邵善波

引言

當(dāng)年在《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱“基本法”）的起草過程中，作為基本法咨詢委員會(huì)（以下簡稱“咨委會(huì)”）成員之一的前市政局主席、葡裔的沙理士先生，在咨委會(huì)的一次會(huì)議上曾提出：“我們現(xiàn)在為回歸后的香港起草基本法，這意即將來香港的憲法體制，會(huì)由英國的沒有成文憲法的普通法制度，變成有成文憲法的普通法制度。這是一個(gè)大改變，影響深遠(yuǎn)?！保ù笠猓┥忱硎肯壬鷮W(xué)法律出身，從其學(xué)歷背景看，對成文憲法體制的運(yùn)作有一定的認(rèn)識，對有成文憲法與沒有成文憲法的兩種體制分別有觸覺是自然的事。但起草基本法時(shí)，這意見并沒有引起人們的注意，無論是起草委員會(huì)的法律專家，還是香港的法律學(xué)者和法律界的從業(yè)人員，都沒有探討這問題?；貧w二十多年來，從基本法在香港落實(shí)的經(jīng)驗(yàn)看，說明沙理士先生是很有遠(yuǎn)見的。在回歸后，中國憲法和香港基本法共同構(gòu)成了香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。隨著基本法的施行，成文憲法體制在香港的出現(xiàn)，根本性地改變了香港司法體制的運(yùn)作，其結(jié)果在社會(huì)及政治上都造成深遠(yuǎn)的影響。香港司法界出現(xiàn)的很多問題，特別是很多由修例風(fēng)波引發(fā)的案件的處理表現(xiàn)上，其中尤其是對一些法官的表現(xiàn)，在社會(huì)上已形成廣泛的爭議。

一、成文憲法對香港司法體制的規(guī)制

（一）背景

在英國殖民統(tǒng)治時(shí)期，規(guī)范香港政治體制和政府運(yùn)作的憲法性文件有兩份，分別是《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》，都是英國政府以英皇名義對香港頒布的最高法律。這兩份文件內(nèi)容簡單，只訂出了港英政府的基本架構(gòu)，如總督、行政局及立法局這些組成部分的組織和功能。它最重要的功能是作為一份授權(quán)書，將管治香港的權(quán)力集中在總督一人身上，行政、立法兩局只是協(xié)助總督施政的咨詢機(jī)構(gòu)，并無實(shí)權(quán)，因此，香港內(nèi)部從來不會(huì)產(chǎn)生涉及權(quán)力分配或角色沖突的爭議。這些憲制文件，更不涉及香港居民權(quán)利和義務(wù)的界定及維護(hù)，故市民也沒有任何挑戰(zhàn)政府措施或行為的法律根據(jù)?；貧w前香港的法律體制基本是一個(gè)非常有限的成文憲法體制，而英國式的無成文憲法的普通法制度，是香港法律及司法體制的基本特質(zhì)。

英國本身是一個(gè)沒有成文憲法的政治體制，議會(huì)的權(quán)力至上、高于一切，法庭不能挑戰(zhàn)議會(huì)通過的法律。英國也沒有人權(quán)法，后來雖然因加入歐盟，在這方面有所改變，但隨著英國脫歐，該變化應(yīng)已失效。香港回歸前在英國殖民統(tǒng)治之下，香港的法律及司法體制自然也是英國體制的延伸，終審權(quán)就在英國?；旧纤杏姆?，均可用于香港?；貧w前香港的司法系統(tǒng)，實(shí)際上是英國司法系統(tǒng)下的一部分，案件的終審要由英國倫敦的最高司法機(jī)構(gòu)樞密院負(fù)責(zé)裁決。故按照香港原來的司法操作，法庭并不需要處理涉及憲制或憲法的問題，香港的法官并沒有處理涉及憲法案件的要求和經(jīng)驗(yàn)。加上終審權(quán)不在香港，他們從來沒有參與終局性質(zhì)的裁判。這情況因應(yīng)香港回歸的事實(shí)而改變。而這些改變，正是在“不變”的大原則下發(fā)生的。這問題并沒有人察覺，或更正確地說，是沒有人愿意面對，盡管各人的理由可能不同。

根據(jù)中國為解決香港問題而簽署的《中英聯(lián)合聲明》，中國對香港在1997 年恢復(fù)行使主權(quán)。為此，中國政府會(huì)頒布一部基本法，將中國恢復(fù)行使主權(quán)后承諾在香港執(zhí)行的基本方針和政策，即“一國兩制”，以一部法律的形式予以體現(xiàn)?；痉ú皇窍愀鄣膽椃?，因?yàn)橹挥兄鳈?quán)實(shí)體才可以有憲法這最高法律?；痉ń?jīng)過近五年的廣泛咨詢和起草，在1990 年初由全國人民代表大會(huì)通過，1997 年7 月1 日施行?；貧w后，香港就由一個(gè)相當(dāng)有限的成文憲法的法律制度，變成一個(gè)有一部詳細(xì)完整內(nèi)容的憲法性法律的制度，而按《中英聯(lián)合聲明》中中國政府表述的政策，香港的原有法律制度將保持不變，對此，無論是聲明原文或后來引致的一系列發(fā)展，英國并未公開表示任何異議。

（二）法治與英國的司法傳統(tǒng)

英國的普通法體制是一個(gè)有悠久歷史的法律制度，也是一個(gè)英國人引以為傲、對人類文明有貢獻(xiàn)的制度。其特點(diǎn)是沒有一部成文憲法，這與它的政治體制有關(guān)。英國政體以議會(huì)至上為原則，議會(huì)以上再?zèng)]有更高的權(quán)力，議會(huì)甚至有權(quán)推翻法院的判決，國王只保留形式上的權(quán)威地位。英國的憲法是一組不成文的習(xí)慣、慣例、文件，長期受各方的尊重和嚴(yán)格循守，非常穩(wěn)定。議會(huì)訂的法律就是最高法律，法院按議會(huì)制定的法律判案，沒有議會(huì)的法律違反不違反憲法的問題。遇上法律之間有矛盾或不一致的地方，則采取“后法優(yōu)于前法”的原則處理。英式法律條文詳細(xì)精密、定義清楚，少有灰色地帶。加上數(shù)百年來積聚的案例都是法律的一部分，形成對成文法律的補(bǔ)充。詳細(xì)的案例和公認(rèn)的習(xí)慣，形成了一套周密完整、相對清楚及明確的法律，對如何應(yīng)用和解釋法律產(chǎn)生約束，故而對法律條文作出不同解釋的空間非常小。在英國傳統(tǒng)普通法體制里，并沒有違憲審查的程序和操作。

法官的角色和功能是專業(yè)性的、近乎機(jī)械性的，按法律和事實(shí)判案，并無其他考慮，也不受其他因素影響，特別是其個(gè)人的價(jià)值取向或?qū)δ橙四呈碌目捶?。法官只是法律的工具，頭上戴假發(fā)的傳統(tǒng)也有這個(gè)意思。在這樣的司法審判程序中，法官作為作出判決的人(以陪審團(tuán)判案的情況除外)，其個(gè)人的因素影響被減到最低。法官對哪條法律適用、哪些證據(jù)可信、哪些證人的證供可取，是須作出判斷，但這些都是專業(yè)判斷，不是個(gè)人取態(tài)。而且他們這些專業(yè)判斷受上一級法院的監(jiān)督，如有出錯(cuò)，上訴時(shí)他的決定會(huì)被另一專業(yè)意見推翻。這就是法治的核心意義，亦為什么他們說法律是“盲”的。這不只是對面對法律的人而言，即不單指法律面前人人平等，更指行使法律的操作者——法官，也有必要對自己的個(gè)人偏好和價(jià)值取向采取隔離的態(tài)度，使這些因素不介入其判案的思維之中。在傳統(tǒng)英式的普通法制中，這不只是個(gè)理想，也很大程度上使人相信是事實(shí)。

在這樣的體制中，法官的培養(yǎng)、挑選和升遷，都是以專業(yè)和個(gè)人道德操守為準(zhǔn)，法官的入職并無任何政治要求或?qū)彶檫^程，而且職位更是終身制，并無任期的牽制，以保障其獨(dú)立性。這就是英國傳統(tǒng)的普通法法制，也就是香港回歸前的司法體制，是《中英聯(lián)合聲明》中雙方同意保留的制度。但回歸后，這體制卻發(fā)生了根本的改變。

