張 明

一、問題的提出

香港基本法第158 條就如何對基本法進行有法律效力的正式解釋，作出了規(guī)定。該條第3 款主要規(guī)定了香港特區(qū)法院提請全國人大常委會解釋基本法（以下借用終審法院的簡稱，即“司法提請”）的制度機制，包括提請的范圍、時限、程序、效力等。長期以來，分析全國人大常委會解釋基本法（以下簡稱“人大釋法”）的研究主要圍繞釋法時機、方式、性質(zhì)等展開討論，實質(zhì)上都聚焦于人大釋法與特區(qū)司法之間的互動和張力。然而，到目前為止，無論是在內(nèi)地還是在香港，也無論是理論界還是實務界，對于司法提請的主體問題，亦即向全國人大常委會提請釋法的法院范圍問題，尚無研究和受到關(guān)注。

缺乏關(guān)注的原因不難理解。因為一方面，基本法第158 條第3 款就此已有清楚的規(guī)定，其原文如下（下劃線為筆者所加）：

“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時需要對本法關(guān)于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關(guān)條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響?！?/p>

另一方面，特區(qū)終審法院在香港回歸后不久，便在“吳嘉玲案”的終審判決中，就如何理解和適用上面的條款作出了解釋。其中關(guān)于提請釋法的主體范圍，終審法院的裁斷非常簡明清晰。其判決內(nèi)容如下（下劃線為筆者所加）：

“提交人大解釋問題

81.《基本法》第158 條已在本判決書的較前部分原文照錄。第158（1）條規(guī)定《基本法》的解釋權(quán)，屬于全國人民代表大會常務委員會。第158（2）條規(guī)定‘人大常委會’‘授權(quán)’特區(qū)法院‘在審理案件時對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋’。顯而易見，這包含了憲法上的授權(quán)，而雙方大律師也接納這論點。我等認為，‘自行’二字強調(diào)了特區(qū)的高度自治及其法院的獨立性。

82.但特區(qū)法院的司法管轄權(quán)并非局限于解釋這類條款。因為，第158（3）條規(guī)定特區(qū)法院在審理案件時對《基本法》的‘其他條款也可解釋’。

83.然而對終審法院來說，這項司法管轄權(quán)存在一種規(guī)限。如果特區(qū)法院：

‘在審理案件時需要對本法關(guān)于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關(guān)條款作出解釋?！?/p>

由于只有終審法院才能對案件作出不可上訴的終局判決，所以這條款規(guī)限了終審法院的司法管轄權(quán)。當符合上述指定的條件時，終審法院便有責任請‘人大常委會’解釋有關(guān)的條款。

……

86.……《基本法》第158 條提及：（a） 屬特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款，及（b） 《基本法》的其他條款。在這些其他條款內(nèi)，有兩種屬范圍之外的類別，即涉及（i）中央人民政府管理的事務，或涉及（ii）中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款。我等將（i）或（ii）條款簡稱為‘范圍之外的條款’。

87.根據(jù)第158 條，終審法院以下的各級法院，均有權(quán)解釋（a）及（b）項內(nèi)的條款，包括‘范圍之外的條款’。終審法院有權(quán)解釋（a）項內(nèi)的條款，及（b）項內(nèi)的其他條款，但不包括‘范圍之外的條款’。①

88.因此，終審法院以下的各級法院，有權(quán)解釋所有的《基本法》條款，不受任何限制。唯一受限制的是終審法院的司法管轄權(quán)。第158（2）條的措辭強調(diào)特區(qū)的各級法院均有權(quán)‘自行’解釋在特區(qū)自治范圍內(nèi)的《基本法》條款?！雹?/p>

有意思的是，以上說的兩個“方面”，表面上似乎彼此印證，得出了解數(shù)學題般的唯一答案，然而仔細分析便會發(fā)現(xiàn)，二者之間并非一致。本文即圍繞基本法的明文規(guī)定與終審法院的相應解釋展開論述，力求呈現(xiàn)基本法的原意并論證其正確性。

二、關(guān)于基本法第158 條第3 款的字面含義

作為思考問題的切入點，我們首先分析基本法第158 條第3 款的字面意思。對法律進行字面解釋也叫文義解釋、語法解釋，是指對于法律文本的字面含義，按照正常的一般語法規(guī)則和語言結(jié)構(gòu)、就其通常含義作出解釋。按照字面含義去解讀，可以說是人們面對文字材料時最常用的理解方式，古今如此，中外皆同，以至于有種意見認為，將字面解釋稱為解釋的“規(guī)則”都有些牽強。③具體到法律文本上，按照其字面含義解釋法律條文，是理解和適用法律的最重要也是最起碼的方法，優(yōu)先于其他法律解釋方式。而且，除非是過分的吹毛求疵或故意的上綱上線，否則作為理解制定法的基礎(chǔ)方法，字面解釋基本不存在法律文化體系或法律傳統(tǒng)制度上的差別。

