(四川大學 四川 成都 610000)

2016年，中國進入了“網(wǎng)絡直播元年”，互聯(lián)網(wǎng)直播進入了飛速發(fā)展的時期，自2014年起，網(wǎng)絡直播市場的規(guī)模每年也是呈成倍增長的趨勢。截止2016年，我國互聯(lián)網(wǎng)直播平臺數(shù)量已經(jīng)達到了250多家，網(wǎng)絡主播人數(shù)超過350萬，用戶規(guī)模達3.44億，整體營收為218.5億。[1]伴隨著網(wǎng)絡直播平臺的井噴式增長，網(wǎng)絡直播市場的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡主播這一職業(yè)成為了新興職業(yè)。本文以網(wǎng)絡主播這一新興職業(yè)為切入點，探討互聯(lián)網(wǎng)新興用工的法律地位以及法律保障。

一、不同類型的網(wǎng)絡主播的用工特點

2017年，我國網(wǎng)絡直播市場的整體營收規(guī)模達304.5億元，同比2016年的218.5億元增長了39%。[2]網(wǎng)絡主播已然成為了一種新興的社會職業(yè)，在目前的網(wǎng)絡直播市場中，網(wǎng)絡主播與平臺公司之間的關系大多是以以下的三種形式來建立的：(一)授權直播，由主播自行在平臺注冊，獲得平臺的審查后，取得平臺授予的直播權限從而進行直播工作。這種類型的主播，工作的時間與場所均可自主決定，主播利用平臺進行直播工作，并從平臺獲取直播收益的結(jié)算。(二)平臺簽約，平臺與主播簽署協(xié)議，主播成為平臺的簽約藝人，由平臺對簽約主播進行管理、培訓或者增加曝光率，簽約主播同時也接受平臺的考核。(三)經(jīng)紀代理，主播與公會或者文化傳播公司這一類型的經(jīng)紀公司建立代理關系，由經(jīng)紀公司與平臺再行達成合作協(xié)議。主播在相關平臺上進行網(wǎng)絡直播工作，而經(jīng)紀公司負責與平臺公司直接對接聯(lián)系，主播的收益由平臺公司與經(jīng)紀公司結(jié)算后，由經(jīng)紀公司再行支付給主播。

在目前的網(wǎng)絡主播群體中，除了正式簽約平臺由平臺打造的全職主播以外，還存在大量的自娛型兼職主播以及普通的創(chuàng)業(yè)型主播。由平臺簽約的網(wǎng)絡主播與平臺或相關聯(lián)企業(yè)的法律關系，適用現(xiàn)有的勞動關系認定標準足以進行判斷。自娛型兼職主播，因其進行互聯(lián)網(wǎng)直播的主要目的是在于嘗鮮或者娛樂為主，并非以賺取經(jīng)濟收入為其主要目的，所以這一類型的主播亦不宜納入勞動法律的調(diào)整范圍。當下，實踐中存在爭議較多，且身份難以適用現(xiàn)行的勞動關系認定標準而得出判斷結(jié)論的即普通的創(chuàng)業(yè)型主播。此類型的主播人數(shù)，在互聯(lián)網(wǎng)直播平臺仍占據(jù)多數(shù)位置，他們幾乎全職地進行直播工作，并通過直播工作來獲取作為自己生活主要來源的經(jīng)濟收入。

二、網(wǎng)絡主播在勞動法律關系中的認定困境

目前，在認定勞動關系是否成立的主要依據(jù)，仍是根據(jù)原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部法[2005]12號)①各地法院在處理互聯(lián)網(wǎng)用工糾紛的時候，都是援用這一規(guī)定從而確認是否成立勞動關系。但是，該規(guī)定的出臺背景是在傳統(tǒng)用工的前提之下所提出的，認定的標準也是針對傳統(tǒng)的用工環(huán)境所制定的。在傳統(tǒng)的用工關系下，該規(guī)定能夠作為準確判斷是否成立勞動關系的既定標準。然而現(xiàn)實中，市場的發(fā)展總是先于法律的制定的。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的興起以及飛速發(fā)展，新型的互聯(lián)網(wǎng)用工關系也由此產(chǎn)生，各地法院在援用上述規(guī)定來裁判互聯(lián)網(wǎng)用工關系類型的案件時，得出的案件裁判結(jié)果卻相去甚遠。雖然裁判結(jié)果是各地法官在援用這一規(guī)定的前提下，根據(jù)有關證據(jù)而行使自由裁量權的結(jié)果，但通過分析其判決內(nèi)容不難看出對網(wǎng)絡主播這一新型職業(yè)的勞動者地位認定的司法困境。

