張 慧，成 功

（湖南工商大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 長沙 410205）

一、涉犯罪合同效力問題的理論背景及分析框架

隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的多元化和復(fù)雜化,法律規(guī)范對于公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)規(guī)則與體系愈發(fā)完善，由于財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件要素與民事法律關(guān)系存在密切的關(guān)聯(lián)性，一旦發(fā)生犯罪，極易出現(xiàn)刑法與民法的交叉與重疊現(xiàn)象。尤其是，當(dāng)民事主體簽訂或履行合同過程中實(shí)施刑事犯罪時(shí)，其所簽訂的合同效力認(rèn)定問題。長期以來，審判人員有一個(gè)樸素的觀念：刑法是禁止性色彩最濃的強(qiáng)制性規(guī)定，私法行為一旦涉及到公法的要素（侵犯社會的公共利益），即因違反合同法第五十二條第五項(xiàng)“法律強(qiáng)制性規(guī)定”而無效①合同法第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，是指既不能違反“民法中的強(qiáng)制性規(guī)范”，并且還不能違反“其他部門法中的禁止性規(guī)范”。參見李國光：《合同法解釋與適用（上冊）》，新華出版社，1999，第163頁。。最高人民法院雖對此表明了立場②《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定：借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力。，認(rèn)為即便借款行為被生效判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪的，借貸合同并不當(dāng)然無效，法院應(yīng)根據(jù)合同法等法律規(guī)定認(rèn)定合同效力。如此是否意味著刑事法律規(guī)范不再成為合同法第五十二條所指“法律”？構(gòu)成犯罪不能成為認(rèn)定合同無效的理由？

此類案件之所以會成為司法實(shí)踐的難題，很大程度上在于人們對于相關(guān)理論（即公法與私法區(qū)分理論）缺乏深入理解。早在羅馬法時(shí)期，法律就被烏爾比安劃分為兩類：公法與私法。公法與國家公共利益聯(lián)系密切，私法則是與個(gè)人利益相關(guān)[1]。伴隨著大陸法系國家對羅馬法的繼受，此種分類方式在大陸法系國家法典編纂與法制改革過程中的應(yīng)用最為廣泛，其在建構(gòu)法律體系的過程中也是考量最多的因素[2]。公法與私法對立，最主要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整對象（橫向關(guān)系與縱向關(guān)系）和調(diào)整目的（個(gè)體利益或群體利益、總體利益）的不同[3]，此分類除具有理論意義外，還具有實(shí)際價(jià)值。作為調(diào)整公共利益的公法不能入侵私法法域之中，否則便是國家對意思自治的壓制。相應(yīng)地，調(diào)整個(gè)體利益的私法也不能隨意介入公法的領(lǐng)域，否則也是對國家權(quán)利的干預(yù)。公法與私法的區(qū)別，實(shí)可稱為現(xiàn)代法的基本原則和整個(gè)法秩序的邏輯基礎(chǔ)[4]。

根據(jù)上述理論，公法與私法作為法秩序構(gòu)造中最為重要的兩極，對于同一行為、同一對象的判斷必不相同，應(yīng)秉持各自自洽的基本原則。有鑒于此，對于有可能侵害社會公共利益的犯罪行為，則可在刑法立場上予以制裁；對于有可能侵犯個(gè)人權(quán)益、影響意思自治實(shí)現(xiàn)的私法行為，則可在民法范疇內(nèi)予以制約。

于此，擬遵循下述分析框架：首先，在法律解釋論上，就涉犯罪合同的適法規(guī)范予以解讀，尤其是對涉犯罪合同“當(dāng)然無效論”的司法觀點(diǎn)予以批駁；其次，以民間借貸合同為例，從法律行為①法律行為是指當(dāng)事人旨在根據(jù)意思表示的內(nèi)容獲得相應(yīng)法律效果的行為。我國通稱為民事法律行為。自薩維尼以來，大陸法系都將法律行為通常置于“法律上的行為”之中。在概念的分類體系中，法律行為和違法（不法）行為處于同一位階，二者共同構(gòu)成“法律上的行為”之下位概念。但是，法律行為成立不以“合法性要件”為前提。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社，2016，第80-92頁；亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版社公司，2000年版第102頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社，2014，第240頁。有鑒于此，本文所涉“法律行為”均不以“合法性”要件為前提。及意思表示角度，對典型的涉犯罪合同效力展開詳細(xì)論述；最后，就涉犯罪合同“并不當(dāng)然無效”的解釋結(jié)論予以論證。

