特約撰稿人 王啟庭

由于“司法業(yè)務文件”是省級法檢兩院引導和規(guī)范司法實務的常用方式和重點所在，故“司法業(yè)務文件”存在的正當性和負面性是司法界、法學界關注的重點，同時，也直接關系到地方人大對法檢兩院制定的規(guī)范性文件能否依法實行備案審查以及備案審查的范圍和方式等一系列問題。

省級法檢兩院制定規(guī)范性文件的正當性與負面性

從目的分析，“司法業(yè)務文件”主要是為了加強司法業(yè)務指導，有效解決司法活動中對法律的理解與適用存在的分歧，對帶有共性的法律適用難點和新情況、新問題作出快速回應，比如適時提煉總結行之有效的司法思路、裁判標準，鞏固和推廣裁判經(jīng)驗，或者厘清司法實務中的錯誤做法、爭議焦點，明確相關裁判規(guī)則，推動形成法律共識，規(guī)范自由裁量權，統(tǒng)一適法尺度，或者為訴訟程序順利推進提供更為具體的規(guī)范指引等。

從功能分析，“司法業(yè)務文件”不論以“通知”“意見”或者“會議紀要”等何種形式體現(xiàn)出來，其展示的功能都是一致的：

一是執(zhí)行黨和國家政治意圖的需要。法院不僅要嚴格適用法律，還需要緊緊把握黨中央和地方黨委的意圖，緊跟國家政策。故每當黨中央或地方黨委部署某項重要工作，司法機關一般都會出臺一個與此相關的文件進行落實，如地方法檢兩院通常發(fā)布的“為……提供司法保障的意見”之類的司法業(yè)務文件。

二是銜接其他國家機關工作配合的需要。司法權的行使往往需要其他國家機關的協(xié)助，故法院在審判工作中為了得到其他國家機關配合，經(jīng)常會聯(lián)合發(fā)文規(guī)定特定事項，如某省高級法院、省檢察院、省公安廳《關于辦理“套路貸”刑事案件的指導意見》等。

三是統(tǒng)一裁判理念的需要。在沒有司法解釋或解釋不明的情況下，省級“兩院”為了統(tǒng)一理念，以免在擁有較大裁量權的情形下造成“同案不同判”。如房屋限購政策下房屋買賣合同的效力，就需要在某個特定時期及時頒發(fā)一個“紅頭文件”，從而統(tǒng)一具體裁判理念。這是法律、司法解釋甚或司法解釋性質文件來不及做到的。

四是適應本地司法工作特色需要。全國各地司法差異較大，法律或司法解釋能夠適應全國各地差異性并非易事。地方法檢兩院直接接觸各種類型的案件較多，在適用法律與司法解釋過程中自然了解這些法律依據(jù)是否符合社會需求，以及當?shù)貙Ψ膳c司法解釋的需求情況，故地方法檢兩院不定期對其法律適用情況進行總結，形成集體認同的地方司法文件，這在一定程度上也是對現(xiàn)行立法或司法解釋起到拾遺補缺的作用。如針對當事人或其訴訟代理人在訴訟中提出本案應當適用最高法院和最高檢察院發(fā)布的某指導性案例的主張時，法官是否應當在裁判文書中說明本案與指導性案例是否類似和是否適用的理由，江蘇省高級人民法院在《關于加強案例指導工作的實施意見》第22條中，明確要求“參照指導性案例審理案件時，應當對所參照的案例和待決案件的事實要件、裁判要點、裁判結果是否類似做出比較和鑒別”。

>>十八屆四中全會提出，“加強備案審查制度和能力建設，把所有的規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質的文件?！?資料圖

當然，從總體上講，對地方法檢兩院的“司法業(yè)務文件”，也需要進行反思！筆者認為，在承認其具有正當性的一面的同時，也必須看到其客觀存在的負面性的另一面：

一是“司法業(yè)務文件”往往會僭越權限范圍。不少地方法檢兩院發(fā)布的司法業(yè)務文件，雖是根據(jù)最高法院授權省高級法院制定的，且明確規(guī)定不得在裁判文書等法律文書中援用，但事實上是會作為判案時參考的依據(jù)。而司法人員一旦參考適用，雖在法律文書中形式上沒有援用，但其精神或內容自然體現(xiàn)在司法裁判中，直接或間接地影響了作為案件當事人的公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權、自由權甚至生命權。如有的地方司法機關出臺關于對企業(yè)財產(chǎn)是否采取查封、扣押、凍結等措施的具體規(guī)定，或者出臺量刑指導意見，對某些犯罪行為在非常具體的情節(jié)上對刑期做“加減法”，相當于變相的“司法解釋”。

