杜紅梅

關(guān)鍵詞 新冠肺炎疫情 不可抗力 公證

作者簡介：杜紅梅，安徽省合肥市衡正公證處，二級公證員。

中圖分類號：D926.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.280

自2019年12月以來，新鑒定出的冠狀病毒2019-nCoV已對我國公共衛(wèi)生構(gòu)成重大威脅。北京時間2020年1月23日凌晨2時30分，世界衛(wèi)生組織宣布新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“新冠肺炎疫情”）為國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為遏制疫情發(fā)展，國務(wù)院發(fā)布了延長春節(jié)假期的通知，各省、市也相繼出臺了關(guān)于延遲企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué)等相關(guān)措施，此次疫情給國家經(jīng)濟、企業(yè)發(fā)展帶來了巨大的影響已成定局。疫情可能帶來哪些民商糾紛？此次疫情下公證可以提供哪些服務(wù)預(yù)防糾紛、助力維權(quán)、促進疫情后社會和諧有序，是我們公證行業(yè)義不容辭、急需思考的問題。

一、新冠肺炎疫情法律定性為不可抗力

新冠肺炎疫情在法律上準確定性，方可進行法律風(fēng)險防范，所以，首先我們來分析下新冠肺炎的法律定性?！吨腥A人民共和國民法總則》第180條第2款給不可抗力下的定義，是指“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”?！吨腥A人民共和國合同法》第117條第2款規(guī)定，“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”如何界定不可抗力，目前學(xué)界主要有三種理論學(xué)說：主觀條件認定學(xué)說、客觀條件認定學(xué)說、折衷認定學(xué)說。

1.主觀條件認定學(xué)說認為，不可抗力界定的標準應(yīng)根據(jù)主觀預(yù)見異常事件的能力和適應(yīng)異常事件的能力來判斷。如江平教授認為“主觀條件認定學(xué)說理論是基于行為人的預(yù)測和預(yù)防能力為標準，即主觀上盡到最大的注意義務(wù)，但仍然不能阻止損害結(jié)果發(fā)生的為不可抗力” 。

2.客觀條件認定學(xué)說中，認為凡是普通人無法抵抗防御的外來力量，視為不可抗力。如史尚寬教授認為“不可抗力事件的發(fā)生以及不可抗力造成的損害是在于不可抗力事件的性質(zhì)，或者是其出現(xiàn)不可預(yù)見的狀況” 。

3.折衷認定說認為，因外來因素產(chǎn)生，已經(jīng)盡到最大的注意義務(wù)和實施最大預(yù)防措施，但仍然不能防止損害結(jié)果的發(fā)生即為不可抗力。

新冠肺炎疫情本身的特點分析：

一是新冠肺炎疫情本身是突如其來、不可預(yù)見的，且傳染速度快、傳染方式不確定、潛伏期14天以上，發(fā)病前隱蔽性強。

二是在新冠肺炎疫情下，因防控疫情產(chǎn)生了附帶不可抗拒情形。比如，現(xiàn)在有多個國家宣布加強邊境管控，取消或暫停往返中國的全部或部分航班。我國政府為了抗擊新冠肺炎疫情采取的封城、限制交通、航班取消、鐵路停運、隔離治療、隔離觀察、全封閉式管理小區(qū)、關(guān)閉非涉及居民生活必須的公共場所、延遲企業(yè)復(fù)工等措施。這些情形對執(zhí)行政府禁令的對象來說，是不可抗拒的。

三是此次新冠肺炎疫情影響重大，很多地區(qū)都啟動了重大公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，數(shù)億人員投入到新冠肺炎疫情的防控工作中。

全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉在2020年2月20日表示，當前我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)的疫情防控措施，對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

綜上，可以將新冠肺炎疫情法律定性為不可抗力。但我們同時要看到，此次受新冠肺炎疫情后處理合同糾紛，適用不可抗力的前提是“因不可抗力不能履行合同”，其次是“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”。我國幅員遼闊，不同地域受疫情影響不一、不同行業(yè)，各地政府出臺的防控措施也各異。有的導(dǎo)致生產(chǎn)不能、無法履行合同、甚至企業(yè)關(guān)閉，這種客觀后果完全可以定性為“不可克服”。有的像醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)營銷企業(yè)不僅不受影響反而增加了商業(yè)盈利。所以，具體到個案而言， 應(yīng)根據(jù)新冠肺炎疫情在我國各地肆虐的時間、程度、各地政府的防控禁令及對當事人所處的實際環(huán)境狀況而因案而宜、區(qū)別對待，具體分析“新冠肺炎疫情”對合同履行帶來的影響，這就會產(chǎn)生處理糾紛時對證據(jù)需求的多元化后果。