二、涉犯罪合同“當(dāng)然無效論”之批判

我國合同法第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效制度。盡管從文義理解上刑法屬于強(qiáng)制性規(guī)范范疇，但違反刑法規(guī)范是否等同于“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定”則不無疑問②例如，有刑法學(xué)者提出的一個(gè)很尖銳的問題：刑法是保護(hù)法，你們都認(rèn)為涉嫌詐騙的合同可能是有效合同，難道要刑法懲治合法行為嗎？參見李志剛：《民商審判前沿爭議、法理與實(shí)務(wù)——“民商法沙龍”微信群討論實(shí)錄》，人民法院出版社，2019，第134頁。。

（一）司法實(shí)踐的錯(cuò)誤邏輯

在“湛江龍福企業(yè)有限公司與楊志軍借款合同糾紛案”中③參見最高人民法院（2011）民申字第1559號民事裁定書。，最高人民法院的裁判要旨認(rèn)為，當(dāng)事人違反刑法的行為，就是違反合同法第五十二條第五項(xiàng)所指“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，因其已構(gòu)成合同詐騙罪，故涉案合同無效。此種以民事主體實(shí)施合同過程中，因其行為違法而認(rèn)定合同“當(dāng)然無效”的觀點(diǎn)可謂是屢見不鮮，這在我國司法實(shí)踐中有著極強(qiáng)的司法慣性以及法理支撐④例如，吉林省高級人民法院（2009）吉民三終字第82號民事判決書［該判決被最高人民法院（2011）民申字第1559號民事裁定維持］的說理：黃元福以龍福公司和該公司法定代表人的名義向楊志軍借款139萬元的行為已經(jīng)觸犯《中華人民共和國刑法》，構(gòu)成單位合同詐騙罪，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)之規(guī)定，雙方之間的借款合同因違反法律而無效。類似說理還可以見于（2013）洪民初字第2955號民事判決書；（2015）浙杭商終字第635號民事判決書。?？v觀司法實(shí)踐的判決思路和學(xué)界理論可知，法院得出涉犯罪合同“當(dāng)然無效”的邏輯是將民事主體違反刑法規(guī)范的行為直接等同于違反“法律的強(qiáng)制性規(guī)定”，從而推導(dǎo)出涉案合同當(dāng)然無效的判決。

從文義上理解，刑法應(yīng)為強(qiáng)制性法規(guī)，但據(jù)此得出的合同當(dāng)然無效的結(jié)論具有明顯的缺陷。首先，將“刑法”直接同等于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，擴(kuò)大了效力性強(qiáng)制性規(guī)范的外延。其次，假設(shè)刑法的具體條款屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)范，那么也無法得出，刑法給付犯罪行為人刑事制裁時(shí)民法也應(yīng)當(dāng)給予他同樣的否定評價(jià)。如刑法中對于犯罪行為人盜搶而來的贓物會給與否定評價(jià)，但該贓物流入市場時(shí)，被不知情的買主按照市場價(jià)格買走時(shí)，民法卻對善意買受人予以保護(hù)⑤例如，《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（2014年9月1日）第十一條前半段規(guī)定“被執(zhí)行人將刑事裁判認(rèn)定為贓款贓物的涉案財(cái)物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，人民法院應(yīng)予追繳”，但是，“第三人善意取得涉案財(cái)物的，執(zhí)行程序中不予追繳?！笨梢姡谭▽τ诜缸镄袨槿怂秘?cái)產(chǎn)及其收益作出了應(yīng)當(dāng)“追繳”的否定評價(jià)，但仍然適用民法的善意取得制度。。再者，“強(qiáng)制性規(guī)定”與“任意性規(guī)定”只是民法范疇的特有概念，二者也只是站在私法自治立場劃分的，實(shí)際沒有涉及到公法的利益⑥強(qiáng)制性規(guī)定是指，不論當(dāng)事人意思如何，均應(yīng)適用的規(guī)定，且具有強(qiáng)制適用的效力。相對應(yīng)的概念即為任意性規(guī)定。前者劃定私法自治的界限，后者可為私法自治的補(bǔ)充。參見我妻榮：《新訂民法總則》，中國法制出版社，2008，第255頁。。顯然，文義解釋所得結(jié)論看似嚴(yán)絲合縫，既不符合體系解釋，也有悖于一般法理。

實(shí)際上，根據(jù)私法與公法區(qū)分的理論，民法與刑法應(yīng)當(dāng)保持自洽精神，原則上只適用本部門內(nèi)的規(guī)則。民法范疇中的法律行為與刑法范疇中的犯罪行為應(yīng)屬于性質(zhì)截然不同的行為。一方面，犯罪行為是否成立，不會問及法律行為效力；另一方面，法律行為是否有效，在體系上并不當(dāng)然地、自動(dòng)地受到犯罪行為是否成立的影響[5]。犯罪行為成立與否是一種事實(shí)性質(zhì)的陳述，而法律行為的效力判斷則是規(guī)范性質(zhì)的陳述，這二者所針對的對象并不相同[6]。刑法給與犯罪行為人否定評價(jià)時(shí)，民法無須給予否定回應(yīng)。因此，違反刑法規(guī)范的行為并同等于違反“法律的強(qiáng)制性規(guī)定”，是不能得出涉犯罪合同當(dāng)然無效的結(jié)論。