二是“司法業(yè)務文件”也會影響地方法院獨立行使審判權。比如，省高級法院利用自身的司法權力制定司法業(yè)務文件，引導地方法院進行裁判，或多或少會影響下級法院的獨立性、中立性，也完全可能影響法官的創(chuàng)造性、獨立性。

綜上，筆者認為，“司法業(yè)務文件”一方面有其存在的正當性，長遠看，勢必在較長時間內存在。既如此，就不可能對其簡單地直接廢除，或者直接否定其法律效力而一概不予備案審查了事。但另一方面，其也有負面性，針對其存在的問題，人大要做的是在備案審查監(jiān)督中不斷完善它，通過法治方法解決其存在的問題。對于地方法檢兩院制定的涉及公民權利義務關系的調整，與人民群眾利益直接相關的規(guī)范性文件理所當然都應當納入人大的備案審查范圍。

省級法檢兩院規(guī)范性文件備案審查的政策法律支撐

如前所述，正方的觀點目前在地方立法的實踐中雖只是星星之火，但已呈燎原之勢！筆者完全贊成正方的觀點和上海、湖南兩省人大常委會的做法，并認為，將省級法檢兩院司法規(guī)范性文件納入人大的備案審查，實際上有法律上和政策上的支撐。

對“規(guī)范性文件進行備案審查”，最早見于2006年全國人大常委會的監(jiān)督法,其“專章”設置了規(guī)范性文件備案審查制度，2010年《四川省〈中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法〉實施辦法》也“專節(jié)”明確了各級人大常委會開展規(guī)范性文件備案審查工作的有關事項。這些法律條款所賦予人大及其常委會的撤銷權，就是地方各級人大常委會建立和完善規(guī)范性文件備案審查制定的法律依據(jù)。

黨的十八大以來，黨中央高度重視備案審查工作，多次對備案審查工作作出重要部署。十八屆三中全會提出，“要健全法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度?！笔藢盟闹腥珪岢觯骸凹訌妭浒笇彶橹贫群湍芰ㄔO，把所有的規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質的文件。”黨的十九大則進一步明確：“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威。”十九屆四中全會更是旗幟鮮明地提出：“加強備案審查制度和能力建設，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！?/p>

全國人大也多次強調，只要規(guī)范性文件的制定主體屬于人大監(jiān)督對象，其制定的規(guī)范性文件都應當納入人大的備案審查范圍。

2018年以來，全國人大常委會多次要求將地方法檢兩院制定的有關規(guī)范性文件納入人大備案審查范圍，“以備案全覆蓋帶動審查全覆蓋，以審查全覆蓋實現(xiàn)監(jiān)督全覆蓋”，并對地方人大常委會備案審查工作提出“有件必備、有備必審、有錯必糾”以及加強備案審查制度建設的要求。

由此可見，建立健全規(guī)范性文件備案審查制度，強化對規(guī)范性文件的備案、審查和糾錯，是地方各級人大常委會應盡的監(jiān)督職責，是貫徹落實黨中央全面推進依法治國、加強憲法實施和監(jiān)督?jīng)Q策部署的重要舉措，是維護國家法制統(tǒng)一、保證憲法法律正確實施的重要舉措。

省級法檢兩院規(guī)范性文件備案審查的立法模式

通過前述對省級法檢兩院規(guī)范性文件的類型分析，盡管全國人大常委會對地方人大常委會的備案審查工作提出了“有件必備、有備必審”的總體要求，但就目前司法實務中省級法檢兩院規(guī)范性文件普遍存在和備案審查制度尚處在健全完善階段的現(xiàn)狀而言，是否對所有的法檢兩院的規(guī)范性文件都要納入作為立法監(jiān)督范疇進行備案審查，還需要具體情況具體分析，不宜也不可能搞“一刀切”。

