申 希

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710061)

一、引言

新時(shí)期以來，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，國(guó)內(nèi)資金供需出現(xiàn)極大不平衡，又因通過銀行間接融資的方式程序繁瑣，難度較大，周期較長(zhǎng)，一些迫切于解決資金難題的企業(yè)和個(gè)人開始選擇更便捷、更易得的民間借貸進(jìn)行融資。與此同時(shí)也帶來了嚴(yán)重的“三角債”、“連環(huán)債”等問題。為保障債權(quán)人合法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)、使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能夠平穩(wěn)運(yùn)行，我國(guó)出現(xiàn)了代位權(quán)訴訟制度。但是該制度在實(shí)際解決問題時(shí)，很多弊病隨之暴露出來，如:管轄歸屬、債務(wù)人訴訟地位、程序保障等都存在不合理之處。故在本文中，我將針對(duì)以上常見的問題進(jìn)行探討并提出自己的見解。

二、債權(quán)人代位權(quán)訴訟概述

(一)代位權(quán)及代位權(quán)訴訟簡(jiǎn)述

《中華人尼共和國(guó)合同法》第73條對(duì)代位權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人遲延履行到期債務(wù)或怠于行使其對(duì)次債務(wù)人所享有的權(quán)利而損害債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，為保全債權(quán)人自身的債權(quán)，可以向人民法院請(qǐng)求以債權(quán)人自己的名義代債務(wù)人行使對(duì)第三人債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)的行使范圍僅限于債權(quán)人的主張。債務(wù)人要承擔(dān)債權(quán)人行使代位權(quán)所產(chǎn)生的必要費(fèi)用。可以看出，債權(quán)人不能直接直接向次債務(wù)人要求代位權(quán)的合法權(quán)利，必須通過向人民法院提出請(qǐng)求，即代位權(quán)訴訟。

(二)代位權(quán)訴訟于我國(guó)債權(quán)保全之重要地位

程序法的存在是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利義務(wù)，是實(shí)體法正確實(shí)施的保障，代位權(quán)的制度價(jià)值需要通過代位權(quán)之訴實(shí)現(xiàn)。在一些國(guó)家，債權(quán)人主要以兩種方式行使代位權(quán)：直接行使和提起訴訟，直接行使是債權(quán)人繞過債務(wù)人并直接要求次債務(wù)人償還債務(wù)人的債務(wù)，只要債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系均為合法、有效，并且兩者均已屆清償期，債務(wù)人未要求次債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人就可以直接對(duì)次級(jí)債務(wù)人行使代位權(quán)。代位權(quán)訴訟，顧名思義，意味著債權(quán)人通過訴訟來行使代位權(quán)。在我國(guó)，債權(quán)人行使代位權(quán)只能通過訴訟的方式行使。我國(guó)不允許直接行使是由于直接行使的方式?jīng)]有國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施，其作為一種自救方式，繞過司法程序直接行使容易造成市場(chǎng)交易的混亂，最重要的是，若債務(wù)人或次債務(wù)人沒有很高的信譽(yù)，易造成無疾而終的結(jié)果。而通過具有很強(qiáng)的司法公信力的訴訟方式行使代位權(quán)為代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了有利的司法保障，更好地展現(xiàn)了代位權(quán)訴訟的價(jià)值。

自代位權(quán)訴訟發(fā)展以來，它在維護(hù)債權(quán)人債權(quán)和保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等方面發(fā)揮了重要作用。但是，中國(guó)有關(guān)代位權(quán)訴訟的規(guī)定較為簡(jiǎn)單，多方面不明確的規(guī)定使司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了很多障礙。

三、代位權(quán)訴訟制度在訴訟過程中存在的幾個(gè)問題

(一)代位權(quán)訴訟的管轄問題

中國(guó)對(duì)代位權(quán)訴訟的管轄問題已在《合同法解釋(一)》第14條中做出了規(guī)定：債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)由被告所在的住所地的人民法院進(jìn)行管轄。但該司法解釋并未明確規(guī)定這一管轄的性質(zhì)、涉及協(xié)議管轄，仲裁管轄時(shí)如何處理、涉外管轄問題以及債務(wù)人在我國(guó)沒有住所的管轄等問題。為使代位權(quán)訴訟制度更具操作性，有必要將這些具體問題加以細(xì)化規(guī)定。