（二）“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”釋義

盡管從文義上理解刑法應(yīng)屬于強(qiáng)制性規(guī)定范疇，但并不能得出違反刑法的法律行為等同于“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定”的行為。事實(shí)上，我國合同法第五十二條沒有任何規(guī)定表明在“有疑義”時(shí)，法院可以基于一方民事主體違反刑法規(guī)范，而認(rèn)定合同無效的類推或解釋。申言之，對于合同無效的問題，僅以具體的法律行為規(guī)定為準(zhǔn)。這一點(diǎn)，從規(guī)范角度出發(fā)對其進(jìn)行歷史性考察，便可理解。

在1900年的《德國民法典》第134條規(guī)定：法律不另有規(guī)定的，違反法定禁止的法律行為無效[7]。隨著德國市場經(jīng)濟(jì)和社會化大生產(chǎn)的不斷發(fā)展，工業(yè)社會開始出現(xiàn)壟斷和不正當(dāng)競爭現(xiàn)象，一系列諸如經(jīng)濟(jì)危機(jī)、社會不平等問題的出現(xiàn)，民法等私法規(guī)范對市場經(jīng)濟(jì)起到了有效的調(diào)節(jié)作用。它亟待國家主動(dòng)干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)，發(fā)揮宏觀調(diào)控手段以保障市場經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行，其中那些具有干預(yù)經(jīng)濟(jì)屬性的禁止性規(guī)定便在私法領(lǐng)域發(fā)揮出極大的作用[8]402。于是，圍繞著市場經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行與發(fā)展，公法規(guī)范不斷進(jìn)入到私法領(lǐng)域，形成了諸多的禁止性規(guī)定。民事主體只要“稍有不慎”，便有可能違反法律的禁止性規(guī)定[9]。為此，德國民法理論的普遍觀點(diǎn)是：違反禁止性規(guī)定僅涉及法律行為本身，而不涉及法律行為效力的評價(jià)。具體而言，涉及法律行為的效力與涉及法律行為之行為禁止性規(guī)則應(yīng)予以嚴(yán)格區(qū)別。對于后者，它只是民法中的不法行為。至于違反的禁止性規(guī)則是否會影響法律行為的效力，則應(yīng)當(dāng)具體予以考察①德國學(xué)者理論上將禁止性規(guī)則分成四類：一是以違反行為為無效且處以刑罰者，為超完全法規(guī)；二是僅以違反行為為無效，為完全法規(guī)；三是不以該違反行為為無效僅處以刑罰者，為次完全法規(guī)；四是不以該違反行為無效也不處以刑罰者，為不完全法規(guī)。即只有違反超完全法規(guī)和完全法規(guī)的行為才是無效的法律行為。參見武欽殿：《合同效力的研究與確認(rèn)》，吉林人民出版社，2001，第120頁。。

從我國無效合同的規(guī)范要旨看，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條引入“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”一詞，使得強(qiáng)制性規(guī)定適用范圍有所縮小?？梢?，違反刑法等公法規(guī)范并不必然導(dǎo)致合同無效。法院就此必須判斷，所涉及的法律規(guī)范（在它所規(guī)定的任何其他懲罰之外），是否想要使私法上的法律行為歸于無效②例如，在德國《商店關(guān)門法》并非是想讓在星期天締結(jié)的合同無效。參見Medicus D：Allgemeiner Teil des BGB，CF Müller GmbH，2006，第252-253頁。。在判決合同是否因違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效時(shí)，一個(gè)重要的參考因素是，為了達(dá)到強(qiáng)制性規(guī)定所追求的目的，是否有必要使該合同無效[10]。這樣，強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的便是問題的關(guān)鍵。一般而言，如果法律規(guī)范的目的只在于維護(hù)當(dāng)事人利益，則違反該規(guī)定不能導(dǎo)致法律行為無效；法律規(guī)范的目的只在于維護(hù)社會公共利益，則違反該規(guī)定可能導(dǎo)致法律行為無效[11]。其中，“社會公共利益”的評價(jià)對象只能是法律行為本身（合同標(biāo)的、內(nèi)容等），不能是其他③盡管一切犯罪行為均具有社會危害性，必然侵害國家利益或社會公共利益，但絕不意味著涉合同詐騙犯罪中的合同也具有同等性質(zhì)，否則是將詐騙罪的社會危害性與合同詐騙行為的違法性混為一談。參見葉名怡：《涉合同詐騙的民法規(guī)制》，《中國法學(xué)》2012年第1期第133頁。。以涉詐騙的民間借貸合同為例，刑法評價(jià)的是借款人詐騙行為，而非借款合同；詐騙行為是否有損社會公共利益，仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同本身的內(nèi)容、對象等具體判斷，而非借款人的犯罪行為。