（三）香港回歸后的制度變化

香港特別行政區(qū)的司法制度，因?yàn)橹袊鴳椃ㄒ约案鶕?jù)憲法制定的香港基本法，變成了有成文憲法及憲法性文件的法律及司法制度，以致其操作與回歸前的制度已不一樣。一個(gè)明顯的變化，就是司法復(fù)核程序被大幅度引用。

基本法下香港的政治體制，是三個(gè)部門（行政、立法、司法）分置，但三種權(quán)力則分散放置在這三個(gè)部門內(nèi)。所以說香港的政制是“三權(quán)分立”與事實(shí)不符。在這個(gè)體制下，司法機(jī)構(gòu)在對案件行使審判權(quán)時(shí)完全獨(dú)立，香港對案件有終審權(quán)，這是沒有爭議的。不過，香港的法院是否擁有對違反基本法審查權(quán)就不是那么明確，起碼基本法內(nèi)就沒有這樣的明文規(guī)定。

基本法規(guī)定香港立法機(jī)關(guān)制定的法律，不能與基本法相抵觸。法庭在審案的時(shí)候，也可以解釋基本法的有關(guān)條文。香港回歸前，全國人大常委會(huì)依據(jù)基本法第160 條對香港原有法律做了一個(gè)審查，廢除了違反基本法的一些原有法律，需要適應(yīng)修改的，就由香港的立法機(jī)關(guān)修改。故道理上，能順利過渡到回歸后的原有法律都應(yīng)符合基本法。但回歸后香港的法院顯然并不接受這個(gè)邏輯?；痉ㄒ灿幸?guī)定，香港立法機(jī)關(guān)制定的法律要向全國人大常委會(huì)備案，如一些涉及中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的法律并不符合基本法內(nèi)的有關(guān)條款，全國人大常委會(huì)可將有關(guān)的法律發(fā)回，經(jīng)全國人大常委會(huì)發(fā)回的法律立即失效。但這一機(jī)制只涉及有限范圍，并非針對基本法的全部條文?；痉ㄒ?guī)定香港特區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律不能與基本法相抵觸，但沒有定出作出這一判斷的機(jī)制或主體。

香港法庭在審案時(shí)對基本法有解釋權(quán)，此乃基本法所規(guī)定，但有解釋權(quán)是否就等同有權(quán)以違反基本法為由，宣布由以選舉產(chǎn)生的立法會(huì)通過，并由中央任命的行政長官簽署的法律為無效呢？這種做法有沒有違反基本法內(nèi)規(guī)定維持香港原有法律體制的精神呢？香港的司法機(jī)關(guān)是否及應(yīng)否擁有對違反基本法的審查權(quán)？如有，其來源于何處呢？這權(quán)力應(yīng)如何運(yùn)用？這一連串問題，曾引起法律界、學(xué)術(shù)界和民間廣泛討論。而香港特區(qū)政府則長期默許，實(shí)際上承認(rèn)了司法機(jī)關(guān)的這個(gè)做法。

（四）司法復(fù)核與違憲審查有差別

在香港司法制度下，不是沒有司法復(fù)核或司法審查這回事，事實(shí)上過去也有人提出政府做的某些事情，是違反了某些法律或誤用、誤解了某些法律。市民尋求司法機(jī)關(guān)復(fù)核政府行為這類案件也曾發(fā)生，但數(shù)目非常少、范圍非常窄。司法復(fù)核與審查雖然都是針對政府行為的訴訟，但與控告政府或指某條法律違反憲法或更高層次的法律而應(yīng)被廢除的訴訟是不一樣的。司法機(jī)關(guān)的違憲審查是司法復(fù)核中的一個(gè)特殊范疇，前提是要有成文憲法或憲法性法律，在沒有完整的成文憲法的情況下，不會(huì)有違憲審查的情況發(fā)生。

（五）香港特區(qū)法院自立違憲審查權(quán)

香港特別行政區(qū)的法院在特區(qū)成立不到一個(gè)月，就首次出現(xiàn)違憲審查權(quán)問題。在上訴庭的“馬維琨案”中，法庭處理全國人大成立的特區(qū)籌委會(huì)，因應(yīng)“直通車”出軌而組成的臨時(shí)立法會(huì)的合法性問題時(shí)，對香港法院是否有權(quán)審核全國人大的法律及決議是否合法問題進(jìn)行了探討。當(dāng)時(shí)的上訴庭首席法官陳兆愷認(rèn)為，香港的法院作為一個(gè)地方司法機(jī)關(guān)，無權(quán)審核一個(gè)主權(quán)立法機(jī)關(guān)的行為。但他同時(shí)認(rèn)為“并沒有任何權(quán)威禁止香港法院去審查這些法律或決議是否存在，其范圍如何，及在香港執(zhí)行的，是否與這些法律或決議是一致的”。他強(qiáng)調(diào)“去保證這些法律和決議在香港得到落實(shí)，是香港法院的責(zé)任，如有爭議，法院應(yīng)處理這類問題”。陳法官的觀點(diǎn)，一方面否定香港法院作為一個(gè)地方法院有權(quán)審核最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)作出的行為是否符合法律的問題，但另一方面又同時(shí)肯定香港法院有權(quán)，亦有責(zé)任，去判斷一些涉及中央政府行為的事實(shí)問題，以及仲裁這些法律及決議在香港執(zhí)行時(shí)引起的一些爭議。這就是問題的起點(diǎn)。

隨后，香港特區(qū)終審法院在1999 年對居留權(quán)案件的判決，雖并沒有達(dá)到建立其解釋基本法的權(quán)威凌駕全國人大常委會(huì)立法權(quán)的目的，但在毫無法律依據(jù)下背離了香港原有的司法傳統(tǒng)，以行動(dòng)成功地建立其有權(quán)以違反基本法的理由廢除特區(qū)政府和立法會(huì)制訂的法律的事實(shí)。而代表香港特別行政區(qū)政府的律師在法庭上并未質(zhì)疑法院這方面的權(quán)力。

香港司法機(jī)關(guān)的違憲審查權(quán)是回歸后基本法開始實(shí)施之后才衍生的說法并不完全正確，因?yàn)樽?0 世紀(jì)90 年代初開始，香港的司法機(jī)構(gòu)已以違反“更高層法律”為理由，廢除了一些由政府和立法機(jī)關(guān)制訂的法律，香港的法院已積極地扮演著“違憲審查者”的角色。港英政府在1992年，打破普通法的傳統(tǒng)，匆匆為香港制定了一套“人權(quán)法”，差不多將國際人權(quán)公約原原本本地寫進(jìn)香港的法律，使它變成香港法律的一部分，打破了普通法法庭不能直接引用國際條約的慣例。為了要繞過“后法優(yōu)于前法”的原則，就機(jī)械地要求以后法院判案時(shí)，盡量要以這部法律為標(biāo)準(zhǔn)。故此香港回歸前五年，香港的法院已對司法復(fù)核進(jìn)行了預(yù)演。這部法律已變成香港法律界一門新的學(xué)問，成為大學(xué)法學(xué)院課程的一部分。這一事實(shí)也反映司法復(fù)核機(jī)制的引入及推動(dòng)，是英國人撤離香港前的一個(gè)處心積慮的重要部署。

終審法院前首席法官李國能在2007 年的法律年度開啟典禮上的演辭中表示，“近年本港司法復(fù)核個(gè)案增加，司法復(fù)核已成為我們法律體制中已確立和不可或缺的一環(huán)”。李國能還說：“法院持續(xù)面對司法復(fù)核案件中許多具挑戰(zhàn)性的問題，……處理這些案件時(shí)，法院面對的主要問題是：如何才能在個(gè)人利益與社會(huì)利益之間取得適當(dāng)?shù)钠胶?。”這些說法反映回歸后法院扮演著兩種以前沒有扮演過的角色：一是通過司法復(fù)核程序，審核行政和立法兩部門的所作所為是否符合基本法；二是在社會(huì)沖突被提上司法機(jī)關(guān)時(shí)，法官要平衡各種沖突的利益，如個(gè)人權(quán)利與公眾利益的取舍和價(jià)值沖突下取向的決定。這些決定都不是基于任何法律或事實(shí)，而是相當(dāng)大程度取決于法官本人的價(jià)值觀、政治傾向及其個(gè)人感情和情緒。這是回歸前的司法制度下不會(huì)出現(xiàn)、不容許出現(xiàn)的情況。成文憲法和憲法性法律的出現(xiàn)，使香港的司法復(fù)核案件大量增加。香港的司法界如何應(yīng)對這新情況，現(xiàn)在就成了香港不得不面對的問題。

