盧揚遜

(中國政法大學 博士后流動站，北京 100088)

提要： 作為信息載體的數(shù)據(jù)，經(jīng)由技術進步逐漸脫離基礎民事關系，演進成為獨立承載財產(chǎn)權益的民事關系客體。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益不同于數(shù)據(jù)人格權益，也無法獲得個人數(shù)據(jù)法的保護，其只能在現(xiàn)行法上獲得間接、有限、相對以及防御性的保護。數(shù)據(jù)所有權理論嘗試將語法學層面的數(shù)據(jù)作為權利客體，構(gòu)建排他支配數(shù)據(jù)的新型信息財產(chǎn)權，為保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益提供有益參考，但存在過度概括化、理論化和規(guī)則內(nèi)容尚不完善的缺點。立法創(chuàng)設數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利雖然可行，但應審慎為之。商業(yè)秘密與數(shù)據(jù)在客體、范圍和內(nèi)容方面高度契合。商業(yè)秘密法對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的保護，也符合數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)據(jù)權益保護的實際需求。商業(yè)秘密法具有制度開放性，兼容數(shù)據(jù)保護等不同領域的監(jiān)管性法律。適用商業(yè)秘密法保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益，具有較低的制度成本，也更符合數(shù)據(jù)立法的發(fā)展趨勢。

一、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的形成及其保護必要性

作為機器可讀寫的編碼符號，數(shù)據(jù)并非法律上的新鮮事物。在前信息時代，電子通信合同的履行、影音作品播放權的取得乃至各種電磁卡片的交易，都離不開數(shù)據(jù)媒介。在這些場景中，數(shù)據(jù)作為合同給付的方法，用以傳輸或者呈現(xiàn)信息內(nèi)容，不具備顯著的經(jīng)濟價值。大數(shù)據(jù)技術的廣泛應用及其催生的數(shù)據(jù)經(jīng)濟的興起，使得原先分散存儲、內(nèi)容簡單且無法利用的數(shù)據(jù)，變?yōu)橹匾慕?jīng)濟資源，甚至被稱為“數(shù)字經(jīng)濟時代的原油”。表面無關聯(lián)的信息，經(jīng)過大數(shù)據(jù)技術分析，可以建立相關性，超越其被采集時的目的，催生出新的產(chǎn)品、服務和商業(yè)模式?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺聚合大規(guī)模的用戶信息，經(jīng)營者獲取并分析用戶使用產(chǎn)品的痕跡和習慣，從而預測數(shù)據(jù)主體未來的行為選擇，定向提供廣告和服務。物聯(lián)網(wǎng)、智能制造或者工業(yè)4.0等傳統(tǒng)工業(yè)啟動信息化進程之后，數(shù)據(jù)逐漸成為助力傳統(tǒng)經(jīng)濟升級、提升效率、支撐創(chuàng)新的基礎。人工智能產(chǎn)品的研發(fā)，需要海量數(shù)據(jù)作為機器深度學習的材料。云計算也使得數(shù)據(jù)交易和數(shù)據(jù)服務成為新興的交易形態(tài)。在數(shù)據(jù)經(jīng)濟和傳統(tǒng)工業(yè)智能升級的背景下，數(shù)據(jù)日漸從信息載體和媒介中脫離，成為能夠獨立創(chuàng)造價值的經(jīng)濟資源，并開始擺脫其所依附的基礎民事關系，要求重新審視數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的法律保護方式。

當下有關個人數(shù)據(jù)保護的立法和研究，并不能解決數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的保護問題。第一，數(shù)據(jù)經(jīng)濟涉及大量機器或傳感器自動生成的非個人數(shù)據(jù)(Non Personal Data)。例如，智能制造設備在生產(chǎn)環(huán)節(jié)中記錄的信息、市場交易信息以及經(jīng)過匿名化處理的用戶信息。這些數(shù)據(jù)無法通過個人數(shù)據(jù)法得到保護。第二，個人數(shù)據(jù)之上可以并存人格利益和財產(chǎn)利益[1]。在符合個人數(shù)據(jù)保護法的情況下，數(shù)據(jù)控制者享有開發(fā)和使用個人數(shù)據(jù)的權利。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》賦予數(shù)據(jù)主體同意權、攜帶權和遺忘權等數(shù)據(jù)權利，實際上確認了個人數(shù)據(jù)權利之外的剩余數(shù)據(jù)權益，歸屬控制數(shù)據(jù)者享有[2]。個人數(shù)據(jù)保護法并未回答個人信息上并存的財產(chǎn)權益的保護問題。第三，為保護個人數(shù)據(jù)而創(chuàng)設的個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(Data Property)，也不適用于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的保護。早期有關個人數(shù)據(jù)保護的文獻曾建議，個人數(shù)據(jù)承載數(shù)據(jù)主體的人格權益，應當歸屬數(shù)據(jù)主體所有[3]。且不論該主張嘗試保護的是數(shù)據(jù)人格權益，而不是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益。即便賦予數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，數(shù)據(jù)主體作為消費者的締約弱勢一方，缺少議價能力，也沒有議價意愿，面臨放棄或者強迫轉(zhuǎn)讓數(shù)據(jù)所有權的可能。因此，數(shù)據(jù)人格權益只能作為不可讓渡的人格權益，交由個人數(shù)據(jù)保護法保護。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的主張既不適合保護數(shù)據(jù)人格權益，也無法解決數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益保護問題。