我們對于基本法第158 條第3 款關(guān)于提請釋法的條文規(guī)定（以下簡稱“司法提請條款”），按照語法規(guī)則進行分析。經(jīng)過標識，該條文的語法結(jié)構(gòu)如下：“但如香港特別行政區(qū)法院〔在審理案件時需要對本法關(guān)于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前〕，應〔由香港特別行政區(qū)終審法院〕請全國人民代表大會常務委員會對有關(guān)條款作出解釋?！苯?jīng)過提煉，上面這句話的語法結(jié)構(gòu)在此得以浮現(xiàn)：香港特別行政區(qū)法院……應……請全國人大常委會對有關(guān)條款作出解釋。條款詞句的主語是“香港特別行政區(qū)法院”，也就是說，當在案件審理中需要解釋特區(qū)自治范圍外條款時，提請人大釋法的司法主體是香港特別行政區(qū)各級法院，是一個復數(shù)主體（courts），而并非像終審法院判定的那樣獨其一家。只不過，由于條文過于冗長，狀語（司法提請的各種限制條件）內(nèi)容較多，因而真正的主語（亦即司法提請的真正義務主體）反而淹沒于文字中，容易被忽略。

與之相比，該條款英文版本的語法比較清晰，更有助于印證和強化上文分析的結(jié)論。英文原文如下：“However,if the courts of the Region,in adjudicating cases,need to interpret the provisions of this Law concerning affairs which are the responsibility of the Central People's Government,or concerning the relationship between the Central Authorities and the Region,and if such interpretation will affect the judgments on the cases,the courts of the Region shall,before making their final judgments which are not appealable,seek an interpretation of the relevant provisions from the Standing Committee of the National People's Congress through the Court of Final Appeal of the Region.”此處的英文表述比中文表述更易于發(fā)現(xiàn)該條款的主語，因為英文詞句更加明確地點出了提請釋法的司法主體是“the courts of the Region”而非“the Court of Final Appeal”。為避免引起歧義，主語“the courts of the Region”在英文長句中還重復出現(xiàn)兩次，從而最大限度降低了主語被混淆或者被忽視的可能性，令司法提請的主體范圍得以顯示得清清楚楚。

那么，司法提請條款中的“應由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關(guān)條款作出解釋”該如何理解呢？這個疑惑在上面的英文條款面前可謂迎刃而解。上述英文條款的主體結(jié)構(gòu)為“the courts of the Region shall,…,seek an interpretation of the relevant provisions from the Standing Committee of the National People's Congress through the Court of Final Appeal of the Region”。筆者加粗的介詞“through”是“通過”和“經(jīng)由”的意思，沒有發(fā)起或啟動（by）的意味，即基本法沒有將終審法院設定為司法提請的發(fā)起者，而是作為司法提請的傳導者或者“渠道方”。換句話說，在司法提請這項涉及基本法實施的重大制度機制中，終審法院不生產(chǎn)什么，它基本上是釋法請求的“搬運工”。當然，司法提請條款對終審法院的這一角色規(guī)定，其背后的基調(diào)是賦權(quán)性的（賦予終審法院在特區(qū)各級法院向人大常委會提請釋法方面的統(tǒng)籌權(quán)）還是限權(quán)性的（限定終審法院在提請釋法制度中只扮演“收發(fā)室”的角色），只從條文的文字而言尚難判定。但基本法的原意并沒有讓終審法院充當司法提請的唯一發(fā)起者，這一點在條文上是沒有歧義的。④