回歸之后，香港人向司法機(jī)構(gòu)尋求司法復(fù)核的確增加不少。對香港一般市民來說，這是尋求保障自身權(quán)利的一種辦法，而且事實(shí)證明這辦法很管用。況且，由于政府會(huì)為這些訴訟提供法律援助，使司法復(fù)核往往是免費(fèi)的，故此利用這一途徑去尋求公道的人自然越來越多。香港還出了一個(gè)“司法復(fù)核王”，不管事情與他有關(guān)無關(guān)，他都向法院提復(fù)核，因此而出名。但這還遠(yuǎn)不足以解釋司法復(fù)核被濫用的現(xiàn)象，更重要的因素是反建制的政治力量對這一手段，在前面主導(dǎo)、在背后鼓動(dòng)和支持，大量反建制的律師靠賺法律援助的金錢維生，這已變成香港的一個(gè)政治生態(tài)。前終審法院常任法官烈顯倫最近撰文指出一個(gè)驚人的事實(shí)，即司法復(fù)核申請從1997 年的112 項(xiàng)，到2019 年已多達(dá)3889 項(xiàng)。這事實(shí)已明顯反映司法復(fù)核程序被大大地濫用。造成這情況有四個(gè)主要原因，一是成文憲法和憲法性法律的出現(xiàn)，大大擴(kuò)闊了司法復(fù)核的空間；二是香港社會(huì)的政治化，反政府力量充分利用這一機(jī)制，以阻礙政府施政；三是法庭對接受這些案件采取非常寬容的態(tài)度；四是法律援助機(jī)制被誤用和濫用。

（六）違憲審查執(zhí)行上的問題

基本法是憲法性的法律，加上中國類似大陸法體系，故基本法的風(fēng)格是按大陸法的方式寫成的，與英式普通法下的一般法律很不一樣，分別在于其條文多是原則性的規(guī)定。對憲法性法律的解釋也不能采取解釋一般普通法律的做法，單嚴(yán)格從字面上求取其意。因?yàn)橄愀鄣姆ü贈(zèng)]有解釋憲法性法律的經(jīng)驗(yàn)，回歸后在解釋法律這一問題上出現(xiàn)了很多波折。

普通法的司法解釋是嚴(yán)格遵從文本主義，即法律條文字面上的意義是最重要的。這些字面上的意義也有幾百年的案例，從不同環(huán)境及角度說明其實(shí)際意義。訂立這些法律的原來意思及動(dòng)機(jī)不在法官考慮之內(nèi)。因?yàn)檫@些“立法原意”并無一個(gè)公認(rèn)的版本，而是眾說紛紜，沒有客觀準(zhǔn)則。此外，普通法的司法傳統(tǒng)也不重視判決的社會(huì)影響，認(rèn)為這與當(dāng)事人取得公正與否無關(guān)。個(gè)人的權(quán)益不應(yīng)因?yàn)榕袥Q而產(chǎn)生的社會(huì)效果而有所改變。這些基本的普通法司法習(xí)慣，應(yīng)用到處理憲制性法律的時(shí)候就產(chǎn)生很大困難。如在居留權(quán)案中，法院就拒絕考慮中英聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組的有關(guān)條文解釋交換的備忘錄，認(rèn)為那簡單的條文已非常清楚。

公平地看，香港的司法機(jī)關(guān)在回歸后，也明白不能再簡單地以實(shí)在法、文本闡釋的態(tài)度去理解基本法的條文。因此，他們沒有完全排除考慮條文的立法原意、社會(huì)效果等因素，但只是他們對于這些判案的新元素的掌握，做得非常拙劣而已。認(rèn)為香港的法官判案只應(yīng)用文本主義、實(shí)在法，而毋須考慮立法原意和社會(huì)后果的聲音，多是來自司法界以外的一些法律界、政界、學(xué)者和一些時(shí)事評論員，這些人的論點(diǎn)對香港的法官不會(huì)是沒有影響的。

（七）法律與道德、價(jià)值觀念的關(guān)系

任何法律制度，無論是從自然法開始，或發(fā)展到今天西方拋棄自然法而接受的實(shí)在法（positive law），都離不開一個(gè)道理——每個(gè)社會(huì)都在一套道德觀和價(jià)值觀的基礎(chǔ)上建立其法律及法律制度。換句話說，一個(gè)社會(huì)的法律和法律制度包含了社會(huì)內(nèi)在的道德和價(jià)值觀念，法律并不是獨(dú)立于道德和價(jià)值觀念的。但社會(huì)的道德和價(jià)值觀念有時(shí)是互相矛盾的，衡量兩者的輕重在不同的情況時(shí)也是不一樣的。更重要的是，我們的道德和價(jià)值觀念會(huì)隨著社會(huì)變化而改變，雖然這一過程時(shí)間會(huì)較長。例如我們對多妻制、離婚的看法，現(xiàn)在與幾十年前的社會(huì)主流觀念就很不一樣，對同性戀、同性婚姻的態(tài)度也在變化中。這些變化最后會(huì)引致對相關(guān)法律的改變，解決價(jià)值變化、沖突的情況，也通過法律起草及修改的過程來作出適應(yīng)、作出定奪。在英國式的傳統(tǒng)普通法制度下，法官是不會(huì)介入這些問題的。

在香港舊有的無成文憲法的普通法制度下，法律的內(nèi)容詳盡嚴(yán)謹(jǐn)，鮮有灰色地帶，加上數(shù)百年案例的補(bǔ)充，法官個(gè)人的價(jià)值觀和政治取態(tài)在判案時(shí)沒有發(fā)揮的空間。法官只需憑本身的專業(yè)知識按法律及事實(shí)判案，毋須對各種社會(huì)價(jià)值的沖突、個(gè)人權(quán)利與社會(huì)公益的平衡作出取舍。但這種司法制度和做法已因成文憲法和憲法性法律，即中國憲法和基本法的引入，而被根本地改變。

憲法性法律的解釋更涉及社會(huì)整體價(jià)值觀和公私利益與權(quán)力的平衡，是一種非常政治性的行為?；痉ㄔ谙愀凼┬泻?，香港的司法體制就發(fā)生了根本的變化，香港的法官被推到一個(gè)他們從未扮演過的角色上。例如基本法保障市民的言論及集會(huì)自由，但另一方面，香港法律基于維持公眾秩序及安全的需要，訂出限制行使這權(quán)利的規(guī)定。若市民不服，可以向法院申訴，以違反基本法有關(guān)規(guī)定為由，要求推翻有關(guān)法律或行政機(jī)關(guān)頒布的有關(guān)限制性規(guī)定。這時(shí)法官就得在這種個(gè)人自由與政府維持公眾秩序的需要上作出平衡。這是一個(gè)政治決定，而這個(gè)決定其實(shí)早已在有政治代表性的立法和行政機(jī)關(guān)，通過政治程序作出了定奪。在尚沒有基本法這一成文憲法性法律時(shí)，法官是無權(quán)推翻立法和行政機(jī)關(guān)的決定的。法庭也不會(huì)接受這種申訴，因?yàn)槠洳o法律根據(jù)。但有了基本法后，司法機(jī)關(guān)就承擔(dān)了這個(gè)新責(zé)任。這就是另一個(gè)回歸后香港的司法復(fù)核案件大增的理由。