二、結(jié)合新冠肺炎疫情下公證服務(wù)的需求對現(xiàn)有公證業(yè)務(wù)進行梳理

我國《合同法》第117條第一款規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！毙鹿诜窝滓咔榉啥ㄐ詾椴豢煽沽Γ瑢π鹿诜窝滓咔橄庐a(chǎn)生的各類合同糾紛產(chǎn)生了一定的救濟法律后果。那么因維權(quán)要舉證將產(chǎn)生當事人對公證的需求。當事人對公證的具體需求有：（1）提供自己遭受了疫情的證明;（2）疫情給自己帶來的客觀損失證明;（3）救濟自己權(quán)益中，證明自己履行了相關(guān)救濟義務(wù);（4）證明自己盡到了通知對方的義務(wù)。

結(jié)合上述公證需求，對照《中華人民共和國公證法》第11條，公證機構(gòu)可提供如下公證事項服務(wù)。

（一）保全證據(jù)

保全證據(jù)公證是指公證機構(gòu)根據(jù)當事人申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。 針對此次新冠肺炎疫情，我們可以對以下證據(jù)辦理保全證據(jù)公證。保全方式可以多樣化，既可以保全物證、也可以保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)以及采用其他形式的保全證據(jù)。

1.保全不能履行合同的客觀證據(jù)

在實踐中，造成合同不能履行的證據(jù)除了疫情本身給當事人造成困境外，最多的還是因執(zhí)行政府防控疫情命令或因相關(guān)疫情防控措施而導(dǎo)致合同不能履行。所以收集此方面的證據(jù)尤為重要，比如保全政府網(wǎng)站、政府部門微信公眾號中發(fā)布的各類疫情通告及抗擊疫情做出的各項禁令、規(guī)范性文件、通告，以及權(quán)威媒體的相關(guān)報道、海陸空相關(guān)延運、延飛、取消等通知、證明等。

2.保全各自履行告知義務(wù)

我國《合同法》第118條規(guī)定，“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理的期限內(nèi)提供證明?！?因此，不能履行合同方應(yīng)及時提供相關(guān)疫情證據(jù)通知對方。

此外，我國《合同法》第119條規(guī)定“當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。” 這意味著合同相對方在針對一方發(fā)出的不可抗力通知后，也要及時回函。當事人如何固定履行了通知義務(wù)？此時，辦理保全送達文書公證將是當事人最佳的選擇。公證機構(gòu)可以派員親臨送達現(xiàn)場，依據(jù)客觀、公正的原則，證明當事人以直接送達、郵寄送達、發(fā)送數(shù)據(jù)電文等方式送達文書的行為和過程的活動。

3.保全受損事實、減損事實

如《合同法》第119條所述，當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。這意味著合同相對方在針對一方發(fā)出的不可抗力通知后，要證明其是否采取了適當措施防止損失擴大。這里可以保全不能履行合同方和相對方各自的減損措施及受損方受損事實，這對將來受損責(zé)任劃分及損害結(jié)果認定也大有必要。比如保全積壓貨物、滯銷產(chǎn)品現(xiàn)狀、保全各類銷售原材料、物資價格、保全疫情對國內(nèi)相關(guān)行業(yè)經(jīng)濟形勢造成沖擊的報道等。合同相對方因一方不能履行合同而另行采購發(fā)生的損失及其與他人解除合同的損失等。

（二）文書上簽名、印鑒、日期，文書的副本、影印本與原本相符

此類公證系依照法定程序?qū)εc疫情相關(guān)的有意義的文書，證明其簽名、印鑒、日期屬實及文書的副本、影印本與原本相符。例如根據(jù)國際貿(mào)易慣例和《中國國際貿(mào)易促進委員會章程》，中國國際貿(mào)易促進委員會可出具不可抗力證明。中國貿(mào)促會于2020年2月2日向浙江湖州某制造企業(yè)出具了全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明。