數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益可以被納入虛擬財產(chǎn)的保護范圍，但相關立法尚付之闕如?！吨腥A人民共和國民法典》第一百二十七條確認虛擬財產(chǎn)屬于民事權利，但并未規(guī)定虛擬財產(chǎn)的客體、范圍和內(nèi)容。為回應數(shù)據(jù)保護的實際需求，國內(nèi)外學界出現(xiàn)制定新型數(shù)據(jù)財產(chǎn)權或數(shù)據(jù)權利的呼聲[4]。但是否需要以及如何創(chuàng)設新型數(shù)據(jù)權利，還需要先梳理和權衡現(xiàn)有保護機制的可用性和不足，并檢視數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的權利化理論，選擇與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益保護目標相匹配的保護手段。

二、前信息時代的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益保護框架

數(shù)據(jù)作為信息時代最重要的經(jīng)濟資源，保障數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的歸屬、使用和流轉(zhuǎn)對于數(shù)據(jù)經(jīng)濟至關重要。前信息時代的法律雖然沒有將數(shù)據(jù)直接作為客體進行保護，但是數(shù)據(jù)權益背后蘊含的勞動、經(jīng)濟價值以及競爭秩序，卻一直屬于法律保護的利益。

(一)物權法對數(shù)據(jù)載體的保護

數(shù)據(jù)不符合有載體的條件，不可享受物權法的保護，但數(shù)據(jù)須依附在載體上，方可被存儲、訪問和處理。當載體所有人和數(shù)據(jù)權利人一致時，物權法可以為數(shù)據(jù)提供有限的間接保護。數(shù)據(jù)載體所有人可以通過支配數(shù)據(jù)載體，事實上占有、使用、收益和處分數(shù)據(jù)權益。如果是他人占有數(shù)據(jù)載體，載體所有權人可依據(jù)物上請求權，請求返還載體原物。若他人刪除或修改數(shù)據(jù)，物權法則無力提供救濟，因為刪除數(shù)據(jù)并未損害載體的物質(zhì)形態(tài)和功能，不會產(chǎn)生侵害載體物權的后果。在云存儲和云計算的場景中，數(shù)據(jù)載體和數(shù)據(jù)徹底分離，通過載體保護數(shù)據(jù)的路徑完全失效。

(二)著作權法對特定數(shù)據(jù)內(nèi)容的保護

數(shù)據(jù)記載的信息內(nèi)容符合作品要件時，可享有著作權的保護。第一，著作權要求作品是具有獨創(chuàng)性的智力成果，然而數(shù)據(jù)大多是機器自動生成、關于客觀事實的記錄，不屬于智力成果，也不具有獨創(chuàng)性①。數(shù)據(jù)必須編碼，但是編碼方法是標準化的，因此不具有獨創(chuàng)性。第二，著作權法保護匯編作品，但機器記錄的數(shù)據(jù)，未經(jīng)選擇和編排，同樣缺少獨創(chuàng)性，難以獲得匯編作品的保護。第三，數(shù)據(jù)蘊含的信息也因缺少實用性、新穎性，從而也不構(gòu)成發(fā)明、實用新型或者外觀設計，無法成為專利權的保護對象。若數(shù)據(jù)記錄的信息滿足知識產(chǎn)權保護的條件，例如數(shù)據(jù)記錄了特定的文學作品，那么受到知識產(chǎn)權保護的也是信息內(nèi)容，而不是信息載體的數(shù)據(jù)。知識產(chǎn)權保護的是語義學層面的信息，而數(shù)據(jù)是語法學層面的符號。同樣的信息可以記錄在不同的數(shù)據(jù)中，進而產(chǎn)生不同的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益。二者的保護客體存在差異，無法采用同樣的方式保護。

(三)商業(yè)秘密對未披露數(shù)據(jù)的保護

數(shù)據(jù)記載的信息，還能獲得商業(yè)秘密法的保護②。大數(shù)據(jù)涉及的數(shù)據(jù)是部分公開的，例如公開發(fā)布的點評信息或者用戶檔案，有觀點認為大數(shù)據(jù)難以通過商業(yè)秘密保護[5]，但這種觀點忽略了大數(shù)據(jù)的特性。大數(shù)據(jù)的價值在于其大體量(Volume)、多樣性(Variety)和時效性(Velocity)三大特征。單個、部分或靜態(tài)數(shù)據(jù)的公開，不等于數(shù)據(jù)整體、動態(tài)的公開。部分信息的有條件公開，不等于數(shù)據(jù)整體的公開。法律也不應以單個或部分數(shù)據(jù)的商業(yè)價值來判斷數(shù)據(jù)集整體的商業(yè)價值，更不能以他人侵犯單個或部分數(shù)據(jù)，作為認定侵犯數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的標準。以信息整體作為認定秘密性，也是商業(yè)秘密法普遍認可的規(guī)則。例如，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(TRIPS)第三十九條明確規(guī)定，只要商業(yè)信息“作為整體或按排列組合方式”不為人所知，就認定符合保密的條件。大數(shù)據(jù)同樣可以認定為商業(yè)秘密，被商業(yè)秘密法保護。