綜上，民法范疇中的法律行為與刑法范疇中的犯罪行為，二者內(nèi)容迥異，彼此對立。民事主體締約過程中違反了刑法規(guī)范，但不能據(jù)此認(rèn)為違反刑法等同于違反我國合同法第五十二條第五項(xiàng)“法律強(qiáng)制性規(guī)定”。涉犯罪合同并不當(dāng)然無效，而應(yīng)當(dāng)在法律行為及意思表示范疇中，就個(gè)案中合同內(nèi)容（標(biāo)的、對象）等要素予以具體評斷[12]11-20。這一點(diǎn)已被許多法院所采納，最高人民法院在“靖江市潤元農(nóng)村小額貸款有效公司等與潘某借款合同糾紛案”裁決表明，刑事判決認(rèn)定借款人構(gòu)成騙取貸款罪，其本身并不包括對借款合同效力的評價(jià)。借款合同是否有效，應(yīng)當(dāng)依照合同法的規(guī)定進(jìn)行判斷，并不因?yàn)榻杩钊藰?gòu)成騙取貸款罪而必然導(dǎo)致借款合同無效①最高人民法院（2014）民申字第1544號民事裁定書。。

三、涉犯罪合同“并不當(dāng)然無效”的展開：以民間借貸為例證

民事主體締約合同時(shí)，如果其行為違反了刑法規(guī)范，司法機(jī)關(guān)不能據(jù)此得出涉犯罪合同當(dāng)然無效的結(jié)論。最高人民法院雖于2015年8月在發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“民間借貸司法解釋”）中對此表達(dá)了立場與觀點(diǎn)，但規(guī)定只是概括性地明確涉犯罪合同并不當(dāng)然無效。至于合同在何種情況下有效、無效或效力待定，還需結(jié)合案件的具體情況予以分析。民間借貸案件中，當(dāng)事人最可能觸碰的刑事責(zé)任紅線主要為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪及非法集資罪。故對該三種類型所涉犯罪的合同效力展開具體論述。

（一）非法吸收公眾存款中的民間借貸合同效力

民間借貸是中小企業(yè)最重要的融資手段與渠道之一，但由于企業(yè)需求量大，其借款方式、范圍容易超出法律允許的界限，稍有不慎就會陷入非法吸收公眾存款的深淵。在我國，任何組織或他人未經(jīng)金融管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，不得從事吸收公眾存款的市場活動(dòng)，此項(xiàng)行為被刑法等公法規(guī)范所明確禁止。但是，如果民間借貸合同中的借款人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，與之相關(guān)的民間借貸合同并不能認(rèn)定無效。理由為：一是關(guān)于向社會公眾發(fā)放或吸收存款之“市場準(zhǔn)入”的資格規(guī)定，當(dāng)屬管理性強(qiáng)制性規(guī)定。對“市場準(zhǔn)入資格”的違反，不能作為民間借貸合同無效的理由，這一點(diǎn)，也能得到相關(guān)司法解釋的佐證②例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十條雖規(guī)定：當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但緊接著又表明“但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！边@些都表明，在法院看來，“市場準(zhǔn)入資格”系合同有效性的影響因素。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社，2016，第296頁。。二是實(shí)施非法吸收公眾存款的犯罪主體是借款人，出借人實(shí)施與之相關(guān)的行為，并不因?yàn)榻杩钊诉`反刑法的規(guī)定而無效。只有當(dāng)法律行為的實(shí)施完全滿足犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，也即所有參與非法吸收公眾存款的行為人都違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合同才能得以確認(rèn)無效[8]406。三是出借人對于借款人實(shí)施的犯罪行為并不知情，二者之間沒有共同的非法目的，不能“以合法形式掩蓋非法目的”為由影響合同之效力[12]11-20。上述觀點(diǎn)著眼于民法范疇，從法律行為的成立與生效，以及意思表示角度評判民間借貸合同的效力，具有相當(dāng)強(qiáng)的解釋力與說服力。