另外，2020年2月4日中國機電產(chǎn)品進出口商會發(fā)文，該商會將為受“新型冠狀病毒肺炎疫情”影響而無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的相關(guān)企業(yè)開具與不可抗力相關(guān)的事實性證明。此外，還有政府部門委托企業(yè)從國外采購防疫物資的相關(guān)證明公證。政府公布的與疫情相關(guān)的文件、通知。各大鑒定機構(gòu)出具的鑒定報告。醫(yī)院出具的醫(yī)療診斷證明書、隔離證明以及相關(guān)街道、社居委出具的隔離證明、留觀證明、通知等以及各類民商往來的文書。

（三）自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項

這里的其他事項，囊括了很多不確定的公證事項，也就給公證機構(gòu)提供服務(wù)擴展了無限的空間。也就是說，只要社會有需求，公證機構(gòu)可以依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明。比如不可抗力（意外事件）公證等。

三、現(xiàn)有不可抗力（意外事件）定式公證書的不足及思考

（一）不可抗力（意外事件）公證的不足

新冠肺炎疫情下，不可抗力（意外事件）公證事項是大家討論的最多，也是過去平時辦理最少的公證事項，同時，也是此次爭議最大的公證事項，所以我們有必要分析下現(xiàn)有的不可抗力（意外事件）公證事項。司法部律師公證工作指導(dǎo)司編著的《公證書格式》（2011年版）第三十一式不可抗力（意外事件）公證書格式如下：

公 ?證 ?書

（ ?）XX字第XX號

申請人：XXX（基本情況）

公證事項：不可抗力（意外事件）

茲證明XXXX年X月X日[注1]在中華人民共和國XX省XXXXXX[注2]，發(fā)生了XXXXXX[注3]，造成了XXXXXX[注4]。[注5]

中華人民共和國XX省XX市（縣）XX公證處

公證員（簽名或簽名章）

XXXX年X月X日

此不可抗力（意外事件）公證是指公證機構(gòu)根據(jù)當事人的申請，依照法定程序證明發(fā)生了不可抗力（意外事件），以及由于不可抗力（意外事件）而造成當事人或相關(guān)人的人身或財產(chǎn)損失真實性活動。 但該公證存在一定的不足與缺憾。

1.公證事項為“不可抗力”過于籠統(tǒng)、不夠精確

如本文開篇所述，此次新冠肺炎疫情對具體合同糾紛能否適用“不可抗力”，前提是否系“因不可抗力不能履行合同”，其次是“根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”，因案而宜、區(qū)別對待。

此外，我國合同法規(guī)定的合同主體系自然人、法人、其他組織。新冠肺炎疫情下，造成合同不能履行的原因，有部分是因為當事人被感染了新冠肺炎，身體造成損害，不能履行合同，但絕大多數(shù)法人、其他組織作為合同主體不能履行合同的主要原因系執(zhí)行政府為抗擊疫情而做出的禁令及疫情帶來的經(jīng)濟蕭條環(huán)境。而當事人需要提供的公證服務(wù)是證明其在新冠肺炎疫情下因為哪些具體原因不能履行合同（如延遲復(fù)工、交通管制、停止經(jīng)營等），遭受的區(qū)域在哪、時間有多久，進而便于法院判斷該種情形對當事人來說能否避免和克服，當事人的抵御能力有多大，進而核算其損失。

2.不可抗力（意外事件）公證書證明內(nèi)容存在不足

首先，該定式公證書證詞內(nèi)有具體的事件發(fā)生具體日期，而此次新冠肺炎疫情的發(fā)生不同于海嘯、地震等情況，存在不同區(qū)域發(fā)生時間不同、具體發(fā)生時間難以界定，有的大體只能確定到月份，而不能精確到日，故按此格式出證存在認定具體時間困難問題。