此外，還有一個文本分析帶來的認知障礙需要克服。司法提請條款中有一個制約條件，即“在對該案件作出不可上訴的終局判決前”該如何理解，根據(jù)終審法院在“吳嘉玲案”判決中的論證，“由于只有終審法院才能對案件作出不可上訴的終局判決，所以這條款規(guī)限了終審法院的司法管轄權(quán)”。⑤如果認為在司法提請主體范圍上，基本法的原意包含香港各級司法機構(gòu)，那么如何回答終審法院的上述論斷？首先，還是根據(jù)基本法的文義來分析：從這個制約條件的字面含義來看，基本法要求提請釋法應是“在對該案件作出……終局判決前”而非“在對該案件作出……終局判決時”（英文條款的相應表述是“before”而不是“when”“at”“during”等其他時間介詞），這顯然是對提請時間的最遲要求，規(guī)定的是提請時限的底線，其自然包括了從初審到終審的各層審級?；痉]要求在對案件進行終審之時才能提釋法請求，那樣的話該條款的中文和英文都不會是如今這樣的表達方式。與此相反，基本法的字面含義，是要求香港各級司法機構(gòu)在審理案件中如需解釋和適用自治范圍外條款，無論案件是在裁判法院、區(qū)域法院、高等法院還是終審法院，也無論須提請釋法的爭議是處于初審、二審或是其他審級，在哪個審理階段遇到此種情況，只要尚未作出終局性判決，就應當在哪個審理階段提請人大釋法。

只有依照這樣的解釋，面對提請釋法條款中出現(xiàn)的兩個司法機構(gòu)名稱（特區(qū)各級法院和特區(qū)終審法院），我們才能將二者的關(guān)系理順說清。否則，二者同時存在于一個條款中便顯得多余甚至混亂，需利用某種司法技術(shù)，通過解釋進行消釋，熔掉其中一個。正如后來所見所知，終審法院在“吳嘉玲案”中，當分析應提請釋法的司法主體時，僅用上面的一句話，就消融了特區(qū)法院這個作為復數(shù)的提請義務主體，而只保留終審法院一家作為單數(shù)的義務主體，似乎展示出一種“把所有問題都自己扛”的司法精神。暫且不說這一印象與終審法院此后同樣是在界定其司法管轄權(quán)時流露出的氣質(zhì)不相一致，單就基本法第158 條第3 款設計的司法提請機制而言，終審法院的論斷也難以成立，不僅是因為其不符合條文白紙黑字的規(guī)定，還因為如果順其思路繼續(xù)推導的話，會得出接下來提到的、一系列有悖法理甚至是有悖常理的謬論。

三、關(guān)于基本法第158 條第3 款的歸謬分析

和字面解釋一樣，歸謬解釋也是法律解釋的常見方法。面對法律條文，如果順著某種理解再進一步推導，得出的論斷出現(xiàn)了自相矛盾、不合常理等錯誤，則可以反證該解釋是不對的，至少是成問題的。前面我們通過字面解釋，正向證明了基本法的原意；下面利用歸謬解釋，來反向分析終審法院的論斷。通過研究不難發(fā)現(xiàn)，如果按照終審法院的理解——只有終審法院才是司法提請的唯一主體——會得出一系列的錯誤法律推論，包括本不該出現(xiàn)的麻煩和隱患：

第一，司法管轄權(quán)錯亂。依循以上邏輯，終審法院自然而然地得出下面的推論：“因此，終審法院以下的各級法院，有權(quán)解釋所有的《基本法》條款，不受任何限制。唯一受限制的是終審法院的司法管轄權(quán)?！雹薇娝苤还苁菄疫€是地區(qū)，一個相對獨立完整的司法管轄區(qū)基本上是分層級的法院設置體系，并按照層級配以相應的司法管轄權(quán)限。作為一個不證自明的原理，一個司法管轄區(qū)的上級法院管轄權(quán)是大于下級法院的。這一般體現(xiàn)在上級法院有權(quán)審理源自下級法院的上訴案件，同時也體現(xiàn)在對于一些復雜重大、社會影響廣泛的司法糾紛，往往由中、高級別法院甚至是最高級別法院行使初審管轄權(quán)。也就是說，在司法制度設計上，審理大案要案的司法管轄權(quán)一般是向上收，而不是向下放。如果承認這一點，則終審法院的上述推論就暴露出其荒誕性：終審法院的基本法解釋權(quán)（意味著相應的司法管轄權(quán)）比起其下級法院還要小，而且這個解釋權(quán)/管轄權(quán)的對象還不是諸如小額錢債、婚姻家庭一類的平常糾紛，而是“關(guān)于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系”這樣重大的、乃至帶有憲制性意義的爭端。換句話說，對于事關(guān)中央管理事務或中央和特區(qū)關(guān)系的重大憲制性法律訴訟，特區(qū)終審法院的基本法解釋權(quán)/憲制性管轄權(quán)竟然小于其下級法院——終審法院的管轄權(quán)此時是受到限制的，它必須提請人大釋法而不得自行解釋，反而其下面的各級法院對此的管轄權(quán)卻是無限的，可以自行解釋。從基本法的提請釋法條款中得出如此推論，不符合司法制度的基本原理，也違背一般的法律常識。終審法院推論的荒謬足以反向證明，關(guān)于司法提請主體唯獨其一家的判斷，是站不住腳的。