2016年11月4日，國家網(wǎng)信辦發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》(以下簡稱《直播規(guī)定》)，②其中第十三條規(guī)定應當規(guī)范網(wǎng)絡直播使用者與服務提供者之間權利義務關系，但僅規(guī)范的是單純的用戶與直播平臺之間的關于服務協(xié)議的權利義務關系?！吨辈ヒ?guī)定》中的其他條文的規(guī)定也大多旨在規(guī)范網(wǎng)絡直播平臺的管理以及監(jiān)管責任，對于網(wǎng)絡直播平臺與網(wǎng)絡主播之間的法律關系的認定以及網(wǎng)絡直播市場中的中介機構(gòu)與網(wǎng)絡主播之間的法律關系的認定均未作出明確的規(guī)定。

三、網(wǎng)絡主播法律地位之建構(gòu)建議

不論是前面分析的授權直播類型還是經(jīng)紀代理類型的主播，如果其實際上是通過自己的主播工作即提供勞動從而獲得報酬的，那么在廣義的勞動者定義中，此兩種類型的主播都應納入其中。我國作為人口眾多的大國，不論從人口數(shù)量、市場類型、職業(yè)類型都是極為繁紛復雜的，而人們通過合法的途徑獲得報酬的行為更是多種多樣的。特別在互聯(lián)網(wǎng)與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天以及將來，更為多樣與新穎的職業(yè)都會接踵而至，而目前我國的勞動法律體系對于市場就業(yè)主體的認定所采用的勞動者及勞務提供者的二元劃分方式，將不足以應對日新月異的市場發(fā)展，特別是市場就業(yè)主體的法律地位的認定以及保護方面，如仍采用現(xiàn)有的二元劃分的方式，互聯(lián)網(wǎng)新型職業(yè)的就業(yè)者不僅是在法律地位以及法律保護方面會處于被動地位，而且在社會保險與稅務方面都會出現(xiàn)一些困境，同時，也可能對于互聯(lián)網(wǎng)市場的有序發(fā)展帶來一些不利的影響。

現(xiàn)目前，傳統(tǒng)用工環(huán)境下的勞動關系認定標準系相對完整及可標準化適用的。但是針對互聯(lián)網(wǎng)新型職業(yè)，因為其用工環(huán)境及工作類型的多樣化，勞動者的自主化程度相對較高，而在此種情況下，現(xiàn)有的勞動關系認定標準已經(jīng)不足以能完全適用。而進一步地劃分勞動者的身份，對于不同類型的就業(yè)者在勞動法律適用方面加以區(qū)別對待，不僅能保障勞動者本人的一些基本權利，且可進一步降低企業(yè)可持續(xù)經(jīng)營的風險，從而維護市場的有序良性發(fā)展。

(一)突破現(xiàn)有勞動者劃分體系，探索構(gòu)建非標準勞動者概念模型

現(xiàn)實中，普通的創(chuàng)業(yè)型主播與平臺公司之間大多未簽署書面協(xié)議，通常是以主播個人或者通過以“公會”名義開展互聯(lián)網(wǎng)主播中介業(yè)務的組織或公司(以下簡稱“中間人”)與平臺建立法律關系，然后以合作分成的模式來結(jié)算主播的收入。這一類型的主播不論是以個人或者通過中間人與直播平臺建立法律關系，他們都對直播平臺具有較強的經(jīng)濟從屬性，其直播工作的收入完全依賴于平臺的結(jié)算規(guī)則，并且此類型的全職主播的主要生活來源即是其從平臺所獲得的直播收入，他們在經(jīng)濟層面對于平臺具有高度的依賴性。