商業(yè)秘密法保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益，也存在不足。商業(yè)秘密法保護的是權利人占有信息的事實狀態(tài)，因此權利人需要投入高昂成本，保持數(shù)據(jù)秘密狀態(tài)。隨著數(shù)據(jù)的許可使用和流轉(zhuǎn)范圍擴大，保密成本成倍數(shù)增加。商業(yè)秘密法的保護以侵權人的過錯為前提，因此同樣無法實現(xiàn)絕對權意義上的排他效力。商業(yè)秘密法允許權利人支配數(shù)據(jù)的交換價值，但仍存在不確定性。例如，我國對于商業(yè)秘密是否可以出質(zhì)，仍有較大爭議。

(四)侵權法對數(shù)據(jù)權益的防御性保護

數(shù)據(jù)權利人請求承擔侵權責任的基礎，包括不正當競爭侵權一般條款和侵權一般條款。其中，特別侵權規(guī)則優(yōu)先一般侵權規(guī)則適用。在《不正當競爭法》未對涉數(shù)據(jù)競爭行為作出明確規(guī)定的情況下，我國司法實踐確立了不正當競爭一般條款保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的裁判路徑③。不正當競爭條款條件不成就時，可以適用侵權責任的一般條款。適用侵權責任一般條款的前提是，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益屬于侵權責任法規(guī)定的“民事權益”。學界普遍認為侵權責任法一般條款應作限縮解釋，否則會為他人增設“一般注意義務”，不當限制他人行為自由[6]。將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益納入侵權責任法一般條款保護的“民事權益”，并不會不當增加他人注意義務。數(shù)據(jù)的采集和存儲，需要投入資金和勞動，在日常生活和經(jīng)濟活動中，數(shù)據(jù)常常具有遠高于普通有體物的價值。數(shù)據(jù)控制人普遍對數(shù)據(jù)采取保護措施，防止數(shù)據(jù)泄漏。能夠正常接觸到數(shù)據(jù)的人，應當負有不侵害他人數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的注意義務。

侵權法和競爭法可以為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益提供保護，可以用來彌補絕對權法定主義的不足[7]，但是侵權法不是賦權法，侵權法的保護是有限的，并且也是被動的。第一，數(shù)據(jù)權益受保護的條件和方式受限于侵權法的規(guī)定。侵權法通過限制他人行為，保護權利人的合法權益，因此侵權責任要求行為人過錯、損害實際發(fā)生、訴訟時效等條件。如果將數(shù)據(jù)權益認定為絕對權，適用絕對權請求權，那么數(shù)據(jù)權益的保護將會更加簡易和充分。第二，侵權法難以為數(shù)據(jù)交易和流通提供充分保護。數(shù)據(jù)控制人無法直接支配數(shù)據(jù)的交換價值。缺少類型化的數(shù)據(jù)權利設計，也使得數(shù)據(jù)交易成本增加，難以保障交易安全。

(五)合同法對數(shù)據(jù)交易的相對性保護

當事人可以通過合同約定，確認數(shù)據(jù)權益并保護數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)和利用。當下蓬勃發(fā)展的數(shù)據(jù)交易、互換以及數(shù)據(jù)的開發(fā)和利用，正是建立在當事人的合同約定之上。“新浪微博訴脈脈案”涉及的開放數(shù)據(jù)應用接口協(xié)議(OpenAPI協(xié)議)和“百度訴360案”涉及的爬蟲機器人協(xié)議(Robots協(xié)議)④，就屬于典型的數(shù)據(jù)許可使用合同⑤。在實踐中，當事人往往通過詳盡的合同條款，明確約定數(shù)據(jù)歸屬、讀取權限、使用目的、數(shù)據(jù)分析結(jié)果和派生產(chǎn)品的歸屬，安排數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的流轉(zhuǎn)，盡可能地排除交易風險。然而，合同保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益存在諸多局限。

第一，在認定合同成立方面，尤其是認定網(wǎng)站單方面提供的格式合同是否成立，存在不確定性。北京一中院在“百度訴360案”中，變通地將百度單方提供的爬蟲機器人協(xié)議認定為行業(yè)慣例，將違反協(xié)議的行為認定為違反行業(yè)慣例和違反商業(yè)道德的行為。歐洲法院(ECJ)在Ryanair訴PR Aviation案中，認定點選合同有效成立，要求任何訪問網(wǎng)站的人都應當接受該條款設立的義務⑥。美國法院在一系列案件中認定點選格式合同并不能設立義務⑦。網(wǎng)站單方提供的格式合同的成立和效力存在巨大爭議，導致合同保障數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的不確定性。第二，合同還缺少第三人效力，因此也不能劃分數(shù)據(jù)的初始歸屬，數(shù)據(jù)控制人破產(chǎn)之后，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益如何分配，或者誰可以行使取回權，都尚不明晰。第三，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益缺少公示性，影響數(shù)據(jù)交換價值的實現(xiàn)。英國法院在Your Response訴Datateam Business Media案中，認定數(shù)據(jù)集不具有有體性，因而不能設立普通法擔保權(Lien)，限制了數(shù)據(jù)交換價值的利用⑧。

三、數(shù)據(jù)所有權理論的提出

前信息時代法律對數(shù)據(jù)的保護是間接、不全面和附條件的。數(shù)據(jù)的價值遠超有體物，但保護效力不及物權，也不及同樣以信息為客體的知識產(chǎn)權。許多人擔心數(shù)據(jù)法律地位不明以及保障機制的缺失，提出創(chuàng)設數(shù)據(jù)所有權(Data Ownership)，嘗試為數(shù)字經(jīng)濟提供具有絕對權(Rights in rem)效力的新型權利[8]。