當(dāng)然，在刑法范疇也能夠得出與之一致的結(jié)論。刑法第一百七十六條規(guī)定非法吸收公眾存款的規(guī)范目的在于否定行為人非法吸收存款或非法變相吸收公眾存款的行為，只是為社會集體創(chuàng)造一個(gè)秩序相對穩(wěn)定的金融環(huán)境。違反之人將招致行政乃至刑事處罰，所涉具體法律行為的效力在所不問[13]。非法吸收公眾存款案件中，行為人的犯罪手法是向不特定的多數(shù)人借款，系由多個(gè)“借貸合同”組成的合集，而非單筆民間借貸[14]。根據(jù)刑法規(guī)范，刑罰只是處罰實(shí)施非法吸收公眾存款之人，相對人所實(shí)施的相關(guān)行為并不因?yàn)榉缸镄袨槿诉`反刑法義務(wù)而無效，反而還應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)③《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十條規(guī)定：對于被害人的損失，應(yīng)當(dāng)按照刑事裁判認(rèn)定的實(shí)際損失予以發(fā)還或者賠償。。如《最高人民法院公報(bào)》刊登“吳某訴陳某等民間借貸糾紛案”的裁判要旨指明，“單個(gè)的借款行為僅僅是引起民間借貸關(guān)系的民事法律事實(shí)，并不構(gòu)成非法吸收公眾存款的刑事法律事實(shí)，因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵畹男淌路墒聦?shí)是數(shù)個(gè)向‘不特定人借款’行為的總和，從量變到質(zhì)變，從而構(gòu)成了犯罪。”④參見浙江蕪湖中院（2009）浙湖商終字第276號。因此，違反刑法規(guī)范的市場交易行為雖被納入犯罪構(gòu)成要件，但與之相關(guān)的借貸合同不一定系法律強(qiáng)制性規(guī)定禁止的對象，則借貸合同通常不因犯罪而無效。

（二）集資詐騙罪中民間借貸合同效力

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。其基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為—對方（受騙者）產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識—他人基于錯(cuò)誤認(rèn)識實(shí)施處分（或交付）財(cái)產(chǎn)—行為人獲得或使第三人取得財(cái)產(chǎn)—受害人遭受財(cái)產(chǎn)損失[15]。集資詐騙也是由多個(gè)民間借貸行為組成的，但與非法吸收公眾存款不同，集資詐騙罪中的每個(gè)民間借貸行為都屬于合同欺詐行為[8]407。原則上，集資詐騙罪中的借貸行為依法應(yīng)屬于合同法第五十四條所規(guī)定可變更、可撤銷行為①民法總則第一百四十八條只規(guī)定了可撤銷法律行為，并未延續(xù)合同法可變更法律行為的規(guī)定。。

問題是，如何將其與“以合法形式掩蓋非法目的”行為區(qū)分開來，即這里的合同是一方用以實(shí)施犯罪的手段。我國民法通則與合同法均規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的”的民事法律行為或合同無效，但民法總則并未延續(xù)該規(guī)定。通說認(rèn)為，“以合法形式掩蓋非法目的”具有“虛假意思表示”與“避法行為”雙重功能，前一功能被民法總則第一百四十六條前半段所規(guī)定的“虛假虛偽表示”所取代，后一功能被民法總則第一百五十三條第一款“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效”所吸收[16]。即原民法通則與合同法所規(guī)范的“以合法形式掩蓋非法目的”的行為類型中除屬于“通謀虛偽表示”或“隱藏行為”外，在進(jìn)行效力評判時(shí)，應(yīng)以該強(qiáng)制性規(guī)定本身是否導(dǎo)致民事法律行為為基準(zhǔn)。

集資詐騙犯罪所涉的民間借貸合同中存在兩種性質(zhì)截然不同的行為，即詐騙行為和借貸行為。集資詐騙犯罪語境下，刑法關(guān)注的犯罪行為人有沒有違反金融法律規(guī)范，是否具有侵占不特定多數(shù)人財(cái)物的非法目的。合同只是詐騙行為人騙取公私財(cái)物的手段而已，并非目的。民法關(guān)心的則是行為人的意志，以及它與法律行為之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。合同作為典型的雙方法律行為，合同內(nèi)容（標(biāo)的、對象）要素都是建立在民事主體合意的基礎(chǔ)之上，只要行為人對合同內(nèi)容達(dá)成了一致意見，則是意思自治的實(shí)現(xiàn)，合同便成立且生效[17]。可見，刑法與民法聚焦點(diǎn)大有不同，當(dāng)然這也是私法與公法區(qū)分理論必然得出的結(jié)論。基于此，對集資詐騙中民間借貸行為效力評判時(shí)，仍應(yīng)按照民法總則第一百四十八條確立的可撤銷民事法律行為規(guī)則進(jìn)行。具體而言，盡管一方民事主體實(shí)施的欺詐行為，符合刑法集資詐騙的構(gòu)成要件，但基于欺詐而實(shí)施的法律行為并不必然無效。欺詐行為構(gòu)成犯罪，與合同有效或可撤銷并不存在邏輯矛盾，合同是否有效應(yīng)根據(jù)合同內(nèi)容本身，而非行為人的目的。因此，在合同本身不存在無效事由的情況下，涉集資詐騙犯罪的行為并不會影響合同的效力[18]331。