目前的勞動法律對于就業(yè)者僅作出了勞動者與勞務提供者此兩種身份的劃分，在單純的市場條件下，此種劃分方式有助于較為準確的甄別具體就業(yè)者的法律身份，并適用相應的法律規(guī)定予以調(diào)整。而對于互聯(lián)網(wǎng)新型職業(yè)的定位問題，不論是在理論界還是在實務中，從其出現(xiàn)之始就莫衷一是，在不能形成統(tǒng)一意見的背后，是對現(xiàn)有的就業(yè)者身份劃分方式的適用困境的表現(xiàn)。我們無法回避的是，伴隨著市場的不斷發(fā)展，越來越多的新型職業(yè)和新型崗位都會出現(xiàn)。當面對不斷變化和發(fā)展的勞動力市場，以及勞動爭議糾紛，我們同樣無法回避這些變化與發(fā)展對于我國現(xiàn)有勞動法律體系帶來的挑戰(zhàn)。德國勞動立法之初即采用三分結(jié)構(gòu)體系，分為勞動關系中傾斜保護勞動者、自主勞動中平等保護雙方、不完全傾斜保護勞動者三種調(diào)整模式。[3]這種模式將從屬性弱化但經(jīng)濟不獨立的從業(yè)人員納入類似勞動者。類似勞動者與用工單位的關系既受一般合同法部分規(guī)定調(diào)整，也享受勞動法律規(guī)范給予的部分特殊保護。[4]因此，結(jié)合德國法上這一“類似勞動者”的概念，這種類型的主播的法律地位與“非標準勞動者”的定位較為契合。將普通創(chuàng)業(yè)型主播納入“非標準勞動者”的概念范疇，給予這一類型就業(yè)者一些基本的勞動保護，例如，與平臺或中間人的有關爭議納入勞動爭議解決范圍；享受基于種族或民族出身、性別、宗教或信仰、殘疾、年齡和性取向的非歧視保護；[5]適用勞動合同法中關于合同解除的規(guī)定；享受社會保險待遇。只有將“非標準勞動者”及時納入勞動法律的調(diào)整范圍，形成標準勞動者、非標準勞動者、勞務提供者的三者并行的完整勞動者劃分體系，才能真正實現(xiàn)勞動法作為私法社會化引擎的確定性、包容性和可預測性。[6]

(二)在構(gòu)建新型勞動者劃分體系的基礎之上，采用分類調(diào)整的模式

改變現(xiàn)有的勞動者劃分體系，采用分類調(diào)整的模式，對于不同類型的勞動者適用不同的勞動法律予以保護，不僅能夠解決現(xiàn)在的困境，給予勞動者更為全面的保護，并且對于應對不斷發(fā)展與變化的勞動力市場提供了新的法律解決路徑。

標準勞動者對應適用現(xiàn)行勞動法的調(diào)整勞動者的法律規(guī)定，勞務提供者對應適用現(xiàn)行勞動法關于勞務提供者的法律規(guī)定，而對于非標準勞動者，在給予一定基本的勞動保障的前提下，可依據(jù)其特點給予相應的勞動權益保障。這里所指的基本的勞動保障，包括了將非標準勞動者納入社會保險制度的覆蓋范圍，完善相應的就業(yè)培訓體系與機制，對于此類非標準勞動者建立強制締約制度等。但是，基于此類非標準勞動者的工作形式與傳統(tǒng)定義的非典型勞動關系下的勞動者的工作形式產(chǎn)生了極大的差異，應當根據(jù)此類非標準勞動者的工作特性，重新制定與其特性相適應的基本勞動保障的法律規(guī)定，以平衡此類法律關系下的勞動者的基本權益與企業(yè)的經(jīng)濟效益。此類非標準勞動法律關系，因其本身的特殊性，在調(diào)整方式方面，同樣不宜采用我國勞動法目前的規(guī)范化的調(diào)整方式，應當探索安全性與靈活性兼具的新型調(diào)整路徑。

四、結(jié)語

社會新型職業(yè)的興起，隨之帶來的是對于這些職業(yè)的從業(yè)人員的法律規(guī)管以及法律保護。我國互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展的不斷壯大，帶來了龐大的市場需求與就業(yè)機會，從業(yè)人員的數(shù)量也隨著互聯(lián)網(wǎng)市場的不斷壯大而不斷增長，而互聯(lián)網(wǎng)的用工類型與形式也會隨之增加與變化。在這種趨勢下，如何確立不斷增長的互聯(lián)網(wǎng)勞動者的法律地位將會成為實踐與理論都必須面對的問題。為平等保障所有勞動者的勞動人權，體現(xiàn)所有勞動者的應有勞動價值，[7]我們應當及時更新勞動法的立法理念，在堅持勞動者是弱勢群體的前提下，根據(jù)具體場景，考察不同類型雇員的差異，進行相應的規(guī)則設計。[8]當我們在探索新型職業(yè)就業(yè)者的法律地位認定的新路徑時，不宜盲目考慮就業(yè)主體的法律保護而枉顧互聯(lián)網(wǎng)市場中相關企業(yè)的經(jīng)濟效益。新路徑的探索應當堅持在保護新型職業(yè)的就業(yè)主體的合法權益的同時，維護互聯(lián)網(wǎng)市場的有序及可持續(xù)的良性發(fā)展。

【注釋】

①該文件關于勞動關系的認定標準：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動的用人單位業(yè)務的組成部分?！?/p>

②第十三條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)直播服務提供者應當與互聯(lián)網(wǎng)直播服務使用者簽訂服務協(xié)議，明確雙方權利義務，要求其承諾遵守法律法規(guī)和平臺公約?！?/p>