(一)數(shù)據(jù)所有權的理論訴求

數(shù)據(jù)所有權理論期望通過劃定數(shù)據(jù)權屬，激勵數(shù)據(jù)生產(chǎn)、保障數(shù)據(jù)流通，促進數(shù)據(jù)經(jīng)濟的發(fā)展，增進數(shù)據(jù)價值在社會范圍內(nèi)價值最大化。第一，該理論認為保護數(shù)據(jù)權益有利于激勵數(shù)據(jù)的采集和加工。數(shù)據(jù)具有非競爭性和非排他性，具有公共物品屬性(Public Good)，必須通過法律界定權屬，否則會減損社會整體福利[9]。非競爭性意味著，一方當事人使用數(shù)據(jù)，不會消耗或減損數(shù)據(jù)的價值。非排他性意味著，一方當事人占有數(shù)據(jù)，不會排除其他當事人占有同等數(shù)據(jù)。如果不提供法律保護，禁止其他人搭便車，將抑制采集和加工數(shù)據(jù)的投入。第二，數(shù)據(jù)權益保障機制的缺位，將抑制數(shù)據(jù)的交易和數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)。受到信息披露悖論(Disclosure Paradox)的影響，信息未經(jīng)披露不能確定其價值，而信息一經(jīng)披露便導致價值喪失。如果數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益不能得到保障，數(shù)據(jù)權利人傾向于獨占信息，而不是分享信息，將會抑制信息交換價值的實現(xiàn)。第三，通過明確界定數(shù)據(jù)權益的內(nèi)容和范圍，可以降低交易成本，保障交易安全。第四，數(shù)據(jù)權益保障還有利于劃分權責，權利人在享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的同時，應當承擔注意義務。

(二)數(shù)據(jù)所有權的制度構(gòu)造

1.數(shù)據(jù)所有權的客體

數(shù)據(jù)所有權理論嘗試以數(shù)據(jù)為客體[10]，即以個體數(shù)據(jù)為對象，創(chuàng)設排他的支配權。數(shù)據(jù)屬于無體財產(chǎn)，但只要無體財產(chǎn)能夠特定化，就可以在特定的客體上建構(gòu)可區(qū)分、可支配、排他的絕對權。數(shù)據(jù)所有權的客體，僅為語法學層面的數(shù)據(jù)，即記載信息的、機器可讀的符號。從該定義中可以推導出數(shù)據(jù)客體的兩層要件，即信息的使用權限和信息加工為數(shù)據(jù)的勞動。

數(shù)據(jù)權利是從信息到數(shù)據(jù)的生產(chǎn)過程。數(shù)據(jù)的生產(chǎn)大致包括三種可能性，即信息來源者主動提交的數(shù)據(jù)、權利人觀測和記錄的數(shù)據(jù)及加工分析數(shù)據(jù)形成的新數(shù)據(jù)。這三種數(shù)據(jù)生產(chǎn)方式都需要付出資金和勞動，例如提供免費服務換取用戶提交信息，投入技術設備、勞動進行記錄，開發(fā)程序進行分析。與之相反，如果其他人復制數(shù)據(jù)信息，哪怕是手動重新錄入，在形式上產(chǎn)生了新的數(shù)據(jù)，但實質(zhì)上是從數(shù)據(jù)到數(shù)據(jù)的過程，而不是從信息到數(shù)據(jù)的生產(chǎn)過程。該過程利用了他人的勞動成果，不屬于數(shù)據(jù)所有權保護的對象。數(shù)據(jù)文件格式之間的相互轉(zhuǎn)化，同樣也不會創(chuàng)造新的數(shù)據(jù)權利。

數(shù)據(jù)保護的是信息使用權以及數(shù)據(jù)生產(chǎn)過程，故不以數(shù)據(jù)公開作為所有權的成立要件。數(shù)據(jù)所有權保障的法益是記錄數(shù)據(jù)付出的勞動和投入，其權益保護不應受數(shù)據(jù)是否公開的影響。權利人有權決定是否公開數(shù)據(jù)，無論數(shù)據(jù)所有權人決定公開數(shù)據(jù)，或者數(shù)據(jù)不慎泄露，都不影響數(shù)據(jù)所有權的保護。由于數(shù)據(jù)的公開會導致信息的公開。如果信息主體不同意公開數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)權利人不可以未經(jīng)許可公開數(shù)據(jù)。

2.數(shù)據(jù)所有權的歸屬

數(shù)據(jù)所有權理論主張由生產(chǎn)或記錄數(shù)據(jù)的人獲得數(shù)據(jù)的初始所有權。該理論援用錄音制品制作者(Producer)的認定標準，即首次對提出記錄數(shù)據(jù)的動議，在經(jīng)濟上投入并承擔責任的自然人或法人⑨。