（八）成文憲制性法律制度下法官的政治性

市民要求司法機(jī)關(guān)審查法律或行政機(jī)關(guān)頒布的限制性規(guī)定是否違反基本法，是新體制下的自然發(fā)展，但并不等于我們保留下來的司法機(jī)構(gòu)就有適當(dāng)?shù)哪芰θ?yīng)付這項(xiàng)新任務(wù)。例如法官的訓(xùn)練和挑選，仍然是非政治性的，要求也只是純基于專業(yè)及個(gè)人道德操守考慮，并沒有考慮法官的個(gè)人政治和價(jià)值取向是否與香港的市民大約保持一致。反觀美國，作為首個(gè)有成文憲法的普通法體制國家，在選拔終審法院即聯(lián)邦最高法院的法官時(shí)，政治卻是首要考慮元素，候選人根本不需要有任何司法經(jīng)驗(yàn)，特朗普準(zhǔn)備的提名人名單就有幾個(gè)國會(huì)議員。香港制度上欠缺配套制度，部分解釋了為什么回歸后，終審法院的一些判決，特別是涉及到居民身份、性別差別的爭議，會(huì)引起這么大的社會(huì)后果和反響。

終審法院首席法官馬道立曾在公開講話中，提出“法庭只是處理法律問題而已”，這是他多次在不同場合提醒香港人的說法，重申香港的司法是“非政治的”，即法官判案不會(huì)考慮政治因素，并叮囑香港人不要將政治問題推給法院處理。馬道立的言論可能是回應(yīng)立法會(huì)內(nèi)首次有議員質(zhì)疑政府對兩位終審法院非常任法官的任命，他們指出這兩人以往的司法紀(jì)錄，質(zhì)疑其支持同性戀同權(quán)的態(tài)度會(huì)否影響到香港將來處理這問題的結(jié)果。這是一個(gè)合理的質(zhì)疑。馬道立則認(rèn)為這些質(zhì)疑都是不必要的，因司法人員推薦委員會(huì)推薦及政府任命法官時(shí)都不會(huì)、也不應(yīng)考慮人選的政治態(tài)度及對一些社會(huì)問題的態(tài)度，如這些人持有某些政治傾向及對一些社會(huì)問題有某種看法，他們的專業(yè)操守，也不會(huì)讓個(gè)人觀點(diǎn)影響他們按純粹法律觀點(diǎn)作出的判斷。這論點(diǎn)與美國每次挑選聯(lián)邦最高法院法官時(shí)都會(huì)出現(xiàn)政治大爭吵很不一樣，難道在這問題上，我們才是對的？而美國是錯(cuò)的？

首先我們要認(rèn)清楚有基本法后，香港特區(qū)終審法院的角色與作用。正如馬道立在講話中指出，回歸以來港人對法治的意識有所提高，對“基本權(quán)利的概念的掌握日漸增加”，社會(huì)上“出現(xiàn)不同權(quán)利和意見的沖突在所難免”，實(shí)際上社會(huì)出現(xiàn)的不單只是“不同權(quán)利，或同一權(quán)利的不同方面的沖突”，如言論自由與個(gè)人名譽(yù)的可能矛盾，也因基本法這一成文憲法性法律和《人權(quán)法案》的引入，岀現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值觀的沖突，如以聚眾示威表達(dá)意見與維持社會(huì)秩序之間可能出現(xiàn)的矛盾。而終審法院的角色，正正就是要在出現(xiàn)訴訟時(shí)，對這些不同權(quán)利、不同價(jià)值觀之間出現(xiàn)的矛盾作出裁決、取舍，這些都不是法律問題，而純粹是政治問題。終審法院的本質(zhì)就是一個(gè)要處理政治問題的法院。這“政治”當(dāng)然不是指一般的黨派政治，而是像同性戀、同性婚姻是否是人們應(yīng)享有的基本權(quán)利？禁止（或法律上不承認(rèn)）同性婚姻，與《人權(quán)法案》與基本法的規(guī)定是否有抵觸？現(xiàn)有法律的規(guī)定，政府定出的規(guī)則及其執(zhí)行，有沒有違反個(gè)人的權(quán)利等等，這些矛盾問題都不可能單在法律中找到答案。從上文可知，李國能對法院的這一功能是明白的，但他也像馬道立一樣，要求社會(huì)“不要向法院尋求解決政治問題”。

馬道立指出“不同人士各自提出看來合理但南轅北轍的觀點(diǎn)，在此，合理就成了關(guān)鍵詞，法庭的職責(zé)是要就這些不同的觀點(diǎn)作出裁斷”，到此為止馬道立是對的，但緊跟著他說：“而裁斷必須恪守法律、法律原則和法律精神。法庭須依法裁斷其席前的法律爭議這個(gè)責(zé)任……”。裁斷當(dāng)然要符合法律，但這些沖突的產(chǎn)生，就是因?yàn)闆]有明確的法律規(guī)范，或更多是因?yàn)殡p方引用不同的法律，而這些法律又互相沖突。這根本不是個(gè)能“根據(jù)法律”就可以解決的問題，而是個(gè)在某個(gè)情況下，沖突的權(quán)利、價(jià)值觀之間的權(quán)衡輕重、取舍問題，那法庭又怎可能“只是處理法律問題而已”呢？

像美國的一個(gè)富有爭議性的案例，一個(gè)蛋糕店店主拒絕為一同性戀人做結(jié)婚蛋糕，先被判違反了兩人的人權(quán)，其后美國的聯(lián)邦最高法院認(rèn)為蛋糕店店主的宗教信仰權(quán)利，也應(yīng)獲得尊重。兩個(gè)判決都有其法律根據(jù)，但這些法律應(yīng)用在這種情況下是相互矛盾的，聯(lián)邦最高法院的終審判決并不是根據(jù)法律作出的，而是九位大法官的政治取態(tài)的結(jié)果，這就是為什么美國每次出現(xiàn)聯(lián)邦最高法院法官的空缺時(shí)，人選的政治傾向、社會(huì)價(jià)值傾向，如對墮胎、同性婚姻、政府的角色、對市民擁有槍械的權(quán)利等等的傾向，都會(huì)受到各方面的嚴(yán)格調(diào)查，都會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的政治斗爭。不同政治傾向的派別、團(tuán)體，都會(huì)全力推舉政治立場與他們接近的人，或全力阻止政治立場與他們相反的人入選。故說法官的任命只看司法和專業(yè)才能，可能只是回歸前香港司法制度的習(xí)慣，但這起碼在終審法院法官的層次，并不與香港回歸以來有成文憲法的現(xiàn)實(shí)匹配。李國能與馬道立及香港法律界不少人士，一方面承認(rèn)、接受、鼓吹司法復(fù)核已成香港回歸后司法制度里的一個(gè)確立的環(huán)節(jié)，另一方面卻都無視這一法律程序帶來的變化，繼續(xù)宣揚(yáng)過去司法非政治性的一套說辭。

司法機(jī)關(guān)最近更召開一個(gè)不尋常的學(xué)習(xí)講座，要求全體裁判官參與，其中提醒裁判官在判案時(shí)不要表達(dá)政治意見。但法官不表達(dá)政治意見，就一定表示他在判案時(shí)，沒有政治傾向嗎？回歸后的香港法院有避開社會(huì)上的政治爭議嗎？能夠避開社會(huì)上的政治爭議嗎？答案顯然是否定的，不然司法機(jī)關(guān)就不用召開這個(gè)講座，就此問題提醒法官。事實(shí)上是有了成文憲法性法律基本法后，香港的法庭已無可避免地卷入社會(huì)上的政治紛爭。兩個(gè)首席大法官的有關(guān)發(fā)言，可能是他們無知，也有可能是睜大眼睛說假話，以維護(hù)他們“大公無私”的形象。

馬道立指出市民對司法制度的信心非常重要，這是根本的要求。但市民對司法制度失去信心，并不是因?yàn)樗麄儭拜敶蜈A要”的態(tài)度。每個(gè)案件總有輸?shù)囊惨欢ㄓ汹A的，這不會(huì)造成廣泛的信心問題。但如大多數(shù)市民常常都不認(rèn)同法院的判決，如推翻對暴動(dòng)分子的刑期、對同性婚姻問題的處理等等，與他們的價(jià)值觀有很大的差距，廣大市民自然對司法制度失去信心。這才是值得我們關(guān)注的問題。

