徐豆豆 丁 雪

(大連海洋大學(xué) 遼寧 大連 116000)

聲音商標(biāo)是否具有顯著性。我國(guó)自2014年新《商標(biāo)法》修訂以來，第八條規(guī)定“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！毙抻喌膬?nèi)容之一就是擴(kuò)大了可注冊(cè)商標(biāo)的類型。聲音商標(biāo)在我國(guó)的注冊(cè)方式、審核標(biāo)準(zhǔn)具體該如何進(jìn)行呢？結(jié)合近來關(guān)于聲音商標(biāo)的案例，本文將進(jìn)一步在理論上和實(shí)務(wù)上探討對(duì)于聲音商標(biāo)這一非傳統(tǒng)商標(biāo)如何進(jìn)行立法保護(hù)的問題。

一、聲音商標(biāo)概述

(一)聲音商標(biāo)的定義和特征

聲音商標(biāo)，又被稱作音響商標(biāo)，聽覺商標(biāo)，是指生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者使用在商品或服務(wù)上以音樂或某種特殊聲音構(gòu)成的能夠識(shí)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記。美國(guó)的《商標(biāo)審查程序手冊(cè)》將聲音商標(biāo)定義為：以聽覺的方式來區(qū)別商品和服務(wù)的來源，包括一連串的聲音、音階、音樂曲調(diào)或包含文字的音樂?！栋拇罄麃喩虡?biāo)審查指南》規(guī)定聲音商標(biāo)是通過讓消費(fèi)者聽到聲音的方式來區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記。聲音商標(biāo)除了具備傳統(tǒng)商標(biāo)應(yīng)具備的功能之外，即包括來源識(shí)別功能、質(zhì)量保證功能、廣告功能、表彰功能、商譽(yù)積累功能等，還突破了傳統(tǒng)商標(biāo)“可視性”的特征，以其無(wú)形性與可感知性與其他傳統(tǒng)商標(biāo)區(qū)別開來。聲音商標(biāo)還分為音樂商標(biāo)和非音樂商標(biāo)。

(二)聲音商標(biāo)的國(guó)際立法保護(hù)

《TRIPs協(xié)議》第15條第1款規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。這類標(biāo)記，尤其是文字(包括人名)、字母、數(shù)字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。即使有的標(biāo)記不能區(qū)分有關(guān)商品和服務(wù)，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識(shí)別性，確認(rèn)其可否注冊(cè)。成員可要求把‘標(biāo)記應(yīng)系視覺所感知’作為注冊(cè)條件。《TRIPs協(xié)議》中關(guān)于“可視性”的標(biāo)準(zhǔn)的要求較為寬松，并未將其作為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)定，各國(guó)根據(jù)本國(guó)情況自行保留，我國(guó)于2014年修改《商標(biāo)法》時(shí)去掉了可視性要求，最初，我國(guó)只規(guī)定了可視性商標(biāo)，認(rèn)為只有可視性商標(biāo)才能區(qū)分商品或服務(wù)的來源[1]。

(三)顯著性的一般問題

顯著性之于商標(biāo)，正如獨(dú)創(chuàng)性之于作品，新穎性之于專利，是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)中的最重要的核準(zhǔn)要件。我國(guó)新修訂的《商標(biāo)法》中關(guān)于顯著性的規(guī)定第九條，一般被認(rèn)為是屬于固有顯著性的規(guī)定，而第十一條：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：(1)僅有本商標(biāo)的通用名稱、圖形、型號(hào)的；(2)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；(3)其他缺乏顯著性的”。其中第二款一般被認(rèn)為是獲得顯著性的規(guī)定。

商標(biāo)經(jīng)過后天的長(zhǎng)期使用，能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，使得其商標(biāo)獲得了第二含義，即獲得了顯著性。缺乏一定的固有顯著性的商標(biāo)，但通過后天的持續(xù)性使用，獲得了顯著性并可以成功申請(qǐng)注冊(cè)。

二、聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)文件的提交方式

關(guān)于聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)文件的提交方式，世界各國(guó)的各有不同，目前主要有三種方式，分別是歐盟的圖樣表示制度、美國(guó)的描述性表示制度以及澳大利亞和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所采用的混合表示方式。