在較為復雜的應用場景中，數(shù)據(jù)制作者難以認定。數(shù)據(jù)所有權理論的支持者經(jīng)常以智能汽車為例，說明權屬劃分的難題。智能汽車記錄汽車行駛狀態(tài)，并將數(shù)據(jù)上傳網(wǎng)絡。這些數(shù)據(jù)可用于優(yōu)化汽車產(chǎn)品使用和設計、檢測交通、導航、確定保險費等。潛在的數(shù)據(jù)記錄者可能包括記錄軟件所有人、感應器所有人、整車所有人、機動車駕駛?cè)?。如何認定數(shù)據(jù)制作者，并無統(tǒng)一的答案。類似的問題還普遍存在于物聯(lián)網(wǎng)、智能農(nóng)場、智能制造的場景中。當事人之間可以約定所有權的歸屬，但是當事人未約定時，將數(shù)據(jù)賦予數(shù)據(jù)記錄設備的制造者，還是設備使用者，或是類推適用物權法共有規(guī)則，尚未達成一致意見。賦予設備制造者的理由在于，設備制造者是最有效率的數(shù)據(jù)使用者。其安裝并制造感應器等記錄設備，承擔制造和銷售成本，并且有能力直接大規(guī)模利用全部設備記錄的數(shù)據(jù)。賦予設備使用者的理由在于，設備使用者直接使用設備，并支付設備成本，但他們只能間接利用設備記錄的單個數(shù)據(jù)。也有學者建議適用共有規(guī)則，允許雙方都能在經(jīng)濟上利用數(shù)據(jù)，實現(xiàn)最大化利用數(shù)據(jù)價值。

3.數(shù)據(jù)所有權的內(nèi)容

數(shù)據(jù)所有權人享有對數(shù)據(jù)排他的支配權，但數(shù)據(jù)支配不同于有體物的支配。數(shù)據(jù)的非競爭性決定了數(shù)據(jù)可以無限次使用而不減值，因此不同于有體物的消費和折舊。數(shù)據(jù)的非排他性決定了數(shù)據(jù)可以同時被無限人占有使用，不同于有體物的獨占使用。數(shù)據(jù)權利人無法依賴客體的物理邊界，排他地控制數(shù)據(jù)的使用。因此，法律應當強化數(shù)據(jù)權利人對控制數(shù)據(jù)訪問的權限。通過對數(shù)據(jù)訪問權限的控制，實現(xiàn)數(shù)據(jù)權利人對數(shù)據(jù)使用價值和交換價值的支配。數(shù)據(jù)所有權還應當包括消極權能，即排除他人訪問數(shù)據(jù)、復制數(shù)據(jù)和使用數(shù)據(jù)的可能性，并且保持數(shù)據(jù)完整性。如果他人未經(jīng)許可訪問或者使用數(shù)據(jù)，權利人有權請求停止侵害。權利人可以請求他人停止向市場銷售非法使用數(shù)據(jù)制造的產(chǎn)品或者服務，權利人還可以請求賠償損失。

4.數(shù)據(jù)所有權的限制

數(shù)據(jù)所有權理論認為在保護所有權的同時，應當平衡權利人的利益、他人合法利益和社會公共利益。第一，創(chuàng)設數(shù)據(jù)所有權是為了保護信息的搜集和加工，并不意欲賦予數(shù)據(jù)所有權人壟斷信息的權利。如果數(shù)據(jù)包含他人無法重新搜集的內(nèi)容或重新搜集成本過高的，應當通過強制許可制度，授權他人使用數(shù)據(jù)。例如智能電表記錄的數(shù)據(jù)，應當允許電網(wǎng)、電廠、智能家居服務以及生活配套設施供應商使用。也有觀點認為，數(shù)據(jù)的許可使用應當設置更低的門檻，因為數(shù)據(jù)的內(nèi)生價值較低，數(shù)據(jù)的價值取決于使用數(shù)據(jù)的場景和加工數(shù)據(jù)的能力。將數(shù)據(jù)歸屬于特定主體，不利于數(shù)據(jù)價值的充分實現(xiàn)。第二，應當允許以科研、教育或私人目的，例如在開放數(shù)據(jù)(Open Data)框架內(nèi)，合理使用他人所有的數(shù)據(jù)。第三，數(shù)據(jù)包含信息主體權益的，信息主體以維護信息自決權和信息利益為必要，支配他人所有的數(shù)據(jù)。第四，出于公共利益或國家安全的需要，可以對數(shù)據(jù)所有權的內(nèi)容和行使方式進行限制。

(三)數(shù)據(jù)所有權理論的評價

數(shù)據(jù)所有權理論將數(shù)據(jù)從信息中分離，擴張成為直接支配數(shù)據(jù)的絕對權，大致完成了數(shù)據(jù)權利的體系構(gòu)建，能夠較好地克服現(xiàn)有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益保護機制的缺陷。但同時數(shù)據(jù)所有權理論也表現(xiàn)出過度概括化、過度理論化和規(guī)則內(nèi)容尚不完善的缺點。

第一，數(shù)據(jù)所有權強調(diào)對全部數(shù)據(jù)的保護，導致保護范圍過于寬泛。信息社會時刻產(chǎn)生著海量數(shù)據(jù)，并非所有獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)都值得財產(chǎn)權保護。哪些數(shù)據(jù)可以成為數(shù)據(jù)所有權的客體，尚未經(jīng)過充分研究和類型化建構(gòu)，遠未達成共識。如果在知識生產(chǎn)中普遍增加數(shù)據(jù)保護環(huán)節(jié)，可能會妨礙信息的充分利用。

第二，數(shù)據(jù)所有權理論表現(xiàn)出過度理論化傾向，忽視了數(shù)據(jù)市場自治的潛力和現(xiàn)有制度的可用性。數(shù)據(jù)所有權理論擔憂數(shù)據(jù)權利缺位，影響數(shù)據(jù)市場的健康發(fā)展。事實上，現(xiàn)行法雖然沒有規(guī)定數(shù)據(jù)權利，但數(shù)據(jù)生產(chǎn)和交易增長迅猛，并未出現(xiàn)市場失靈的情況。數(shù)據(jù)生產(chǎn)者可以通過技術手段，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)排他的實際控制，確保數(shù)據(jù)在保密狀態(tài)下交易。通過載體流轉(zhuǎn)或者單次授權使用已經(jīng)不是主流的交易形態(tài)，許可證訂閱模式下的連續(xù)性數(shù)據(jù)服務(Data as Service)成為數(shù)據(jù)交易的常態(tài)。