在有成文憲制性法律下的普通法法官，是通過政治程序任用的，因?yàn)樗鼘?shí)質(zhì)上是一個(gè)政治法庭，要負(fù)責(zé)平衡社會(huì)上的各種價(jià)值觀沖突及法律以外的一些政治問題。在有成文憲制性法律的制度下，終審法院法官的選拔要經(jīng)過一個(gè)政治審核程序是有其道理的。首先是要承認(rèn)終審法院的政治性質(zhì)，明白其不是個(gè)一般的法院。審核程序是希望保證終審法院法官的政治與社會(huì)價(jià)值取向能大致與大多數(shù)市民的傾向一致。像所有的政治程序一樣，這程序不可能是完美的，但也是必須的。香港特區(qū)終審法院要明白、要承認(rèn)自己的政治本質(zhì)，面對自己的政治角色，才能正確地執(zhí)行自己的責(zé)任。香港市民亦有責(zé)任、有權(quán)利認(rèn)識清楚終審法院的性質(zhì)與角色。特區(qū)政府也不例外，而且責(zé)任更重。面對這個(gè)情況，只有兩個(gè)選擇，要么就是將制度拉回原來的情況，不然就要采取措施，保證法官的價(jià)值取態(tài)與市民的大多數(shù)相同。

二、回歸后香港出現(xiàn)的司法問題

（一）基本法的解釋問題

基本法的最終解釋權(quán)在全國人大常委會(huì)，但現(xiàn)實(shí)上這一解釋機(jī)制不可能常用。在涉及中央、中央與地方關(guān)系及國家利益的情況下，像涉及《緊急法》的不當(dāng)判決，就會(huì)立即引起全國人大常委會(huì)法工委的批評。但大量涉及香港法院對香港內(nèi)部管治問題所作出的判決錯(cuò)誤引用或解釋基本法的情況下，中央很難事事出手處理。

基本法是落實(shí)“一國兩制”政策的憲制性法律，基本上不是一部用于管理香港日常事務(wù)的民法典。香港本身的治理應(yīng)主要依靠本地的法律和普通法。香港的司法機(jī)關(guān)不應(yīng)濫用基本法內(nèi)有關(guān)條文介入香港的內(nèi)部治理事情。司法部門基于其本質(zhì)和一貫的傳統(tǒng)習(xí)慣，也是因應(yīng)良好管治的要求，其運(yùn)作應(yīng)該是以慎重、保守、明確、收斂、謙卑、低調(diào)、被動(dòng)及透明為基本原則。但香港回歸后的司法操作卻變得積極、進(jìn)取及破格。如香港的法官不正確地理解香港的憲制地位、基本法的性質(zhì)及原意，而在有成文憲制性文件的情況下，任意發(fā)揮因這一變化而產(chǎn)生的空間，片面認(rèn)識自己的責(zé)任，將司法活動(dòng)變成推動(dòng)自己個(gè)人政治理念的平臺(tái)，扭曲了香港原有的管治制度，損害了中央維持香港社會(huì)基本不變的大原則，而對香港社會(huì)穩(wěn)定及有效治理造成巨大的阻礙及破壞，那么中央責(zé)無旁貸，一定會(huì)出手處理。

（二）對回歸后香港憲制秩序的錯(cuò)解

讓法庭判案時(shí)解釋基本法，確是不可避免及必須的，基本法內(nèi)亦有明文規(guī)定。但如法庭不慎重地使用這一新權(quán)力及責(zé)任，就會(huì)造成非常嚴(yán)重的問題及后果。烈顯倫指出的幾個(gè)案例，充分說明了問題的嚴(yán)重性及破壞力。他引用了高等法院去年判決的《禁蒙面法》案的例子，法官宣稱《緊急情況規(guī)例條例》抵觸了回歸后中央在香港確立的“憲制秩序”。實(shí)際上，他們的這個(gè)判決是否決了中央在回歸前審查香港原有的法律時(shí)，認(rèn)為這條法律是符合基本法的規(guī)定的。這些法官對回歸后的香港憲制秩序，明顯有一個(gè)非常錯(cuò)誤的理解。不單止如烈顯倫指出，他們把自己抬高到全國人大的位置，實(shí)際上在另一案例，即1999 年終審法院對“吳嘉玲案”的判決，更主動(dòng)表示自己有權(quán)審查全國人大及其常委會(huì)的決定，如認(rèn)為其決定違反基本法，可以將它否決。這是使自己的權(quán)力起碼在法律問題上超越國家的主權(quán)機(jī)關(guān)。這與烈顯倫指出的上列案例的思維同出一轍。香港的一些法官如何理解回歸后在香港確立的“憲制秩序”是問題的根源。法院對“一國兩制”政策的理解，不單止是像烈顯倫說的“遲鈍得令人瞠目結(jié)舌”，而是存在嚴(yán)重的政治及法律上的錯(cuò)誤。這種情況并沒有因?yàn)榻K審法院在事后作出澄清的聲明，而有根本的變化。

1999 年香港特區(qū)終審法院在“吳嘉玲案”中，欲將其已建立的特區(qū)內(nèi)部司法審查權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大，跳出香港“一制”，挑戰(zhàn)全國人大常委會(huì)，聲明自己有權(quán)審查包括全國人大常委會(huì)在內(nèi)制定的法律的合憲性。這是無中生有的舉動(dòng)，此聲明與案件的內(nèi)容無直接關(guān)系，終審法院這種做法是完全沒有必要的。終審法院不僅欲通過該案，以美國“馬伯里訴麥迪遜”一案的方式，樹立其違反基本法審查權(quán)的最高地位，更欲在香港建立自己對任何法律，包括全中國的法律，在涉及基本法時(shí)的最高權(quán)威解釋的地位。

整件事情真正的關(guān)鍵，是香港特區(qū)終審法院能否以違反基本法為理由，廢除全國人大或全國人大常委會(huì)所制定的法律。這一爭議只能是一個(gè)有關(guān)政治權(quán)力的斗爭，誰會(huì)勝誰會(huì)??？結(jié)果是很明確的。終審法院挑起這一爭議，是以社會(huì)信心及穩(wěn)定作為他們的籌碼，以為中央會(huì)投鼠忌器，像對待終審法院自立違反基本法審查權(quán)一樣，忍氣吞聲地接受這一現(xiàn)實(shí)。

香港特區(qū)終審法院作為一個(gè)地方司法機(jī)構(gòu)，竟然聲稱自己的權(quán)力凌駕于國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)之上，這并不是個(gè)法理問題。這一判詞內(nèi)的聲明并沒有提出任何理據(jù)，如真的要尋找法理根據(jù)，也不會(huì)找得到，因?yàn)樗静淮嬖凇Ｏ愀鄣姆ü僖膊桓覍ⅰ八慕窃瓌t”寫進(jìn)他們的判詞。公平地說，美國憲制史上劃時(shí)代的判決——“馬伯里訴麥迪遜”一案，建立了美國聯(lián)邦最高法院對憲法解釋的最高權(quán)威，以及推翻國會(huì)通過的法律的權(quán)力，也是沒有法理支持的，這正是為什么該案是法律史上劃時(shí)代的一案和創(chuàng)造新法理的一案。法院作為對憲法最終的權(quán)威解釋者的安排，只能是個(gè)政治安排，它只在國會(huì)沒能通過立法或修憲的行為來推翻這個(gè)判決，加上經(jīng)過長時(shí)間實(shí)行而不再受到挑戰(zhàn)的情況下，才被社會(huì)接受下來，變成制度的一部分。香港特區(qū)終審法院的這個(gè)思維，很可能是來自該案例，但該案發(fā)生的環(huán)境與情況明顯與香港的情況完全不同。終審法院這一判詞，引發(fā)了一場涉及司法體制的政治沖突，造成一場嚴(yán)重的政治危機(jī)。香港特區(qū)終審法院倘堅(jiān)持己見，并繼續(xù)以此原則判案，這一矛盾是沒法在司法或立法途徑上解決的，只能采取政治方法。最后，在中央做了大量工作后，香港特區(qū)終審法院破格地在判案以外發(fā)表聲明，在沒有承認(rèn)錯(cuò)誤及否定先前判詞的前提下，申明了立場，化解了這場政治危機(jī)。