關于“司法業(yè)務文件”。此類文件在司法實踐中往往是通過文義解釋、擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、比較解釋、體系解釋、類推適用等法學方法，對法律進行解釋、細化乃至于填補其價值與空白，性質上雖說不具備強制適用效力，但對當事人的權利義務產(chǎn)生了實質影響，故應當納入人大備案審查范疇。但審查重點應是其與憲法、法律、行政法規(guī)的原則精神和具體規(guī)定是否相抵觸，若有抵觸就作出否定性評價與處理。

關于“司法解釋的實施意見”。因其是依據(jù)最高法院和最高檢察院的司法解釋的授權而制定的，故這類規(guī)范性文件從一定意義上講，可以視為是最高法院和最高檢察院司法解釋權的延伸。這類規(guī)范性文件規(guī)定的內容或事項往往比較重大，也應當報人大進行備案審查。審查重點除了其與憲法、法律、行政法規(guī)的原則精神和具體規(guī)定是否相抵觸，還要審查其是否超越司法解釋的授權，包括是否在最高法院和最高檢察院司法解釋授權的種類、幅度等范圍之內。

關于“司法工作的指導意見”。這類文件在省級法檢兩院制定的規(guī)范性文件中占比也較大，因其多數(shù)不涉及當事人的權利義務，所以整體上可以不納入人大審查監(jiān)督范圍，但對于少量涉及審判或檢察業(yè)務工作如何銜接的程序處理而波及當事人權利義務的，還是要納入人大備案審查范圍。

關于“司法行政的管理規(guī)范”。有人認為“兩院”對特定的人和事依法行使的任免事項和重大決定事項制定的文件，對外不涉及規(guī)范公民、法人和其他組織的權利和義務，更不涉及“兩院”法定職權的行使和責任義務的履行，就不需要納入備案審查范疇。筆者則認為，如果制定的文件僅僅是針對行政管理人員、后勤保障人員等非業(yè)務人員，則該類行政管理性質的規(guī)范性文件，無需備案審查，但如果文件涉及法官或檢察官遴選任免、職責義務履行等方面的行政管理，還是需要納入人大備案審查監(jiān)督范圍，且重點審查其關于遴選與任免、職責與義務履行的規(guī)定是否合法、適當。同樣，“兩院”制定的涉及財物管理與使用的文件，如果屬于人大監(jiān)督職權范圍內的事，也應當進行審查監(jiān)督。

不可忽視的是，由于“司法業(yè)務文件”的專業(yè)性較強，地方人大在備案審查監(jiān)督的同時，也可以通過地方法檢兩院的上下級系統(tǒng)內部開展監(jiān)督。如2010年，最高法院《關于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務關系的若干意見》規(guī)定，省高級法院“制定審判業(yè)務文件，應當經(jīng)審判委員會討論通過。最高法院發(fā)現(xiàn)省高級法院制定的審判業(yè)務文件與現(xiàn)行法律、司法解釋相抵觸的，應當責令其糾正”。2012年，最高法院、最高檢察院《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》規(guī)定：“地方人民法院、人民檢察院對于制定的帶有司法解釋性質的文件，應當自行清理。凡是與法律、法規(guī)及司法解釋的規(guī)定相抵觸以及不適應經(jīng)濟社會發(fā)展要求的司法解釋性質文件，應當予以廢止?！币虼?，省級法檢兩院相關的規(guī)范性文件，在報省級人大常委會備案審查的同時，分別報送最高法院和最高檢察院備案審查或批準，也不失為一種行之有效的“系統(tǒng)內部監(jiān)督”形式。

如前所述，將省級法檢兩院的規(guī)范性文件納入人大備案審查，已有大量的立法模式與成功經(jīng)驗。當然，各地的做法中，至少在地方立法模式上略有差異。主要有四類：