第三，數(shù)據(jù)所有權理論構(gòu)建了較為完善和細致的教義學框架，但仍存在許多不確定性。例如，在物聯(lián)網(wǎng)和智能制造的應用場景下，如何認定數(shù)據(jù)的初始權屬，缺乏明確標準[11]。在大數(shù)據(jù)應用場景下，如何處理原始數(shù)據(jù)和新生產(chǎn)數(shù)據(jù)之間的關系，也缺乏清晰標準。數(shù)據(jù)所有權是否設置保護期限，期限設置多長，都遠未達成共識。

四、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益保護方式的選擇

立法者可以通過法定權利的方式，保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益，畢竟法益都具有成為法定權利的可能。但另一方面，必須考慮到法定權利的立法和制度成本，尤其是排他權或者絕對權對他人創(chuàng)設的注意義務。立法者還應關注數(shù)字經(jīng)濟運行和數(shù)據(jù)權益保護的實際情況。在法律沒有規(guī)定數(shù)據(jù)權利的背景下，數(shù)據(jù)經(jīng)濟夠興起并發(fā)展，在司法實踐中也未出現(xiàn)不可克服的困難。擴張解釋現(xiàn)行法制度，或許能為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益提供更恰當?shù)谋Ｗo。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益作為法律新生事物，并不必然導致立法創(chuàng)設新型權利。

(一)審慎創(chuàng)設商業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利

任何排他權的創(chuàng)設都是對既有民事關系主體之間利益的變動。賦予一方排他權，就是對其他當事人設定義務。在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的范圍、內(nèi)容及權屬尚未達成共識的情況下，創(chuàng)設數(shù)據(jù)排他權，將加重排他權的消極影響。新技術的發(fā)展可能催生新的數(shù)據(jù)利用模式。個人信息保護和其他信息立法，也在不斷地形成和變動，勢必會影響數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利的內(nèi)容。如果立法創(chuàng)設新型權利，而后又不斷修訂，反而不利于權益保障。如果選擇立法創(chuàng)設數(shù)據(jù)權利的方式保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益，那么立法者應當采取審慎、漸進的方式。

立法者規(guī)定數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益時，應借鑒數(shù)據(jù)所有權理論。對于權利客體，應將語法學層面的數(shù)據(jù)作為保護對象。如果信息本身已經(jīng)取得保護的，例如傳統(tǒng)知識產(chǎn)權，不應再享有數(shù)據(jù)權利的保護。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利應當以商業(yè)數(shù)據(jù)為限，以具有經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)集作為客體，而不是采用數(shù)據(jù)所有權 “一數(shù)據(jù)一權”的思路。在不妨礙權利人的情況下，應當允許他人使用數(shù)據(jù)的非實質(zhì)性部分。對于權利的歸屬，按照“物盡其用”的思路，將權利賦予對數(shù)據(jù)生產(chǎn)投入資金和勞動，并且能夠充分利用數(shù)據(jù)的人。對于權利的內(nèi)容，不應采用所有權式的概括規(guī)定，而應采用列舉方式規(guī)定具體的權利內(nèi)容，防止通過數(shù)據(jù)壟斷信息的情況發(fā)生。參照數(shù)據(jù)所有權理論，商業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權應當包括保持數(shù)據(jù)完整、數(shù)據(jù)訪問權、復制權和數(shù)據(jù)使用權。在權利的限制方面，應當規(guī)定合理使用制度。是否設置權利保護期限，以及設置期限多長，尚需要實證研究。對數(shù)據(jù)的強制許可等限制，不宜由數(shù)據(jù)權利立法規(guī)定，而應當由數(shù)據(jù)信息涉及的法律部門規(guī)定。

(二)擴張適用商業(yè)秘密保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益

創(chuàng)設數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利的條件尚不完全成熟，解釋和擴張適用前信息時代的法律制度，反而能夠充分且恰當?shù)乇Ｗo數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益。數(shù)據(jù)在客體、保護內(nèi)容和方式以及保護效果方面，與商業(yè)秘密高度契合。將數(shù)據(jù)擴張解釋為商業(yè)秘密，可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的恰當保護。