香港特區(qū)終審法院的判詞，引發(fā)了兩個(gè)反應(yīng)，一是全國人大常委會(huì)在香港特區(qū)政府的請求下，首次對基本法的條文進(jìn)行了解釋，并推翻了終審法院因這一判詞而做成的實(shí)在法律（但并不推翻判決本身）；而更重要的，是中央明確表示不同意香港特區(qū)終審法院這一判詞的意見，即終審法院認(rèn)為它可以判定國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法行為是否符合基本法，并有權(quán)以此理由宣布其無效。

無論是內(nèi)地還是香港的法律界和學(xué)術(shù)界，事后都沒有對終審法院1999 年的這一行為進(jìn)行深入的研究和探討。這部分是基于法院的內(nèi)部討論并不公開，司法人員習(xí)慣上亦不會(huì)公開參與這些討論，以致外界要深入了解會(huì)有困難。香港的法律界及學(xué)術(shù)界，事發(fā)時(shí)積極地參與了討論，但事后卻出奇地對終審法院這一重大舉動(dòng)沒有作深入的分析和探討。此外，香港特區(qū)政府大概希望事情能快點(diǎn)成為過去，這也是對事件不作深究的原因。到目前為止，可以說這一問題已有結(jié)果，但并沒有論述。

（三）背后的理論框架：四角原則

“四角原則”是香港大律師、當(dāng)年的香港基本法咨詢委員會(huì)執(zhí)委會(huì)成員張健利首先提出來的。他在起草基本法的過程中，提出基本法應(yīng)該是一份能自我“滿足”的文件。所謂“四角”，是指基本法這份文件的四個(gè)角，“四角原則”就是不應(yīng)也不能讓文件以外的任何因素，如立法原意、政策、政治考慮甚至（特別是）內(nèi)地機(jī)關(guān)等等，介入解釋這份文件的內(nèi)容。這即是所謂“自給自足”的前提條件。然而，這個(gè)概念早就被起草委員會(huì)否定了，因?yàn)橄愀鄄皇且粋€(gè)獨(dú)立國家，它的憲制性文件并非來自本身，而是來自中央，故中央得保留一定的角色和權(quán)力。

“四角原則”這一理念在香港法律界中獲得不少人的認(rèn)同。當(dāng)時(shí)有人就稱想將香港打造成一個(gè)獨(dú)立的政治實(shí)體，“四角原則”就是這一陽謀的理論基礎(chǔ)。這種思維可以說是“港獨(dú)”的淵源之一，在回歸20 多年后的香港不但沒有消散，還有所發(fā)展。法律界中不少人，特別是反對派一再公開批評北京“干預(yù)”香港事務(wù)。這種說法包含了一個(gè)不言而喻的立場，即“高度自治”意味著中央政府對香港特別行政區(qū)沒有主權(quán)性的監(jiān)督權(quán)。這方面的一個(gè)例子是最近一些人拿基本法第22 條，攻擊香港中聯(lián)辦發(fā)表的一項(xiàng)聲明。對大多數(shù)人來說似乎是顯而易見的一個(gè)事實(shí)，即中央政府對特區(qū)享有“全面管治權(quán)”。但是，大律師公會(huì)對此提出異議，在質(zhì)問香港特區(qū)政府的政制及內(nèi)地事務(wù)局局長的信中，稱這是政府的“新近主張的憲制立場”。這一態(tài)度表示了他們根本不接受1997 年香港回歸、中國宣布對香港恢復(fù)行使主權(quán)的含義。實(shí)際上是這些人口頭上接受中國對香港恢復(fù)行使主權(quán)，但實(shí)際上從來都在打造及推動(dòng)香港成為一獨(dú)立或半獨(dú)立的政治實(shí)體，任何中央的介入都必然遭到反對及抗拒。這是香港回歸后，未能有效解決的一個(gè)根本問題。

（四）人權(quán)保障與公眾利益

基本法內(nèi)有獨(dú)立的保障人權(quán)的條款，類似美國憲法的人權(quán)修正案。這些條文凌駕于香港的一般法律，故出現(xiàn)了針對一般法律及政府行為要求司法復(fù)核的可能。

回歸后的香港法庭不斷要處理很多人權(quán)與公眾利益與個(gè)人利益沖突的案件，如警方以公共秩序理由反對一些人在某些時(shí)段及地方舉辦游行，這一決定與一些人表達(dá)自由的權(quán)利自然產(chǎn)生矛盾，法庭被要求作出取舍。一方面是公眾秩序及受活動(dòng)影響的個(gè)人利益（如沿途的商號、公交企業(yè)，因這些活動(dòng)而承受的損失），另一方面是個(gè)人的權(quán)利。法庭基于什么作出決定？那一定不是根據(jù)什么法律。是不是如新加坡，規(guī)定示威及政治的公眾集會(huì)只能在公園一個(gè)角落地方進(jìn)行才違反個(gè)人的基本權(quán)利，還是必須像香港，讓這些人在熱鬧繁盛的大街大道，如銅鑼灣到中環(huán)、尖沙咀到旺角，進(jìn)行這些表達(dá)意見及訴求的活動(dòng)，才符合維護(hù)基本人權(quán)的要求呢？這明顯不是一個(gè)法律問題。

烈顯倫指出法院持續(xù)地讓公共利益及其他人的利益，屈從于這些人的個(gè)人權(quán)利，應(yīng)是個(gè)不爭的事實(shí)。這些判決不是基于法律及事實(shí)，完全是基于法官個(gè)人的價(jià)值取態(tài)、政治傾向、偏好及對環(huán)境情況的認(rèn)知而作出的決定。這是回歸前司法界不會(huì)面對的情況，那時(shí)法庭只能尊重行政部門的判決，因?yàn)槠渥陨聿]有這些能力及經(jīng)驗(yàn)。更重要的是并沒有法律根據(jù)去否定行政機(jī)關(guān)的這個(gè)決定。雖然1992 年時(shí)，港英政府匆匆忙忙在香港通過了《人權(quán)法案》，已為這打下基礎(chǔ)。

回歸后，香港的司法界自行為自己多添了一個(gè)政治任務(wù)，就是以保衛(wèi)人權(quán)自由為自己的天職。這本身不一定有問題，只是他們同時(shí)忘記了自己對維護(hù)公眾利益及其他受影響的群體及個(gè)人的利益也有同樣的或更大的責(zé)任。對以暴力任意破壞公私財(cái)物的行為，以因?yàn)樽约嚎隙罢J(rèn)同這些行為背后的所謂“崇高正義”目標(biāo)，而不作有阻嚇作用的懲罰，令犯法的人認(rèn)為自己的個(gè)人訴求至高無上，任何手段都是合理的，這些偏袒客觀上鼓勵(lì)了街頭的暴力活動(dòng)。烈顯倫認(rèn)為法院對過去一年來街頭出現(xiàn)的混亂及暴力破壞行為負(fù)有非常重要的責(zé)任，這是一個(gè)公正及嚴(yán)厲的批評。

香港的一宗案件可清晰地反映，香港的一些法官在處理人權(quán)案件時(shí)“離地”、離譜的情況。香港的高等法院在2007 年駁回特區(qū)政府的一個(gè)上訴，維持原訴庭的一項(xiàng)判決。該判決推翻了香港規(guī)定，即在一定年紀(jì)以下或在公眾地方進(jìn)行的男子之間的肛交行為乃非法的這個(gè)法律。理由是有關(guān)法律涉及性別歧視，違反了男同性戀者的人權(quán)。法官認(rèn)為，社會(huì)的道德觀念已改變，該法律對男女的情況處理有別，不符法律面前人人平等的原則。這一判決非常奇怪。法官口口聲聲要維護(hù)男女平等，卻無視男女在肛交這行為上的生理分別。況且，法律明顯是為了保護(hù)未成年男子，而在公眾地方進(jìn)行任何形式的性行為，都應(yīng)該是違法的（原有這一規(guī)定是因?yàn)橐郧坝泻芏噙@些行為，多是在香港的公共廁所進(jìn)行的），核心問題根本與性別歧視無關(guān)。此外，基本法并無禁止性別歧視的條文，法官引用的原則應(yīng)來自“國際人權(quán)公約”。但按原有普通法的規(guī)定，法庭不能直接引用國際條約，其效力要通過當(dāng)?shù)胤陕鋵?shí)執(zhí)行。法官在這種情況引用了“法律面前人人平等”的原則，這可導(dǎo)致很多照顧到性別差別的法律都會(huì)變得無效的荒謬情況。