(一)歐盟的圖樣表示制度

歐盟對(duì)聲音商標(biāo)的注冊(cè)采用的是圖樣表示制度(graphical representation system)，在商標(biāo)提交方式上要求采用圖像、線條或字符，以便識(shí)別能夠準(zhǔn)確確定?！稓W共體商標(biāo)法》規(guī)定：任何能以圖文表示的標(biāo)志，包括人名、圖案、字母、數(shù)字、商品形狀及外包裝，只要其能將商品的某一生產(chǎn)者或服務(wù)提供者與相同商品的其他生產(chǎn)者或相同服務(wù)的其他提供者區(qū)分開，均可作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)[2]。

(二)美國(guó)描述性表示制度

在聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)文件的提交方式上，美國(guó)采用的是描述性表示制度(descriptive representation system)。美國(guó)《商標(biāo)審查程序手冊(cè)》中第807條規(guī)定的對(duì)于一些無(wú)法用圖形表現(xiàn)出的商標(biāo)在注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，可以省略掉其無(wú)法表示的商標(biāo)圖形，代之以足夠的文字性描述，并在圖形頁(yè)數(shù)的地方注明無(wú)圖樣。著名的“人猿泰山吼叫”聲音商標(biāo)在美國(guó)得以注冊(cè)，這是美國(guó)聲音商標(biāo)注冊(cè)的典型案例，也是美國(guó)與歐盟聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)制度的不同之處[3]。

(三)澳大利亞混合表示制度

澳大利亞商標(biāo)法第四十條規(guī)定，商標(biāo)必須能以圖樣加以表示方能允許注冊(cè)，如果在申請(qǐng)商標(biāo)不能滿足“以圖樣加以表示”的要件，則該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)應(yīng)予以駁回。此外，《澳大利亞商標(biāo)審查指南》明確規(guī)定了的商標(biāo)注冊(cè)形式采用圖樣表達(dá)輔以描述性表達(dá)的混合表達(dá)制度(graphic and descriptive representation systems)[4]。且聲音商標(biāo)若是音樂商標(biāo)和非音樂商標(biāo)組合而成的，其中音樂部分不能是以完整的樂譜而呈現(xiàn)，如一首完整的樂曲是受到限制的，這就牽涉到了音樂作品著作權(quán)的問題，對(duì)這一方面加以限制尤為必要。

三、聲音商標(biāo)立法實(shí)踐的建議和對(duì)策

(一)在顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)上堅(jiān)持整體認(rèn)定原則

在首例聲音商標(biāo)確權(quán)案中，可以看出北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院采用了整體認(rèn)定原則對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性進(jìn)行聯(lián)系認(rèn)定。首先是觀察聲音商標(biāo)本身的時(shí)長(zhǎng)及其構(gòu)成音符，判斷是否具有先天的固有顯著性，其次結(jié)合具體審查依據(jù)包括排他性的持續(xù)性使用時(shí)間、該商標(biāo)的廣告宣傳、社會(huì)公眾的認(rèn)知等綜合考察其整體在感知上是否具備區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用[5]。

(二)規(guī)定具體的聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)文件的提交方式

我國(guó)聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)文件的提交方式建議采用混合表達(dá)方式，以提高聲音商標(biāo)注冊(cè)的具體性和清晰度。建議參照立體商標(biāo)和顏色商標(biāo)的做法，對(duì)聲音商標(biāo)的申請(qǐng)文件做出特別規(guī)定,即對(duì)于音樂性的聲音商標(biāo)，應(yīng)提交樂譜和并以描述性文字加以注明，并要求申請(qǐng)人提交相關(guān)準(zhǔn)確、清晰、完整的五線譜或簡(jiǎn)譜；對(duì)于非音樂性聲音商標(biāo)，注明描述性文字外還要附有該聲音的電子形式。這樣一來，有利于解決我國(guó)現(xiàn)有立法對(duì)書面表達(dá)方式不完善之處，以解決實(shí)踐中產(chǎn)生得不確定性因素和由此帶來的諸多問題，進(jìn)而促進(jìn)我國(guó)關(guān)于聲音商標(biāo)立法保護(hù)具體制度的完善。

(三)增加列舉不予注冊(cè)的聲音標(biāo)識(shí)

功能性聲音標(biāo)識(shí)不予注冊(cè)。功能性聲音是一種使商品或服務(wù)本身的功能得以發(fā)揮出來的聲音，是該商品或服務(wù)使用過程中必然會(huì)伴隨發(fā)生的，本身不具備限制性和公眾識(shí)別性，若此種功能性聲音得以注冊(cè)，必然會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和壟斷局面，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康平穩(wěn)發(fā)展。