的2020年1號公告，不是國務(wù)院的名義發(fā)布的，而是國務(wù)院的下屬部門國家衛(wèi)健委發(fā)布的，似乎從形式上看不是國務(wù)院的規(guī)定，但是，該1號公告的內(nèi)容是經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)的，體現(xiàn)了國務(wù)院的意志，因而將新冠肺炎作為采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病，是國務(wù)院的決定；而且1號公告里明確寫明“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，現(xiàn)公告如下……”，因而從形式上也表明了該1號公告的內(nèi)容是國務(wù)院的決定。所以，無論從內(nèi)容還是形式上看，國家衛(wèi)健委發(fā)布的2020年1號公告就是國務(wù)院的規(guī)定，因而單就國家衛(wèi)健委發(fā)布經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的1號公告，是否刑法第330條第3款中的“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”來說，是不應(yīng)有疑問的。

其二，現(xiàn)行傳染病防治法第4條規(guī)定：“其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時(shí)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實(shí)施”，是否應(yīng)該修改刑法第330條第3款“國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定，使之與上述傳染病防治法的規(guī)定相一致。應(yīng)當(dāng)明確的是，妨害傳染病防治罪系行政犯，故其罪狀內(nèi)容涉及的法律法規(guī)必須是刑法第96條規(guī)定的“國家規(guī)定”，即“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，若將刑法第330條第3款“國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定”根據(jù)傳染病防治法第4條的規(guī)定，修改為“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以規(guī)定”，則與刑法中其他條文中的同類規(guī)定相異，不僅無必要，而且也容易使人產(chǎn)生該規(guī)定不屬于國務(wù)院規(guī)定的誤解。

建議修改妨害傳染病防治罪的罪狀

取消刑法第330條第1款關(guān)于妨害傳染病防治罪四種行為的規(guī)定，將妨害傳染病防治罪的罪狀修改為“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類傳染病、采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”。

刑法第330條第1款規(guī)定了下列四種妨害傳染病防治的行為：“（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。”這是1997年修改1979年刑法時(shí)完全照搬1989年頒行的傳染病防治法第35條的規(guī)定，但是2004年修改傳染病防治法時(shí)，即實(shí)際上取消了該條規(guī)定，而用五個(gè)條文（傳染病防治法第66條、第69條、第70條、第73條、第74條）重新全面規(guī)定了各種妨害傳染病防治的行為，其內(nèi)容涵蓋范圍大大超出了1989年傳染病防治法第35條的規(guī)定，因而現(xiàn)行傳染病防治法規(guī)定的大量妨害傳染病防治且應(yīng)該作為犯罪處理的行為，無法按照妨害傳染病防治罪處理（當(dāng)然也不能按照其他犯罪處理），故應(yīng)該盡快根據(jù)傳染病防治法的規(guī)定，對刑法第330條的規(guī)定做相應(yīng)的修改。

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由于傳染病防治法規(guī)定的應(yīng)該作為犯罪處理的妨害傳染病防治的行為種類多樣，不便于在刑法中一一列舉，因此在刑法第330條中宜采取空白罪狀的方式予以規(guī)定，將妨害傳染病防治罪的罪狀表述為“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類傳染病、采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”。

建議在傳染病防治法中增加行政法律責(zé)任條款

在傳染病防治法“法律責(zé)任”一章增加規(guī)定“隱瞞來自疫區(qū)、與傳染病病人或者疑似傳染病病人密切接觸的情況，或者拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的，由公安機(jī)關(guān)……；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

現(xiàn)行傳染病防治法只在第12條規(guī)定“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個(gè)人，必須接受疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗(yàn)、采集樣本、隔離治療等預(yù)防、控制措施，如實(shí)提供有關(guān)情況”，但在第八章“法律責(zé)任”中卻沒有對個(gè)人違反傳染病防治法規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，應(yīng)該是一個(gè)比較大的缺陷；而且也在事實(shí)上使刑法第330條第1款第（四）項(xiàng)規(guī)定的行為缺乏了前置法的規(guī)定，即刑法中規(guī)定了“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”為犯罪行為，而傳染病防治法中卻未規(guī)定該行為為違反傳染病防治法的行為，這就意味著拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施但不構(gòu)成犯罪的，不必承擔(dān)行政法規(guī)定的法律責(zé)任，這顯然很不妥當(dāng)。

綜上所述，筆者建議，在正在研擬的《刑法修正案（十一）》（草案）中列入修改刑法第330條的規(guī)定，將該條第1款修改為：“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類傳染病、采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！睂⒃摋l第3款修改為：“甲類傳染病、采取甲類傳染病預(yù)防和控制措施的乙類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！痹趯硇薷膫魅静》乐畏〞r(shí)，在第八章“法律責(zé)任”中增加一條，規(guī)定“隱瞞來自疫區(qū)、與傳染病病人或者疑似傳染病病人密切接觸的情況，或者拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”行為的法律責(zé)任。