此前香港特區(qū)終審法院對一涉及同性關(guān)系的案件，再以法律面前人人平等、反對性別歧視的原則，認(rèn)為同性伴侶在沒有任何合法的婚姻關(guān)系下，也可以根據(jù)現(xiàn)有的法律承受另一方的遺產(chǎn)，并就此勒令香港特區(qū)政府及立法會(huì)修改有關(guān)法律關(guān)于婚姻的定義。這就是香港回歸后的司法制度嗎？這是依法判案嗎？這是司法獨(dú)立嗎？

核心的問題是，法官要做的這個(gè)“平衡”不是純基于法律的，這個(gè)“平衡”是政治的，是價(jià)值觀的問題！也就是回歸以后，香港的司法制度首次承擔(dān)起政治判決的責(zé)任，因?yàn)樗巡辉僦豢捶?，而是看兩個(gè)沖突的價(jià)值觀念，然后由法庭去“平衡”它，但這個(gè)“平衡”怎樣決定，二八分、三七分、四六分，這由法官判斷，而不是根據(jù)法律的政治基礎(chǔ)去決定的。這一轉(zhuǎn)變是我們過去20 多年面對的難題，就是將我們從英式的普通法轉(zhuǎn)變成美式有成文憲法、有人權(quán)法的制度。這是非常大和基本性的轉(zhuǎn)變。但是，我們的法官不單止沒變，對法官的要求、訓(xùn)練也一點(diǎn)沒變。而香港的法官在這些新角色及空間下，面對新的問題，就全面放任地發(fā)揮他的個(gè)人取態(tài)，成為了改變社會(huì)的先鋒隊(duì)。

（五）違反普通法慣例，直接引用國際條約

《中英聯(lián)合聲明》簽署后，基本法完成起草工作，在英國的背后推動(dòng)下，香港的法律界改變了司法系統(tǒng)內(nèi)處理國際條約的做法，讓法庭審理案件時(shí)，直接引用了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利國際公約》這兩部國際公約的條文。方法是通過制定《人權(quán)法案》，將這兩部公約的內(nèi)容變成香港法律的一部分。這當(dāng)然有法律體制上的問題，因?yàn)椤昂蠓▋?yōu)于前法”的原則，這一法律不能駕馭將來的法律，故只能設(shè)計(jì)成指示性的條文，要求以后的處理盡量要按《人權(quán)法案》的原則執(zhí)行。但這一先例一開，實(shí)質(zhì)上是造成了法庭可以直接引用兩部公約的內(nèi)容的做法。這對檢控部門也造成影響，他們對引用某些法律起訴違法的人，也要考慮這些原有法律是否違反1992 年通過的《人權(quán)法案》。

回歸前，根據(jù)香港傳統(tǒng)的法制，法院是不能直接引用國際條約的內(nèi)容來判案的。對香港的法院來說，香港的法律均是符合香港通過英國參與的國際條約的，這是英國政府一直向國際社會(huì)宣示的態(tài)度，香港法庭不會(huì)就這些爭議作出判斷，如有問題，那是簽約主體（回歸前是英國，回歸后是中國）與國際機(jī)構(gòu)之間的問題，法庭不過問這些事。香港法庭直接引用國際條約來審案的做法，實(shí)際上違反了《中英聯(lián)合聲明》和基本法第39 條的規(guī)定，即該等公約要按原來的形式在香港實(shí)施。

（六）對政府的施政造成的阻礙

司法行為在香港回歸后，成為影響香港特區(qū)政府施政的最不明確的一個(gè)因素。主要是出現(xiàn)了不同背景的人、企業(yè)或團(tuán)體以提出司法復(fù)核的方式，挑戰(zhàn)政府的一些施政。有一些案件，特別是涉及土地使用、城市規(guī)劃的問題，起訴主要是為了拖延時(shí)間，即使沒有勝訴的可能。針對政府的司法復(fù)核，除了挑戰(zhàn)現(xiàn)成的新舊法律外，在城市基建、規(guī)劃、土地使用、環(huán)保、古物保育、公共秩序這幾個(gè)大范圍最受影響。一個(gè)極端的案例，是花費(fèi)近千億的港珠澳大橋，因?yàn)橐粋€(gè)街坊阿伯（上文提到的“司法復(fù)核王”）在政府的法律援助下提出異議，整個(gè)工程就被拖延一年多，浪費(fèi)了數(shù)十億港元。類似大大小小的例子多不勝數(shù)。起訴人以環(huán)保條例、古物條例、城市規(guī)劃條例挑戰(zhàn)政府的具體計(jì)劃，最起碼的實(shí)質(zhì)阻礙是拖延，更嚴(yán)重的則是使得政府要改變計(jì)劃，承擔(dān)更大的成本或干脆擱置。事實(shí)是政府在內(nèi)部政策醞釀時(shí)，很多時(shí)候就因?yàn)榭赡芤鎸λ痉◤?fù)核，而干脆擱置政策。更有表面證據(jù)顯示，有些利益集團(tuán)利用社會(huì)上這些非政府團(tuán)體，替他們出面以司法復(fù)核的形式去阻止一些政府的基建項(xiàng)目或公共政策的執(zhí)行。

在非法“占中”事件中，反對派人士可以以集會(huì)、言論自由的理由得到法庭判決的支持，反對政府在自己總部大樓前面的廣場限制公眾集會(huì)。這是一個(gè)回歸后個(gè)人權(quán)利與公眾秩序沖突既典型又荒謬的司法取舍決定。法庭似乎是要允許個(gè)人有權(quán)在你面前一尺之近距離表達(dá)意見，才算能滿足其個(gè)人自由，而其他的東西都不用考慮。

烈顯倫指出，當(dāng)法院處理一些港人的不滿，又涉及基本法時(shí)，“法院允許律師玩法證游戲，利用基本法中的條款作為大規(guī)模殺傷性武器，打擊政府機(jī)構(gòu)和其他機(jī)構(gòu)”。司法機(jī)構(gòu)的行為對香港的管治已造成重大的困難及阻礙已經(jīng)是一個(gè)公認(rèn)的事實(shí)，雖然對此有人喜，也有人愁。如上述的多個(gè)例子，問題多不出在對基本法的解釋，而出在有成文憲制性法律的情況下，法官角色和處事空間的變化，以及法官群體內(nèi)一些人的價(jià)值取態(tài)和政治傾向，被容許得到較大的發(fā)揮。這不是全國人大常委會(huì)釋法可以解決的問題。

（七）判決與社會(huì)后果

在1999 年的居港權(quán)案中，有人說終審法院沒有考慮判決的社會(huì)影響。這并不是事實(shí)。在該案的判詞中，法官詳細(xì)分析了自己的判決所造成的后果（包括上訴庭和終審?fù)ィ麄冋J(rèn)為其判決的效果只涉及一代人，之后這種情況便會(huì)消失，對香港人口影響不大。然而，法官認(rèn)為維護(hù)人權(quán)事大，所以作出這樣的判決。但是他們的推論邏輯是錯(cuò)誤的。根據(jù)筆者的推算（見筆者在香港《東方日報(bào)》1999 年5 月21—28 日連載，以及同年香港《經(jīng)濟(jì)日報(bào)》5 月22 日的兩篇文章），如按終審法院對基本法第24 條的解釋，影響會(huì)延續(xù)四至五代才終止，涉及的人數(shù)可達(dá)兩百多萬。特區(qū)政府在別無他法的情況下，被迫向全國人大常委會(huì)尋求釋法。全國人大常委會(huì)迅速回應(yīng)，以阻止大量內(nèi)地居民利用終審法院這個(gè)錯(cuò)誤判決取得香港的永久居留權(quán)，防止香港出現(xiàn)嚴(yán)重的社會(huì)及管治問題，都是合情合理合法的做法，不應(yīng)受到質(zhì)疑。