第二，法律邏輯瑕疵。終審法院關(guān)于只有其才應向人大常委會提請釋法的證明邏輯很簡單，屬于典型的三段論結(jié)構(gòu)：大前提是基本法的規(guī)定，即在作出終局裁決之前必須提請人大釋法；小前提是終審法院的判斷，即案件的終局性裁決只由終審法院作出；于是得出結(jié)論，只有終審法院才有提請釋法的義務。暫且拋開此前的論證不看，上述三段論如果成立的話，其必要條件在于小前提必須全部周延，通俗點說就是必須假定香港的一切司法案件最終都能夠上訴到終審法院獲得終局性裁決。說得再直白些，如果某類案件依法是由下級法院（例如高等法院）作出終局性裁判的話，那就意味著在這類案件中一旦遇到自治范圍外條款需要解釋，只能是該下級法院提出釋法請求；如此一來，則終審法院的邏輯推理就因小前提的不周延而不成立。

那么，香港現(xiàn)行的司法體制究竟有沒有將某些案件的終局性裁判權(quán)賦予終審法院以下的哪一級法院呢？因為只要找到哪怕一個這樣的規(guī)定，就可以用來證明終審法院的邏輯錯誤。任務很難實現(xiàn)，原因在于回答這個問題不僅需搜索特區(qū)全部的成文法，還要找遍特區(qū)所有的判例法。盡管無法窮盡，筆者還是進行了嘗試，結(jié)果發(fā)現(xiàn)香港確曾有立法條文，規(guī)定案件的終局性司法管轄權(quán)不歸終審法院：一個是《立法會條例》原第67 條第3 款，規(guī)定涉及立法會選舉的某類訴訟，高等法院原訟法庭的裁定即為終局裁定；另一個是《法律執(zhí)業(yè)者條例》原第13 條第1 款，其中明確“上訴法庭就上述任何上訴作出的決定即為最終的決定”。值得玩味的是，這兩個條文均被終審法院以不當限制終審法院的管轄權(quán)為由，裁定廢除了。⑦照此預計，今后即便發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定下級法院享有特定的終局性裁斷權(quán)，也很可能被終審法院照例廢止。基于以上兩方面的理由，現(xiàn)在尚難斷言終審法院三段論邏輯的小前提不成立，只能嚴謹?shù)刂鲝埰溆袧撛诩劼?。雖然一時不能斷言終審法院的邏輯有誤，而只能說其有瑕疵，但有一點須謹記：司法的邏輯理應嚴密，更何況其關(guān)乎基本法的核心機制。⑧

邏輯瑕疵還體現(xiàn)在，上面三段論中關(guān)于只有終審法院才能作出終局性判決的小前提，是不成立的偽命題。無論是在基本法起草時、審議時、頒布時還是實施伊始甚至可以說實施至今，香港的司法體制都沒有將終局性裁判權(quán)全部集中給某一家法院。不然的話，立法者沒有必要在基本法第158 條中使用“案件作出不可上訴的終局判決前”這樣啰嗦拗口的詞句，換成“終審法院在審理時……應當提請全國人大常委會解釋”豈不更好？起草基本法所用的措辭業(yè)已顯示，第158 條中之所以使用“不可上訴的終局判決”而沒有使用“終審法院判決”或其他類似的詞語，說明立法者意識到了二者之不同。⑨曾有法律學者敏銳捕捉到這其中的問題，但因囿于唯獨終審法院才能提請釋法的前設，未能探究出問題成因，而是認為如果特區(qū)下級法院作出終局判決且涉及對自治范圍外條款的解釋，“應當建立一個機制將問題提請終審法院，由終審法院提請全國人大常委會解釋”。⑩建議雖有解決少許麻煩的理論功效，但如同托勒密地心說的“本輪—均輪”模型一樣：因為前設有誤，照此落實也不過是將錯就錯。