第一，數(shù)據(jù)可以界定為商業(yè)秘密，獲得商業(yè)秘密法的保護。數(shù)據(jù)符合商業(yè)秘密法要求的秘密性、保密性和價值性。表面上看，數(shù)據(jù)不符合秘密性的要求。數(shù)據(jù)控制者大多從公開渠道直接獲取數(shù)據(jù)，還有很多數(shù)據(jù)只有經(jīng)過公開才能實現(xiàn)商業(yè)價值，例如用戶在互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)布的評語、記錄等。信息一旦公開，就喪失秘密性。將公開信息匯總、編撰之后形成的數(shù)據(jù)集合，也還是公開的數(shù)據(jù)集合。但仔細觀察可以發(fā)現(xiàn)，數(shù)據(jù)具有結(jié)構(gòu)秘密性的特征，而非個體和局部的秘密性。數(shù)據(jù)記錄的多是無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)，單個數(shù)據(jù)并無保護的必要。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的客體，只能是作為大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)集，而大數(shù)據(jù)的價值就在于其整體上的非公開性。部分數(shù)據(jù)的公開不等于全部數(shù)據(jù)的公開，數(shù)據(jù)的靜態(tài)公開不等于動態(tài)公開。用戶在網(wǎng)絡公開發(fā)布的信息，處于平臺的控制之下，依據(jù)其他用戶的請求部分、靜態(tài)地公開。任何用戶都無法整體、動態(tài)地獲取所有數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)控制者通常會采取技術手段，防止信息整體、動態(tài)地公開。只有未經(jīng)許可系統(tǒng)性地抓取信息，才有可能破壞大數(shù)據(jù)的結(jié)構(gòu)和整體秘密性，構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵害。另一方面，大數(shù)據(jù)往往涉及個人數(shù)據(jù)，而個人數(shù)據(jù)本身就具有秘密性?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶瀏覽記錄、行蹤信息、交易和快遞信息，都屬于個人數(shù)據(jù)保護要求保密的個人信息。未經(jīng)許可，任何人都不得獲取、披露及使用這些信息。數(shù)據(jù)控制者也必須在保持數(shù)據(jù)秘密的情況下，使用和開發(fā)數(shù)據(jù)。單個秘密數(shù)據(jù)匯總形成的數(shù)據(jù)集合，同樣也具有秘密性。數(shù)據(jù)具有秘密性，同時也符合保密性和價值性的要求，可以界定為商業(yè)秘密，取得商業(yè)秘密法的保護。

第二，適用商業(yè)秘密法保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益，符合數(shù)據(jù)經(jīng)濟的實際需求。數(shù)據(jù)作為信息的載體和媒介，通常不具有直接利用的價值。數(shù)據(jù)控制者也很少直接提供原始數(shù)據(jù)給使用者，而是普遍采用應用程序編程接口(API)，以提供服務的方式，支配數(shù)據(jù)的使用價值。數(shù)據(jù)控制者能夠在不公開數(shù)據(jù)的情況下，充分利用數(shù)據(jù)價值，因此也就不存在信息悖論的問題。數(shù)據(jù)控制者無須擔心公開數(shù)據(jù)之后，喪失對數(shù)據(jù)的控制。法律也不需要額外創(chuàng)設排他權，保護公開傳播的數(shù)據(jù)。商業(yè)秘密要求數(shù)據(jù)保持秘密性，導致數(shù)據(jù)控制人維持較高的保密成本，但是保持數(shù)據(jù)秘密的成本并非不合比例。一方面，大數(shù)據(jù)的使用場景多為互聯(lián)網(wǎng)或物聯(lián)網(wǎng)平臺，數(shù)據(jù)價值的產(chǎn)生和實現(xiàn)本身就需要數(shù)據(jù)信息的搜集、存儲和分析，數(shù)據(jù)持有人并不需要承擔額外成本。另一方面，數(shù)據(jù)控制者只需在結(jié)構(gòu)上或者整體上保持數(shù)據(jù)秘密即可，不需要實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的絕對秘密控制，其保密成本增長是有限的，不會帶來不合比例的成本。

第三，商業(yè)秘密的客體、內(nèi)容和范圍，符合數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益法律保護的技術性需求。商業(yè)秘密與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益保護的客體都是信息，而非數(shù)據(jù)符號。數(shù)據(jù)權利人僅享有數(shù)據(jù)信息使用權，不享有信息的所有權。同樣的信息能夠產(chǎn)生不同的數(shù)據(jù)，成立不同的數(shù)據(jù)所有權。商業(yè)秘密保護的也只是權利人對未披露信息的非排他占有[12]。當事人通過不同方式獲取的商業(yè)秘密，例如自行開發(fā)或反向工程，可以獲得與他人并行不悖的商業(yè)秘密保護。不同的數(shù)據(jù)控制者，可以從不同的數(shù)據(jù)來源獲得相同的數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)內(nèi)容一致，但歸屬不同權利人。更重要的是，商業(yè)秘密保護數(shù)據(jù)的實際占有狀態(tài)，并賦予權利人準財產(chǎn)權的地位。商業(yè)秘密介于不正當競爭的侵權保護和知識產(chǎn)權的絕對保護之間，處于從財產(chǎn)權益到排他權利的過渡形態(tài)。一方面，商業(yè)秘密享受侵權責任的消極保護。借助商業(yè)秘密法，數(shù)據(jù)控制者可以防御他人未經(jīng)許可獲取、披露和使用數(shù)據(jù)。另一方面，商業(yè)秘密具備某些排他權利的特征。數(shù)據(jù)控制者可以在商業(yè)秘密的法律框架內(nèi)，通過合同約定的方式向他人轉(zhuǎn)讓數(shù)據(jù)。例如，商業(yè)秘密持有人約定向受讓人披露秘密，原持有人承諾不再使用該秘密，并且承擔保密義務，便可實現(xiàn)受讓人排他使用的目的。數(shù)據(jù)控制者也可以采用類似方法，支配數(shù)據(jù)的交換價值。

