(昆明理工大學(xué) 云南 昆明 650500)

一、何為專利法上的“為公眾所知悉”

“為公眾所知悉”這一概念，是指不特定的公眾能夠得知并知悉現(xiàn)有設(shè)計(jì)的狀態(tài)。那么一項(xiàng)技術(shù)信息能不能構(gòu)成法律意義上的“為公眾所知悉”，在學(xué)理上有三大構(gòu)成要件：第一，這一項(xiàng)信息能否從某信息載體上讀??；第二，這個(gè)載體是否為公眾自由獲得使用；第三，公眾可以自由獲得該載體信息的時(shí)間是否在專利申請(qǐng)日之前。當(dāng)然，這只是從理論基礎(chǔ)上對(duì)于這一范疇進(jìn)行判斷，在現(xiàn)實(shí)生活中我們對(duì)于“公眾知悉”、“信息載體”、“公眾”的討論邊界還有許多擴(kuò)寬的空間，這也是我們需要討論的原因。

許多的專利在申請(qǐng)時(shí)，阻礙其申請(qǐng)成功的原因之一是存在現(xiàn)有技術(shù)。由于社交網(wǎng)絡(luò)的日益發(fā)達(dá)，阻礙原因很多都是由于申請(qǐng)者以自己的社交軟件發(fā)布信息后造成公眾所知悉。這個(gè)“為公眾所知悉”構(gòu)成的現(xiàn)有技術(shù)，其實(shí)這個(gè)范圍和邊界是一個(gè)不斷擴(kuò)大的，目前這個(gè)范圍就從僅包括專利文件和專業(yè)文獻(xiàn)，擴(kuò)展到了微博、公眾號(hào)、朋友圈等平臺(tái)發(fā)布的信息，將這類型司法判例納入公眾領(lǐng)域的范疇之內(nèi)已經(jīng)刻不容緩，特別是如今這個(gè)人人都是自媒體的時(shí)代。

朋友圈，是現(xiàn)代人社交媒體的主要媒介，對(duì)于朋友圈是否屬于公眾領(lǐng)域，在朋友圈所發(fā)布的信息是否屬于進(jìn)入公眾領(lǐng)域而構(gòu)成專利法上的現(xiàn)有技術(shù)。在這一問題上，我國(guó)《專利法》第二十二條對(duì)于這一問題的認(rèn)定也有所規(guī)定。由上述法條可知，對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定需要從新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性進(jìn)行認(rèn)定，只從朋友圈的發(fā)布信息這一角度，不從信息本身對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定是不成立的，可見判斷是否是現(xiàn)有技術(shù)這并非單一標(biāo)準(zhǔn)。以及《專利審查指南》第二部分第三章2.1對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行規(guī)定：“根據(jù)專利法第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！?/p>

但是“為公眾所知”這一推定標(biāo)準(zhǔn)，是會(huì)因?yàn)楣妼?duì)于其認(rèn)知領(lǐng)域的實(shí)際情況而發(fā)生改變的。這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合公眾獲取信息的渠道、能力大小、認(rèn)知范圍以及科技的發(fā)展而發(fā)生彈性的變動(dòng)。依據(jù)各技術(shù)信息獲取的便捷度程度，應(yīng)該配以不同的解釋，從而做出一個(gè)符合立法目的的判斷。

立法角度，從我國(guó)專利法第一條規(guī)定可以看出，只有鼓勵(lì)了創(chuàng)新和促進(jìn)發(fā)展，才是更好的保護(hù)專利人合法權(quán)益的不二法門。對(duì)于“為公眾所知”的概念是否需要順應(yīng)時(shí)代而進(jìn)行擴(kuò)大解釋，法律的創(chuàng)設(shè)本身就是具有一定的滯后性，但是否能將朋友圈這一特定主體納入公眾可以獲取到的信息來源范圍內(nèi)，是需要判斷當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程度的，以及立法的目的。在實(shí)踐中也不能超過公眾的預(yù)期，這是對(duì)于法益的保護(hù)。

二、現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)的公開范圍

我國(guó)《專利法》對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)的定義是：“申請(qǐng)日前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”?！秾＠麑彶橹改稀芬矊?duì)現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)的定義進(jìn)一步做出了的闡述，現(xiàn)有技術(shù)和設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)內(nèi)容。但是采取保密措施的技術(shù)方案不屬于現(xiàn)有技術(shù)和設(shè)計(jì)。

要判斷發(fā)布在個(gè)人社交媒體的內(nèi)容能否構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)和技術(shù)，首先要從現(xiàn)有設(shè)計(jì)和技術(shù)的公開構(gòu)成要素進(jìn)行分析。

首先是出版物的公開。是指具有獨(dú)立性的傳播載體，該載體上記載有技術(shù)和設(shè)計(jì)內(nèi)容，并且該載體有方法能夠證明其公開發(fā)布的時(shí)間或出版的時(shí)間。它承載的方式可以是專利文獻(xiàn)、書籍、雜志、論文、會(huì)議記錄等印刷品或存在于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)中的電子資料的形式。同時(shí)也可以是照片底片、磁帶、光盤等視聽資料。判斷其是否為現(xiàn)有作品不受到出版發(fā)行量和閱讀量以及申請(qǐng)是否知曉的情況限制。