1.代位權(quán)訴訟管轄條款的性質(zhì)

地域管轄分為一般地域管轄、特殊地域管轄以及專屬地域管轄。在這方面，學(xué)者們目前有兩種主流觀點(diǎn)，一些學(xué)者認(rèn)為該管轄的性質(zhì)應(yīng)該為特殊地域管轄；當(dāng)然也有一些學(xué)者認(rèn)為該管轄的性質(zhì)應(yīng)為一般地域管轄。但目前我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定對(duì)此并沒有明確的論斷，需對(duì)此加以明確，以避免司法混亂。

2.代位權(quán)訴訟管轄與仲裁的關(guān)系

據(jù)《合同法》73條的規(guī)定，代位權(quán)應(yīng)通過向人民法院起訴的方式實(shí)現(xiàn)，相反，一些學(xué)者認(rèn)為可以通過仲裁行使代位權(quán)，但這一提議尚并未被立法機(jī)關(guān)采納。但在司法實(shí)踐中仍會(huì)存在司法管轄與仲裁不相協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。

除此之外的另一重要問題是：債務(wù)人與次債務(wù)人簽訂有仲裁協(xié)議時(shí)，是否會(huì)影響《合同法解釋(一)》所規(guī)定的管轄。有兩種情況：首先是仲裁協(xié)議的簽署發(fā)生在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之后。第二是仲裁協(xié)議的簽訂在債權(quán)人行使代位權(quán)之前。在第一種情況下，普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后達(dá)成的仲裁協(xié)議不具有溯及力，不能影響債權(quán)人提起的代位求償訴訟，只對(duì)債務(wù)人和次債務(wù)人具有約束力。對(duì)于第二種情況，存在兩種分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁協(xié)議的相對(duì)性原則使得協(xié)議只對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人有效，并不約束債權(quán)人，即債權(quán)人可以以訴訟的方式行使代位權(quán)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代位權(quán)的行使必須受到債務(wù)人與次債務(wù)人之間已有的相關(guān)規(guī)定的限制，即債務(wù)人與次債務(wù)人曾約定利用仲裁解決糾紛的，應(yīng)當(dāng)遵守當(dāng)事人之間的意思自治，如果在這種情況下仍允許債權(quán)人代位訴訟，就會(huì)違背了民法上的意思自治原則，那么將很有可能使債權(quán)人與債務(wù)人惡意勾結(jié)，這將不利于次債務(wù)人。鑒于上述兩種觀點(diǎn)，作者同意第二種觀點(diǎn)。

(二)代位權(quán)訴訟中債務(wù)人之訴訟地位

在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，對(duì)于債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告并無爭(zhēng)議，但對(duì)于債務(wù)人是否要參加訴訟，若其參加訴訟，處于何種訴訟地位的問題，在理論屆和司法實(shí)踐中有較大的爭(zhēng)議。主要觀點(diǎn)有以下幾類：主張將債務(wù)人列為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人、主張將債務(wù)人列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人、主張將債務(wù)人列為證人、主張將第三人列為共同被告或共同原告。如何界定債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的訴訟地位這一問題，不只是涉及如何正確處理代位求償訴訟中債權(quán)人、債務(wù)人及次債務(wù)人之間的關(guān)系問題,更重要的是關(guān)系到對(duì)債務(wù)人的切身利益和程序保障問題,鑒于其重要性，確有討論清楚的必要性。