第一類是將法檢兩院制定的各類指導審判、檢察工作的司法文件均歸入備案審查范圍，這是目前最廣泛的備案審查模式。如新疆《各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》規(guī)定，自治區(qū)法檢兩院制定的“執(zhí)行最高法院、最高檢察院作出的具體應用法律解釋的意見、規(guī)定、辦法”以及“各級人民法院、人民檢察院制定的指導、規(guī)范審判、檢察工作的意見、規(guī)定、辦法”，均一并納入備案審查范圍?！稄V東省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第八條規(guī)定，各級人民法院、人民檢察院制定或者由其會同有關國家機關制定的規(guī)范審判、檢察工作的意見、規(guī)定、辦法、指引等規(guī)范性文件，應當報送本級人民代表大會常務委員會備案。已于今年1月1日起施行的《內蒙古自治區(qū)各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》擴大了規(guī)范性文件的備案范圍，將自治區(qū)高級人民法院、自治區(qū)人民檢察院依法制定的指導、規(guī)范審判、檢察工作的意見、規(guī)定等規(guī)范性文件納入備案審查范圍。目前正在審議中的四川省人民代表大會常務委員會《規(guī)范性文件備案審查工作規(guī)定（征求意見稿）》與其他地方人大規(guī)定的“全面審查”略有不同，實行的是“一律備案，重點審查”！對法檢兩院規(guī)范性文件的備案審查監(jiān)督，與對政府規(guī)章等規(guī)范性文件的備案審查監(jiān)督相對應，單列為一條：“加強對省高級人民法院、省人民檢察院制定的指導或者規(guī)范審判、檢察工作的意見、規(guī)定、辦法、指引等規(guī)范性文件的審查監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)帶有司法解釋性或者存在合法性、重大適當性問題的應當按照本規(guī)定的相關程序進行審查糾正。”

>>山東省《各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》規(guī)定“國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織以及公民，認為人民法院、人民檢察院為執(zhí)行法律、法規(guī)和司法解釋制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件有本規(guī)定第七條所列情形之一，向本級人大常委會書面提出審查建議”。而在必須主動報送備案審查的事項中，并未列舉地方“兩院”制定的規(guī)范性文件。這實質上是有選擇的“被動審查”模式。 資料圖

第二類是將監(jiān)督的范圍限定于地方法檢兩院對司法解釋的細化執(zhí)行性規(guī)范，這是最保守的備案審查。如安徽省《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》《各級人民代表大會常務委員會實行規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》，將法檢兩院規(guī)范性文件列入備案審查的范圍，僅限于“人民法院、人民檢察院制定的執(zhí)行最高法院、最高檢察院司法解釋的規(guī)范性文件”。

第三類是規(guī)定地方法檢兩院制定的關于審判與檢察工作的規(guī)范性文件僅適用“被動審查”，人大不主動審查。如山東省《各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》規(guī)定：“國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織以及公民，認為人民法院、人民檢察院為執(zhí)行法律、法規(guī)和司法解釋制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件有本規(guī)定第七條所列情形之一，向本級人大常委會書面提出審查建議?！倍诒仨氈鲃訄笏蛡浒笇彶榈氖马椫校⑽戳信e地方“兩院”制定的規(guī)范性文件。這實質上是有選擇的“被動審查”模式。

第四類是對省級法檢兩院為執(zhí)行法律、法規(guī)和司法解釋而制定的具有普遍約束力的文件實行“抄送備查”。如天津市《人民代表大會常務委員會和區(qū)縣人民代表大會常務委員會審查監(jiān)督規(guī)范性文件辦法》規(guī)定，“市高級人民法院、市人民檢察院為執(zhí)行法律、法規(guī)和司法解釋而制定的具有普遍約束力的文件”，應當向市人大常委會“抄送備查”。其備案審查的范圍與第一類審查范圍幾乎一致，區(qū)別在于“抄送備查”并不是必然的“全面審查”，很可能是“選擇性審查”。究竟如何“選擇審查”，實務中可能結合實際情況，既有“主動審查”，也有“被動審查”。

迄今為止，并不是所有省區(qū)市都對地方法檢兩院發(fā)布的規(guī)范性文件予以備案審查，如北京、江蘇、福建、廣西等地均明確這類規(guī)范性文件不在人大備案審查范圍。2012年北京市在《各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件審查條例(草案)》說明中，明確指出不予備案審查的主要理由，是因為“沒有法律規(guī)定”地方人大對地方法檢兩院發(fā)布規(guī)范性文件的行為具有備案審查的職權。