其次是使用公開。是一種因?yàn)槭褂脧亩沟迷摷夹g(shù)被大眾所知悉，或者是因?yàn)槭褂弥率乖摷夹g(shù)方案處于某種公眾可以知悉的狀態(tài)。這一大類使用公開的方式，一般包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、展出等；還包括放置在展臺(tái)、櫥窗公眾可以閱讀的信息資料和直觀資料，通過這樣一些方式使得相關(guān)技術(shù)處于一種公眾想要知道就可知道的狀態(tài)，就構(gòu)成了使用公開。

最后就是一個(gè)兜底條款，也就是我們所討論的朋友圈是否能夠成為公開的范圍。為公眾所知的其它方式是指，口頭公開以及通過大眾媒體的公開等，例如交談、報(bào)告、討論、發(fā)言、廣播、電視等。口頭的發(fā)言討論以發(fā)生日為公開日，廣播電視以播放日為公開日。①

三、社交網(wǎng)絡(luò)公開是否就屬于現(xiàn)有技術(shù)和設(shè)計(jì)？

社交網(wǎng)絡(luò)以及自媒體里面也有細(xì)致的分類。首先公眾號(hào)、微博、博客這一類是屬于向不特定對(duì)象公開，公眾可以關(guān)注公眾號(hào)、搜索關(guān)鍵詞瀏覽其發(fā)布的內(nèi)容，沒有身份限制。所以這可以歸類為社交媒體的公知范疇。目前對(duì)于這一范疇內(nèi)的公開，我國(guó)已經(jīng)有許多司法判例了。而社交網(wǎng)絡(luò)里的朋友圈，則屬于一個(gè)更加私密的范疇。那么朋友圈是否屬于公知領(lǐng)域？我們需要進(jìn)行分類討論。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，朋友圈不屬于公知領(lǐng)域。因?yàn)榕笥讶Φ亩x是私人在其個(gè)人人際關(guān)系網(wǎng)內(nèi)較為私密的場(chǎng)所，朋友圈所發(fā)布的對(duì)象大多為關(guān)系網(wǎng)內(nèi)熟知的人，也就是特定的人。故不屬于向不特定人公開這一范疇。對(duì)于所發(fā)布的信息也沒有擴(kuò)散、公布的目的。從客觀性上來說，想要瀏覽到這類信息，需要向公開者發(fā)布驗(yàn)證訊息，通過后才可進(jìn)行瀏覽。而且，朋友圈具有分組和部分特定人可見的功能，這一功能對(duì)于朋友圈是否公眾領(lǐng)域進(jìn)一步進(jìn)行了限制，也就是說不是所有的通過了好友驗(yàn)證的人都可以看到朋友圈的內(nèi)容，內(nèi)容具有特定性。所以從傳播、公開的范圍上來說，朋友圈是一個(gè)對(duì)象較為特定的、傳播范圍有限的傳播形式。并不屬于公眾領(lǐng)域的范疇。同時(shí)筆者認(rèn)為，僅以能夠被得知作為條件，太過于片面。這里的“使公眾能夠得知”更多的是在探討公眾所得知的可能性問題。這也是目前在司法實(shí)踐中較多使用的觀點(diǎn)。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，朋友圈的內(nèi)容，從發(fā)布者主觀上來看具有一定的公開性，朋友圈的客體雖然是特定人，但不乏有一些與工作相關(guān)，也就是業(yè)內(nèi)人士還有社會(huì)關(guān)系網(wǎng)中的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手存在。并且以互聯(lián)網(wǎng)的傳播速度，業(yè)界的頂流在朋友圈發(fā)布的內(nèi)容很多都能在其他被認(rèn)為是公知領(lǐng)域的媒體所轉(zhuǎn)載公布，向不具有保密義務(wù)的人公開了信息，無論人數(shù)多少，已經(jīng)處于公眾可能得知的狀態(tài)之下，不需要考慮傳播的范圍。由此可見，將朋友圈納入公知的范疇是一種類推解釋，而隨著社交網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，也將逐步變成當(dāng)然解釋。

四、結(jié)論

綜上所述，要滿足專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)公開，需要滿足以下要件。首先，對(duì)于公眾的定義，社交網(wǎng)絡(luò)并非所有都屬于公知的范疇。其次，對(duì)于社交網(wǎng)絡(luò)，發(fā)表日即可認(rèn)定為公開日。再者，從公開內(nèi)容的充分性來看，我國(guó)專利審查指南中采用的表述是“得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識(shí)的內(nèi)容?！睂?duì)于社交網(wǎng)絡(luò)而言，判斷其公開內(nèi)容的充分性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該從本領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)人員、業(yè)內(nèi)人士是否可以通過這樣的公開獲取技術(shù)或者設(shè)計(jì)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。最后從公開的時(shí)間來看，申請(qǐng)時(shí)間是專利申請(qǐng)是否能授權(quán)的重要原因之一，而公開時(shí)間的確定也是判斷現(xiàn)有技術(shù)的重要因素。從社交網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)來看，應(yīng)該以第一位不具有保密義務(wù)的人獲得該信息的時(shí)間作為現(xiàn)有技術(shù)和設(shè)計(jì)的公開時(shí)間。一般情況，可以以點(diǎn)贊、評(píng)論等功能作為確認(rèn)的時(shí)間，當(dāng)然也需要結(jié)合具體案例進(jìn)行分析。

【注釋】

① 尹新天，《專利法詳解》第 1 版，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011.