香港特區(qū)終審法院的問題，不在它開始時(shí)不愿意考慮自己判決的社會(huì)效果，而在它嘗試這樣做時(shí)，非常缺乏這方面的經(jīng)驗(yàn)及對社會(huì)事務(wù)的認(rèn)識，以致犯錯(cuò)的機(jī)會(huì)非常高，而且有時(shí)后果更非常嚴(yán)重。作為證明香港特區(qū)終審法院在這方面有所轉(zhuǎn)變、愿意考慮判決的社會(huì)效果而引述的例子“莊豐源案”，現(xiàn)今的事實(shí)證明法官當(dāng)時(shí)的判斷也是錯(cuò)誤的，而且錯(cuò)得非常嚴(yán)重。因?yàn)樵擁?xiàng)判決引發(fā)大量內(nèi)地產(chǎn)婦（從2001 年起每年約8000 人，持續(xù)增加至2005 年幾近2 萬人）以合法或非法的途徑，進(jìn)入香港產(chǎn)子，以為其子女取得香港永久性居民的身份。這已經(jīng)在香港造成產(chǎn)婦服務(wù)供應(yīng)不足、醫(yī)療系統(tǒng)財(cái)政收入流失、社會(huì)分化等問題，將來這些孩子長大后，更將帶來另一波嚴(yán)重的社會(huì)后遺癥。法官對自己的判決引發(fā)的后果是錯(cuò)判的，他只看眼前的情況，不看判決后會(huì)造成的長遠(yuǎn)影響。法官在這方面犯錯(cuò)機(jī)會(huì)高的原因，除了這一工作不是港英時(shí)期香港法官工作上的要求，其缺乏處理涉及憲法、基本法案件的經(jīng)驗(yàn)外，亦由于法官職業(yè)生涯一般與社會(huì)較為脫節(jié)，此外，終審法庭引入的外籍法官，對香港情況更不了解，也是重要的原因。

另外一種錯(cuò)誤見于另一居留權(quán)案的判例。問題是到底有多少人，因出生時(shí)父母是香港人而成為香港人呢？判詞說，一代人而已，就算他們都來了，七年后成了香港人，下一代便沒有了這個(gè)問題了。這是個(gè)錯(cuò)誤的推論。我曾引用一個(gè)想象的情況，以一個(gè)老人為兒子爭取居留權(quán)來說明這一問題，但結(jié)果是真的出現(xiàn)了這種案例。一個(gè)七十多歲的老伯為五十歲的兒子申請居留權(quán)。當(dāng)他兒子爭取到居留權(quán)，并住滿七年后，他當(dāng)時(shí)的三四十歲的子女也順理成章可取得居留權(quán)，那么這老伯的孫兒再過七年后，這孫兒近二十多歲的兒子也會(huì)取得居留權(quán)，如他已有孩子，也可以來香港定居，最后只因?yàn)檫@一代人年紀(jì)太小，不會(huì)有子女，這連鎖反應(yīng)才停下來。這樣推算，雖然不會(huì)像滾雪球般滾下去，但起碼影響四五代人。法院的法官分明是計(jì)錯(cuò)數(shù)。在全國人大常委會(huì)通過釋法叫停這種情況前，已有5000 多人根據(jù)該判例申請永久居民的身份。

這類問題并沒有直接的解決辦法，只能希望訴訟雙方在遇到這些情況時(shí)，多向法庭提供專家證人，盡量協(xié)助法官評估各種判決的社會(huì)后果，而同時(shí)法官又能以較謙虛、慎重和保守的態(tài)度，去處理特別是涉及移民和居留權(quán)的這類案件。

（八）濫用外國案例的影響

烈顯倫在文章中指出的另外一個(gè)問題，是“香港法院在這些案件中，最大程度地用輕描淡寫的方式，援引海外晦澀難明的規(guī)范和價(jià)值——這些價(jià)值和規(guī)范既與案件的具體問題無關(guān)，也完全不適合香港的情況。這種做法是根本錯(cuò)誤的，也與普通法的宗旨相違背”。是否容許香港法院引用其他普通法地區(qū)的案例，是基本法起草時(shí)的一個(gè)重要問題。當(dāng)時(shí)中央并沒有猶豫，同意了這個(gè)安排，反映了當(dāng)時(shí)他們對香港司法界及制度的高度信任。但事后事實(shí)證明香港的司法界是誤用了這個(gè)信任。如烈顯倫指出，外國的案例產(chǎn)生的環(huán)境，他們法官的價(jià)值觀及政治取態(tài)，與香港社會(huì)都有重大的差異。使用這些案例時(shí)應(yīng)非常謹(jǐn)慎，并應(yīng)認(rèn)真考慮這些判決背后的非法律原因。但顯然香港的法官并沒有這樣做，結(jié)果是令香港原有的法律制度有違普通法的優(yōu)良傳統(tǒng)，面臨巨大的不確定性。

（九）小 結(jié)

香港回歸后出現(xiàn)的司法問題，首先是因?yàn)橄愀鄣姆ㄍピ跊]被挑戰(zhàn)下，自己確立了自己的所謂對違反基本法的審查權(quán)。這一情況引發(fā)了一系列的后果，首先是法院對操作新權(quán)力缺乏認(rèn)識及經(jīng)驗(yàn)，更因這一改變出現(xiàn)的空間，原來謹(jǐn)慎處事的法官將法庭變成積極發(fā)揮個(gè)人政治、價(jià)值取向的大舞臺(tái)，這都在司法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、包容、默許甚至乎鼓勵(lì)和支持下發(fā)生的。這些司法行為對香港的管治造成極大困難，對社會(huì)的普遍價(jià)值造成重大沖擊，是香港的社會(huì)穩(wěn)定惡化、政府施政困難、管治困難的一個(gè)重要原因。

三、結(jié)語

前終審法院常任法官烈顯倫指出，新的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法》第44 條規(guī)定，由行政長官而不是由首席法官負(fù)責(zé)挑選法官處理國家安全案件，可能反映北京對香港司法機(jī)構(gòu)已失去信任。如這是真實(shí)的，這涉及“一國兩制”在香港能否繼續(xù)運(yùn)作好的問題。因?yàn)槿缰醒雽ο愀廴齻€(gè)部門中的一個(gè)——司法部門，失去信心，這是一個(gè)任何一方雖然考慮可能不同，但都不可能接受的情況。他認(rèn)為“為了讓‘一國兩制’正常運(yùn)轉(zhuǎn)，香港與中央政府之間必須相互信任”，這是顯而易見的道理。他指出當(dāng)前“是香港歷史上的關(guān)鍵時(shí)刻。在未來幾年中作出的決定將永遠(yuǎn)設(shè)定香港歷史發(fā)展的方向。香港要么成為大灣區(qū)與外界的閃耀紐帶，要么成為華南海岸一個(gè)微不足道的中小城市”。這是一個(gè)“老香港”的肺腑之言。

對回歸以來香港司法機(jī)構(gòu)的運(yùn)作及出現(xiàn)的問題，中央和香港特區(qū)都有必要進(jìn)行改變及調(diào)整。如不改變這種情況及有效處理這問題，對香港特區(qū)“一國兩制”能否持續(xù)正確落實(shí)，各方面都會(huì)產(chǎn)生很大的疑問?；痉ㄔ谙愀垡褜?shí)施了二十多年，積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，也是時(shí)候作一個(gè)較全面的總結(jié)了。

“一國兩制”的實(shí)踐，為國家的政法工作提出了新課題，也造成了一些沖擊和挑戰(zhàn)。全國人大常委會(huì)的釋法功能，就是一個(gè)好例子。這個(gè)原來在建國后鮮有應(yīng)用的機(jī)制，因?yàn)椤耙粐鴥芍啤钡膶?shí)踐，就曾多次被啟動(dòng)起來。通過多次操作，機(jī)制會(huì)日趨完善。一個(gè)較積極又主動(dòng)的釋法機(jī)制，是否也是補(bǔ)充目前國家立法、修法工作的辦法呢？這也是一個(gè)值得探討的問題。

香港回歸后實(shí)行“一國兩制”政策，除了要穩(wěn)定香港社會(huì)外，香港“一制”的經(jīng)驗(yàn)也有為國家發(fā)展作出參考的作用。香港特區(qū)司法運(yùn)作在回歸后出現(xiàn)的亂局，凸顯了違反基本法的審查權(quán)、司法復(fù)核這些司法程序的復(fù)雜性及結(jié)構(gòu)性問題。