（三）非法集資犯罪中擔(dān)保合同的效力

民間借貸司法解釋第十三條第二款規(guī)定：擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任。因此，擔(dān)保合同關(guān)系與非法集資犯罪屬于不同法律事實(shí)，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行審理。按照擔(dān)保的基本法理，擔(dān)保合同無效的情形有兩種：一是主合同有效，但擔(dān)保合同因自身不具備有效要件而無效；二是主合同無效，導(dǎo)致作為從合同的擔(dān)保合同無效，即所謂的“從隨主”原則。這一點(diǎn)也是司法實(shí)踐中的普遍理解與認(rèn)識。這里需要分析的是，如果擔(dān)保人與借款人構(gòu)成共同犯罪時(shí)，是否影響擔(dān)保合同效力的認(rèn)定？盡管主從合同的多名參與人都觸犯刑法規(guī)范，但刑法所規(guī)定的法律效果所涉及的行為只適用于構(gòu)成犯罪的罪犯本人。進(jìn)言之，只有當(dāng)所有的民事主體都觸犯刑法規(guī)范，明知或能夠預(yù)見到其他人的行為都觸犯刑法規(guī)范時(shí)，才能將禁止實(shí)施某一行為的刑法規(guī)范作為禁止性規(guī)范適用于該法律行為本身[8]406。因此，即便擔(dān)保人與借款人構(gòu)成共犯，也不能作為判定擔(dān)保合同效力的特別考量因素，仍應(yīng)按照擔(dān)保合同效力評判的一般規(guī)則進(jìn)行。

四、涉犯罪合同“并不當(dāng)然無效”的正當(dāng)性證成

盡管我們得出涉犯罪合同“并不當(dāng)然無效”的解釋結(jié)論，但任何解釋活動(dòng)都只是解釋者從文本出發(fā)，根據(jù)特定的方法和觀念推演出的規(guī)范結(jié)論，還必須通過論證，才能達(dá)到解釋結(jié)論正當(dāng)性的目的[19]。因此，有必要回到涉犯罪合同“并不當(dāng)然無效”這一命題上來，以證明解釋方法的合理性及解釋結(jié)論的妥當(dāng)性[20]217。

（一）法理考證

涉犯罪合同“并不當(dāng)然無效”這一命題反映的是民刑實(shí)體法律關(guān)系，即法律行為的禁止與法律行為之行為的禁止之間的關(guān)系。合同法第五十二條僅涉及法律行為本身，即“不法”，至于違反禁止性規(guī)則的法律行為效力判斷問題，應(yīng)當(dāng)在民法范疇予以判斷，其法理依據(jù)至少有二。

一是民法與刑法作為各自獨(dú)立的法律規(guī)范評價(jià)體系，二者的規(guī)范目的并不相同。公法與私法的分類，使法律體系結(jié)構(gòu)首先區(qū)分為公法與私法兩大部門群。在此基礎(chǔ)上，伴隨著社會的發(fā)展和法律規(guī)范的日益增多，部門法體系得以建立，民法與刑法得以分立。刑法本質(zhì)上是一種制裁規(guī)則，是縱向上調(diào)整國家與犯罪人之間秩序的規(guī)范；民法是在橫向上調(diào)整民事主體之間權(quán)利及義務(wù)的保護(hù)規(guī)范。二者應(yīng)當(dāng)居于平等地位，只是從不同的角度，共同構(gòu)建法秩序[21]。但是，民法與刑法作為法秩序中最重要的兩極，二者的規(guī)范目的大不相同。

民法中,每個(gè)人都是權(quán)利義務(wù)的主體。民事關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅完全取決于個(gè)人的意思，并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。正因如此，民法才是民事主體的自治法,如果個(gè)人沒有請求的話，國家概不干預(yù)[22]。民事規(guī)范的主要模式是授權(quán)，法律賦予民事主體依法享有的各類權(quán)益，并對權(quán)利所受到的損害提供可靠的救濟(jì)，以此來保障各類主體的意思自治和契約自由。民法的任務(wù)以個(gè)人意思為出發(fā)點(diǎn)，保護(hù)個(gè)人權(quán)利。在理想的社會中，每個(gè)人都主張自己的權(quán)利，只有保證每個(gè)人意思自由，社會正義才能真正實(shí)現(xiàn)，保護(hù)個(gè)人意思自由的同時(shí)也不能侵犯別人的權(quán)利，即每個(gè)人的意思自由都不受侵犯，也不侵犯別人，才是正義的社會。