(三)代位權(quán)訴訟的程序保障問題

在代位權(quán)訴訟過程中，我國(guó)民事訴訟法對(duì)代位權(quán)訴訟程序上的一些問題未加以規(guī)定規(guī)定過于簡(jiǎn)單，使司法實(shí)踐中代位權(quán)訴訟效率低下，比如《合同法》對(duì)于多個(gè)債權(quán)人對(duì)同一次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理的規(guī)定較為簡(jiǎn)單且不夠合理。調(diào)解原則與和解原則是我國(guó)民事訴訟程序中的兩大重要原則，而我國(guó)相關(guān)代位權(quán)訴訟的法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定在代位權(quán)訴訟中能否適用調(diào)解原則與和解原則，使實(shí)踐中是否能運(yùn)用調(diào)解原則與和解原則解決這一類問題存在爭(zhēng)議。

四、完善我國(guó)代位權(quán)訴訟制度的對(duì)策

(一)完善代位權(quán)訴訟的管轄規(guī)定

1.明確代位權(quán)訴訟管轄條款的性質(zhì)

結(jié)合中國(guó)實(shí)際，我認(rèn)為應(yīng)將代位權(quán)訴訟之管轄條款定位為一般地域管轄，原因有以下幾方面：第一、《合同法解釋(一)》第14條的規(guī)定與一般地域管轄的含義相一致；第二、代位權(quán)訴訟的法律關(guān)系并沒特殊的地方，依舊屬于普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，自然屬于一般地域管轄；第三、代位權(quán)訴訟有兩個(gè)主從訴訟標(biāo)的，設(shè)想管轄性質(zhì)為特殊地域管轄，那么我們應(yīng)當(dāng)以訴訟標(biāo)的所在地為參考來確定管轄，在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)起訴地，會(huì)導(dǎo)致起訴混亂，浪費(fèi)訴訟資源，影響訴訟效率。

2.增添“仲裁”為代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式

針對(duì)是否能通過仲裁方式實(shí)現(xiàn)代位權(quán)的問題，筆者認(rèn)為，為保障司法有序、高效的運(yùn)行，在保留訴訟方式的基礎(chǔ)上，可以允許用仲裁方式實(shí)現(xiàn)代位權(quán)。如此可以極大程度上減少只靠訴訟問題會(huì)出現(xiàn)的司法資源不足且效率低下的情況，仲裁作為當(dāng)今國(guó)際通用的解決爭(zhēng)議方式，其相較于訴訟，更為便捷，更加高效，將其適用于代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)在大大提高解決糾紛效率的同時(shí)，也便于節(jié)約司法資源和訴訟成本。

同時(shí)，《合同法》73條還應(yīng)當(dāng)在債務(wù)人與次債務(wù)人之間達(dá)成仲裁協(xié)議時(shí)，詳細(xì)說明應(yīng)當(dāng)如何解決：若是債務(wù)人和次債務(wù)人在債權(quán)人提起代位訴訟后簽署仲裁協(xié)議，那么該仲裁協(xié)議將不會(huì)影響債權(quán)人代位權(quán)的行使方式，債權(quán)人可以在訴訟、仲裁中擇一行使代位權(quán)；若是債務(wù)人與次債務(wù)人在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之前簽訂了仲裁協(xié)議，則依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則的規(guī)定，債權(quán)人不能自行選擇實(shí)現(xiàn)方式，只能采用仲裁的方式，假若債權(quán)人依然提起訴訟的，人民法院應(yīng)裁定不予受理。這里必須要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，假如在債權(quán)人提起訴訟時(shí)，并不知道有仲裁協(xié)議的存在，而且被告人在答辯期間并未對(duì)管轄表示異議，我們就自動(dòng)認(rèn)為其放棄了仲裁。