其次，該定式公證書中有損害后果的證明，一個事件會對當事人產(chǎn)生什么樣的損害后果是因案而異的。如只有直接損失，我們可以依據(jù)評估報告進行證明，但對于合同未能履行及未能完全履行造成的大多數(shù)合同糾紛，損失計算種類繁雜、方式多樣，在爭議雙方未能達成一致意見前及法院判決前，單純依據(jù)評估報告無法準確予以確認，故直接在公證書內(nèi)確認損害后果實屬不宜。如果當事人希望將能目測的損害結(jié)果進行公證，我們可以采取辦理保全證據(jù)公證的方式，采用此種方式有所不妥。

綜上，筆者認為無論從定性還是適用、可實際操作角度，公證機構(gòu)都不宜為此次新冠肺炎疫情直接出具不可抗力（意外事件）公證。

（二）各類文書上簽名、印鑒、日期，文書的副本、影印本與原本相符公證的不足

目前此類公證書構(gòu)成往往系證明對象文本加上證詞頁，一本公證書內(nèi)至少有二頁，發(fā)往國外使用的還要配備翻譯頁，不僅頁數(shù)多，還存在證詞證明不直觀問題。公證書證詞往往只證明了證明對象上的簽名、印鑒及日期屬實，證明力度更高點的方可見到“原件屬實”四個字，具體證明內(nèi)容還得仔細閱讀被證明頁的文書。

針對上述證明方式的不足處，筆者認為，公證行業(yè)應(yīng)該與時俱進、改革創(chuàng)新、學(xué)習(xí)借鑒優(yōu)秀文書、進行改良。筆者比較贊賞司法部律師公證工作指導(dǎo)司編著的《公證書格式》（2011年版）中第三十三式中機動車駕駛證公證中的證詞 “申請人從XXXX年X月X日至XXXX年X月X日可以駕駛XX車和XX車”，該證詞直觀、準確，使用方看起來一目了然。此次疫情發(fā)生后，很多疫情防控措施都是由政府發(fā)布的公告、通知，這些通知和公告，不存在日后滅失問題，筆者認為沒有必要將公告、通知裝訂到公證書內(nèi)，不僅累贅，還造成使用不便，公證部門只需打印存卷便可。針對上述不足，筆者結(jié)合公證實務(wù)經(jīng)驗，對新冠肺炎疫情下，對各類可以證明相關(guān)道路交通管制、延期復(fù)工、限制營業(yè)、隔離觀察、航班取消、列車停運等事實的公證書證詞進行了改良，具體如下：

公 ?證 ?書

（ ?）XX字第XX號

申請人：XXX（基本情況）

公證事項：XXXX證明

茲證明XXXXXXXX（發(fā)布通知或作出禁令部門全稱）于XXXX年X月X日發(fā)布《XXXXXXXX通知》（有通知編號的可以注明編號），為防止疫情擴散蔓延（寫明通知上注明的原因，如為加強新型冠狀病毒肺炎疫情防控工作等），安徽省內(nèi)（寫明地域范圍）各類企業(yè)（寫明對象）不早于XXXX年X月X日X時前復(fù)工（寫明各類交通管制、延期開學(xué)、限制營業(yè)、隔離觀察、航班取消、列車停運等具體實施時間及證明內(nèi)容）。

中華人民共和國XX省XX市（縣）XX公證處

公證員（簽名或簽名章）

XXXX年X月X日

上述改良證詞僅系筆者拋磚引玉，還需大家討論，報批同意后方可使用。

四、結(jié)語

當前新型冠狀病毒肺炎疫情下，公證行業(yè)服務(wù)社會，結(jié)合實際情況，采取合理證明方式，為突發(fā)公共衛(wèi)生事件下預(yù)防糾紛、解決糾紛提供可靠、堅實有力的證據(jù)支持，減少疫后糾紛是公證行業(yè)為我國社會的和諧穩(wěn)定做貢獻的職責(zé)所在，也是公證行業(yè)的神圣使命。

注釋：

江平主編.民法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，2009年版，第786頁.

史尚寬.債法總論[M].中國政法大學(xué)出版社，2015年版，第368頁.

熊國選主編.公證理論與實務(wù)[M].法律出版社，2018（2018.12重?。?93頁.

司法部律師公證工作指導(dǎo)司編.公證書格式（2011年版）（第1版）[M].法律出版社，2011年版，第75頁.

司法部律師公證工作指導(dǎo)司編.定式公證書格式適用指南（第10版）[M].法律出版社，2011年版，第214頁.