刑法中，雖說個(gè)人利益也是刑法所保護(hù)的對象，但刑法作為利益保護(hù)法，其中心任務(wù)是保護(hù)國家、集體利益，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定發(fā)展①這一點(diǎn)，只要看看我國刑法第二條規(guī)定便一目了然。參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社，2016，第1頁。。刑法規(guī)范的主要模式是禁止，基于國家壟斷且具有強(qiáng)制力的制裁手段，對違反規(guī)范的行為作出積極的反應(yīng)，以確保法秩序的穩(wěn)定。刑法與國家的任務(wù)一致，即一切以社會的共同生活秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，而非保護(hù)個(gè)人的意思。在刑法體系中，并不是每個(gè)人都能主張自己的權(quán)利和每一種權(quán)益都得以刑法保護(hù)。如刑法只將盜竊、詐騙、搶奪等侵害行為類型化規(guī)定為犯罪，而對其他侵犯財(cái)產(chǎn)行為不作為犯罪處理，主要是緣于這些被挑選出來的侵害行為，不僅侵害了他人的財(cái)物，更危害到了整個(gè)社會市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)與社會的共同生活秩序的穩(wěn)定。

二是法律秩序并不禁止那些超越法律行為形成可能性界限的法律行為②例如，馮·圖爾就曾正確認(rèn)為，不應(yīng)將那些限制法律行為形成可能性的規(guī)范定位為“禁止規(guī)范”。法律秩序并不禁止那些超越法律行為形成可能性界限的法律行為。它僅僅規(guī)定這類法律行為不產(chǎn)生效力。參見維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，米健校，法律出版社，2017，第404頁。。換言之，民法規(guī)范已將那些可能違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為考慮詳盡，通過民法規(guī)則能夠?qū)Ψ尚袨榈男Яτ枰哉_認(rèn)定。事實(shí)上，合同作為私法自治形成法律關(guān)系的主要形式，只要是民事主體自己實(shí)施締約合同的自治行為，法律便將符合“自己”意愿內(nèi)容的合同條款予以認(rèn)可。合同內(nèi)容之所以產(chǎn)生拘束力，主要是緣于民事主體基于彼此的意思自治而達(dá)成協(xié)議，并同意在他們之間的適用。通常的情況下，只要民事主體形成法律關(guān)系，除基于行為人意志以外的因素，任何人都不可以干預(yù)。即便是法官，也沒有介入到其中裁判的余地。恰恰是因?yàn)檫@一點(diǎn)，合同才成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)用最為廣泛的自治行為。

私法自治的問題在于，私法自治行為有可能實(shí)現(xiàn)不了法律秩序的法治要求，即要求每個(gè)人都遵循最基本的善良風(fēng)俗，或不違反法律的禁止性規(guī)定。但是，通過它形成的權(quán)利又是合法的。換言之，盡管法律不期待每個(gè)締約主體不實(shí)施違法行為，但法律卻允許他追求自己的利益。為了解決這個(gè)問題，法律秩序在私法領(lǐng)域規(guī)定了各種內(nèi)容上的規(guī)則和限制，以確保私法自治能夠在法律固有的框架下產(chǎn)生效力。合同作為完全取決于民事主體意思自治的設(shè)權(quán)行為，不受他人觀念的評判[18]196-200。如果出現(xiàn)合同締結(jié)僭越了效力規(guī)定的界限，私法已將它予以考慮詳盡并盡可能地規(guī)定了具體的調(diào)整方法與規(guī)則體系，公法實(shí)然沒有介入到私法領(lǐng)域的空間。作為公法的刑法規(guī)范，其本身不產(chǎn)生私法上的效果，也沒有必要介入到私法自治領(lǐng)域?qū)贤ЯM(jìn)行評斷。

（二）解釋結(jié)論的正當(dāng)性

法律論證既要求解釋法律的含義，也要求說明該解釋的正當(dāng)性。解釋過程本身就是解釋者與被解釋對象之間的互動(dòng)活動(dòng)，會不可避免地?fù)诫s著個(gè)人、語境、目的等主觀因素[23]，為了克服解釋者的前見所形成的消極影響，法官在履行判決的過程中應(yīng)盡可能承擔(dān)說明責(zé)任，以確保解釋結(jié)論的妥當(dāng)性與公正性[20]629-633。這一點(diǎn)，與我國司法審判一直所強(qiáng)調(diào)的“裁判應(yīng)實(shí)現(xiàn)天理、國法、人情的融合和統(tǒng)一”①最高院：刑事審判要兼顧天理國法人情，http://legal.people.com.cn/n1/2019/1017/c42510-31406411.html.的精神不謀而合。