(二)明確代位權(quán)訴訟中債務(wù)人之訴訟地位

據(jù)代位權(quán)訴訟不同于一般類型的訴訟的特性來分析，債務(wù)人應(yīng)定位為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。理由主要有三點(diǎn)：首先，三方當(dāng)事人的利益都與訴訟結(jié)果有密切的關(guān)系，所以必須將債務(wù)人列入訴訟，但行使代位權(quán)就是由于債務(wù)人不積極履行權(quán)利所致，故債務(wù)人對(duì)于原、被告雙方的訴訟標(biāo)的僅享有抗辯權(quán)，無獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。其次，有獨(dú)立權(quán)利主張的第三人必是其主動(dòng)申請(qǐng)加入訴訟，而怠于行使自身權(quán)利的債務(wù)人明顯缺乏這一“積極性”。最后，列為具有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三方必須基于原告、被告均對(duì)案件負(fù)責(zé)的事實(shí)，但很顯然代位權(quán)訴訟中原告對(duì)債務(wù)人只享有權(quán)利而不承擔(dān)責(zé)任，不符合設(shè)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的要求。若債務(wù)人在訴訟中是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，其請(qǐng)求權(quán)只能是履行其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，如此必然導(dǎo)致訴訟混亂，使代位權(quán)訴訟的存在失去應(yīng)有的意義。

(三)完善代位權(quán)訴訟程序立法

1.合并審理之必要性

《合同法》規(guī)定，如果多個(gè)債權(quán)人對(duì)同一次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。筆者認(rèn)為，這里不應(yīng)是“可以”合并審理，而應(yīng)是“應(yīng)當(dāng)”合并審理。根據(jù)司法的公平公正原則，訴訟之后的結(jié)果不能使次債務(wù)人承擔(dān)高于其所欠債款的總額。比如，兩個(gè)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)額都小于次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的債額，但這兩個(gè)債權(quán)人的債權(quán)總額大于次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的債額，當(dāng)他們分別且同時(shí)向法院提起代位權(quán)訴訟時(shí)，就需要分別審理、分別判決，由于沒有合并審理，兩個(gè)訴訟判決總額之和很可能會(huì)大于次債務(wù)人對(duì)于債務(wù)人的債額，還需要后序的追償才能實(shí)現(xiàn)最終的公平公正，若法律直接規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”合并審理，判決結(jié)果必然會(huì)顧及到這一問題，定會(huì)按照比例分配償還額。

2.調(diào)解與和解原則適用于代位權(quán)訴訟

調(diào)解與和解是民事訴訟領(lǐng)域處理爭(zhēng)議的兩大重要方法。筆者認(rèn)為，為提高司法的運(yùn)行效率，應(yīng)將調(diào)解原則與和解原則適用于代位權(quán)訴訟之中。首先，債務(wù)人怠于行使權(quán)力可視為其放棄權(quán)利，此時(shí)債權(quán)人與次債務(wù)人達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議，對(duì)于雙方來說都是有利的，當(dāng)然達(dá)成的協(xié)議對(duì)債務(wù)人也有效。但是，畢竟事關(guān)三方的利益，若債務(wù)人不同意調(diào)解或和解的，就不能調(diào)解或和解。其次，和解、調(diào)解的適用避免了訴訟，節(jié)省了訴訟所必要的開支，符合司法高效的原則。最后，代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)貫徹當(dāng)事人意思自治原則，若債權(quán)人與次債務(wù)人平等、自愿地達(dá)成了和解或調(diào)解，就應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿。

五、結(jié)語

由于認(rèn)識(shí)具有局限性，法律法規(guī)的規(guī)定永遠(yuǎn)滯后于社會(huì)的發(fā)展，大陸法系國(guó)家突破了“債的相對(duì)性”原則，建立了代位權(quán)制度及代位權(quán)訴訟制度，賦予債權(quán)人直接對(duì)第三人請(qǐng)求履行債務(wù)的權(quán)利。我國(guó)借鑒大陸法系傳統(tǒng)的代位權(quán)制度，并在借鑒的基礎(chǔ)上形成了具有中國(guó)特色的代位權(quán)訴訟制度，是法制的進(jìn)步。由于法律規(guī)范的滯后性，當(dāng)前的規(guī)定并不能適應(yīng)日新月異的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活，需要不斷對(duì)該制度做出改變，以盡可能適應(yīng)社會(huì)的需要。由于筆者理論知識(shí)不足，所以對(duì)一些問題的理解不夠透徹，敬請(qǐng)知者諒解、指正。