第四，商業(yè)秘密保護具有開放性，兼容數(shù)據(jù)保護法等監(jiān)管性法律，而且符合數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的靈活性需求。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益與個人數(shù)據(jù)保護具有密切關聯(lián)，必然受到個人數(shù)據(jù)保護法的限制。數(shù)據(jù)主體享有攜帶權、遺忘權等權利。這些權利會限制數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)的絕對控制。數(shù)據(jù)主體是數(shù)據(jù)信息的控制者，而數(shù)據(jù)控制者只享有數(shù)據(jù)使用權。如果賦予數(shù)據(jù)控制者排他的數(shù)據(jù)所有權，必將限制數(shù)據(jù)主體權利，帶來復雜的適配難題。商業(yè)秘密法并未賦予數(shù)據(jù)控制者明確的權利權能，其權利內(nèi)容是開放的，更易與監(jiān)管性法律相匹配。更重要的是，數(shù)據(jù)經(jīng)濟仍在發(fā)展過程中，權利保護的理論構(gòu)建及實踐訴求仍未確定。商業(yè)秘密對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益提供必要保護，具有開放性特征，更符合數(shù)字經(jīng)濟及其商業(yè)模型高速發(fā)展的趨勢。

將數(shù)據(jù)界定為商業(yè)秘密，必將促使企業(yè)積極保持數(shù)據(jù)秘密，導致外界無從獲知其控制數(shù)據(jù)的性質(zhì)、內(nèi)容和規(guī)模。數(shù)據(jù)在保密狀態(tài)下實現(xiàn)交易和交換，也將導致數(shù)據(jù)的秘密集中和利用。按照知識產(chǎn)權法的規(guī)制思路，應當規(guī)定強制許可或設置數(shù)據(jù)權利期限，防止數(shù)據(jù)壟斷。但問題在于，數(shù)據(jù)承載的信息內(nèi)容異常復雜，不同行業(yè)數(shù)據(jù)的信息價值差別巨大。金融、交通、醫(yī)療信息或者基礎設施數(shù)據(jù)，具有完全不同的規(guī)制方法和規(guī)制目標，強制許可和權利期限差異較大，實難實現(xiàn)統(tǒng)一規(guī)制。在商業(yè)秘密法的開放性、賦權性規(guī)制框架之上，由不同的監(jiān)管者，依據(jù)不同數(shù)據(jù)信息內(nèi)容，對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益作出相應限制，反而能夠均衡保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益和數(shù)據(jù)監(jiān)管目標。

結(jié) 語

數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的私法保護，涉及保護哪些數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益和如何保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益兩個基本問題。就數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的內(nèi)容而言，法律應當保護數(shù)據(jù)權利人支配數(shù)據(jù)的排他地位，以激勵數(shù)據(jù)生產(chǎn)、傳播和利用，但數(shù)據(jù)權利的對象無法完全特定，應當審慎設置數(shù)據(jù)排他權。就數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的保護手段而言，法律應當確認或創(chuàng)設數(shù)據(jù)權利人排他支配數(shù)據(jù)的地位。數(shù)據(jù)雖不是有體物，但具有“弱有體性”。可以在保持結(jié)構(gòu)性秘密的狀態(tài)下，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的使用價值和交換價值，因此不需要仿照知識產(chǎn)權，由法律擬制創(chuàng)設排他性。法律只要確認數(shù)據(jù)排他性，適用商業(yè)秘密法，即可充分保護數(shù)據(jù)權益。

注 釋：

①在“大眾點評訴愛幫網(wǎng)案”中，愛幫網(wǎng)通過“垂直搜索技術”，系統(tǒng)性地讀取大眾點評網(wǎng)的點評信息。北京市第一中級人民法院并未確認點評內(nèi)容及其集合是否為著作權保護的作品，(2009)一中民終字第5031號。

②我國已有通過商業(yè)秘密保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的實踐，例如安客誠信息服務有限公司與上海辰郵科技發(fā)展有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案，即上海市高級人民法院(2006)滬高民三(知)終字第92號。衢州萬聯(lián)網(wǎng)絡技術有限公司訴周惠民等侵犯商業(yè)秘密糾紛案，上海市高級人民法院(2011)滬高民三(知)終字第100號。

③我國法院在適用不正當競爭一般條款中，基本上遵循了最高人民法院在(2009)民申字第1065號“山東省食品進出口公司等與青島圣克達誠貿(mào)易有限公司等不正當競爭糾紛再審案”中提出的“三要件”標準，即1.法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；2.其他經(jīng)營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；3.該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性。

④北京市第一中級人民法院(2013)一中民初字第 2668號。

⑤應用程序編程接口(API)是否屬于數(shù)據(jù)許可使用協(xié)議存有爭議。由于應用程序編程接口不提供直接讀取數(shù)據(jù)的服務，而是為外部程序提供函數(shù)入口和返回值，因此也可能被視為為應用程序提供特定功能的服務協(xié)議。

⑥ECLI：EU：C：2015：10 (C-30/14).

⑦Step-Saver Data Sys.，Inc.v.Wyse Tech.，939 F.2d 91 (3d.Cir.1991).

⑧Your Response Ltd.v.Datateam Business.Media Ltd.,[2014]EWCA Civ 281.

⑨《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)第二條(d)項規(guī)定，“錄音制品制作者”系指對首次將表演的聲音、或其他聲音、或聲音表現(xiàn)物錄制下來提出動議并負有責任的自然人或法人。德國《著作權法》對攝影的保護也區(qū)分攝影作品(Lichtbilderwerk)和照片(Lichtbild)，其中關于照片歸屬拍攝照片的人，也遵循類似的保護思路。