一是認(rèn)定涉犯罪合同“并不當(dāng)然無效”符合妥當(dāng)性。尋找法律的過程，也即發(fā)現(xiàn)的過程。長期以來，但凡審判人員遇到民刑交叉案件的責(zé)任競合問題時(shí)，會更多地將目光聚焦在案件程序處理之上，并形成了“先刑后民”“先民后刑”“刑民并行”及“限制使用刑事附帶民事訴訟”等觀點(diǎn)②目前，大部分研究成果集中在刑民程序交叉方面的問題上，諸如“先刑后民”“先民后刑”“刑民并行”等概念不斷提出且不斷被進(jìn)行新的解讀。參見肖建國、宋春龍：《責(zé)任聚合下民刑交叉案件的訴訟程序——對“先刑后民”的反思》，《法學(xué)雜志》，2017年第3期第21-22頁。。根據(jù)民法與刑法應(yīng)秉持的自恰精神，刑事程序并不能“函攝”到民事程序之上，刑法對此根本沒有介入私法領(lǐng)域的空間和必要。更重要的是，即便一方民事主體在刑事審判中被認(rèn)定為犯罪，相對人也可遵循民事途徑得以救濟(jì)，受到民刑兩重保護(hù)。刑事責(zé)任強(qiáng)調(diào)懲罰，民事責(zé)任則強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償。刑事判決中確定的追贓數(shù)額及限度不能作為劃分民事責(zé)任的依據(jù)，只能作為民事賠償?shù)难a(bǔ)充而存在，不能成為民事責(zé)任的替代[24]。如此，民事責(zé)任才不會因是否涉及刑事判罪或刑事審判結(jié)果不同而受到影響，法律才能給與受害人更多的溫暖[25]，當(dāng)事人才得以受到平等保護(hù)。

二是認(rèn)定涉犯罪合同“并不當(dāng)然無效”符合公正性。根據(jù)民法原理，合同無效的法律后果是行為人向另一方返還原物，恢復(fù)至雙方合同未簽訂之時(shí)的狀態(tài)，行為人無需額外承擔(dān)民事責(zé)任。而合同有效，當(dāng)事人則有權(quán)請求相對人承擔(dān)繼續(xù)履行、修理重做、賠償損失等違約責(zé)任。在此情況下，一旦出現(xiàn)對犯罪行為人不利的變化，其便可能主動(dòng)的以其行為違反法律禁止性規(guī)定為由，要求確認(rèn)合同無效[26]。這種確認(rèn)合同無效的主張能夠成立，合同效力制度則會淪為犯罪行為人追求不正當(dāng)甚至違法利益的工具，造成違法成本竟然比守法成本還要低的荒謬境地。事實(shí)上，合同無效設(shè)立的初衷在于制裁不法行為人，維護(hù)國家的法治秩序和社會公共道德[27]。犯罪行為人所簽訂合同無效，該法律后果根本無法對違法行為人形成“硬化”的約束力，甚至還對其賦予了某種不正當(dāng)?shù)摹凹为?jiǎng)”，此既背離了法律的價(jià)值取向，也難以被社會一般價(jià)值所接納。

五、結(jié)語

民法規(guī)范與刑法規(guī)范作為法秩序最為重要的兩極，應(yīng)秉持各自自洽的原則。在此背景下，一個(gè)具有爭議的問題是：違反刑法規(guī)范的行為在多大程度上可以成為我國合同法第五十二條意義上“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定”，也就是涉犯罪合同是否當(dāng)然無效的命題。

誠然，刑法規(guī)范從文義解釋上應(yīng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范，但通過單純文義解釋所得出的結(jié)論要接受體系解釋的檢驗(yàn)。體系解釋是將個(gè)別的法律觀念放到整個(gè)法律秩序中考察規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，使得解釋符合“無矛盾的要求”[28]。對于個(gè)案的處理，實(shí)務(wù)上如果僅僅采用文義解釋方法，而不以體系解釋或目的解釋去反向檢驗(yàn)文義解釋的結(jié)論，就可能出現(xiàn)將文義解釋變?yōu)椤巴乃髁x”、把辦案子變成“查字典”的不當(dāng)情況。

就涉犯罪合同的效力認(rèn)定而言，依據(jù)公、私區(qū)分理論，刑法與民法有其各自獨(dú)立的規(guī)范評價(jià)體系，二者有著根本不同的規(guī)范目的。法官不能直接機(jī)械地認(rèn)為違反強(qiáng)制性規(guī)范的法律行為一概無效，而應(yīng)當(dāng)探究強(qiáng)制性規(guī)范的目的，以實(shí)現(xiàn)公法管理和私法自治追求的平衡，達(dá)到公法與私法精致配合的目的[29]。此外，由于民法規(guī)則已將法律行為效力予以考慮詳盡，并盡可能地規(guī)定了具體的調(diào)整方法與規(guī)則體系，公法實(shí)然沒有介入到私法領(lǐng)域的空間。對于涉犯罪合同效力的認(rèn)定，仍需將視野放在民法范疇之上，并結(jié)合其他私法領(lǐng)域的規(guī)范，才得以作出正確判定。