第三，在實踐中帶來麻煩甚至引發(fā)危機。按照基本法原本的意思，在香港不管是哪一級法院，只要在案件審理中需適用特區(qū)自治范圍外的條文，就應提請釋法；人大常委會作出解釋后，在本案當時或今后各審理階段照此適用。通過將涉及自治范圍外的條文爭議在初審階段就給予有效解決，該機制可以確保案件司法程序的順暢進行，還有助于節(jié)省司法資源，從而節(jié)省提請釋法的制度成本。依照終審法院的理解，相關(guān)條文在案件中究竟如何解釋適用，只有訴至終審法院審理才能有最終的答案，在此之前下級法院即使發(fā)現(xiàn)應當釋法也無權(quán)提請，而只能按照終審法院在“吳嘉玲案”判決書中的說法先“自行”解釋著。這意味著只要出現(xiàn)有關(guān)基本法解釋的此類法律爭議，訴訟各方甚至包括特區(qū)政府等作為第三方不得不一直上訴，而上訴目的可能僅僅聚焦于是否需要提請人大釋法。

以特區(qū)2008 年出現(xiàn)的“剛果（金）案”為例。這是一起民商事案件，但爭議焦點在于香港特區(qū)是否應和國家保持一致，適用絕對國家豁免原則，案件一時成為熱點并引起各界包括中央政府有關(guān)部門的關(guān)注。盡管案件爭議涉及中央管理事務以及中央和香港特區(qū)的關(guān)系，一審和二審法院均自行作出審理，兩家法院的審理結(jié)果并不一樣。在此期間，中央政府某駐港機構(gòu)先后三次向特區(qū)政府發(fā)函，明確指出我國采用的絕對豁免制度“統(tǒng)一實行于全國，包括香港特別行政區(qū)”，香港“如果適用與國家立場不一致的國家豁免制度，將毫無疑問對我國主權(quán)造成損害，對我國整體國家利益造成深遠的影響和嚴重的損害”。11盡管如此，案件還是訴至終審法院，畢竟終審法院規(guī)定只有其才可裁定涉案爭議是否屬于自治范圍外的事務并因此而提請釋法。

縱觀該案整個審理過程，前后歷時將近三年12，上下歷經(jīng)三個審級，耗費了大量的立法、行政和司法資源。根據(jù)基本法的制度設計，司法提請的制度成本并沒有也不應該這么高。如果遵照基本法第158 條第3 款字面含義所體現(xiàn)出的立法原意，本案的初審法院即應就有關(guān)爭議是否需要提請釋法作出裁定：如果決定提請，則應依法通過終審法院向全國人大常委會提出釋法請求，并遵循人大釋法作出裁決。此時除非有其他上訴理據(jù)，否則案件不會再二審、終審的上訴“耗”下去；如果決定不提請，全國人大常委會亦有權(quán)通過釋法糾錯也有理有據(jù)，并且無需額外耗費其他公權(quán)力資源。兩相對比就能看出，目前的提請釋法制度在實際運作中成本畸高、麻煩太多、耗時過長，這一系列弊病的產(chǎn)生不是基本法制度設計本身的問題，而是其在特區(qū)法律實踐中變形、走樣造成的。

不光是麻煩或弊病的問題，一個偏離基本法明文規(guī)定的制度實踐還可能招致重大危機，蘊藏深層次隱患。正如終審法院不止一次所強調(diào)的，根據(jù)基本法第158 條第3 款的規(guī)定，司法提請只存在于“法院在審理案件時”，法院不會在沒有案件的情況下主動作為，司法提請的制度空間基于此而清楚劃定。然而司法案件都是遵循“不告不理”的原則，沒有當事人的上訴或者第三方的介入，案件不會到達上一級法院，更不用說最高級別的法院。于是問題便出現(xiàn)了：一起司法案件，如果在初審或二審期間需要對涉及特區(qū)自治范圍外事務的法律爭議作出裁定，而案件在該層級審理結(jié)束后當事人均不提出上訴，也沒有第三方介入，在這種情況下，終審法院何以就該爭議是否需要提請人大釋法作出裁定呢？13如果終審法院無法“接觸”到該案，豈不意味著一個基本法上關(guān)于中央所管理事務或中央和特區(qū)關(guān)系的條款，在一審或二審時已經(jīng)被地方法院“自行”解釋完畢？這種情況，與基本法第158 條第3 款所體現(xiàn)的立法要求——對基本法中非自治范圍條款的有效解釋只能由全國人大常委會作出——明顯是不相符的。香港實行的是“遵循先例”的判例法制度，除了終審法院的判決外，其下級法院的判決也具有先例效力，構(gòu)成香港法律的一部分。憲法性危機和隱患，由此而生。

再以同樣出現(xiàn)于2008 年的“華天龍案”為例，該案中被告提出，涉案標的物屬中央政府分支機構(gòu)的財產(chǎn)因而在港享有司法豁免權(quán)。案件的主要爭議在于特區(qū)法院對中央政府在港財物是否享有司法管轄權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)，亦即香港法律中的“官方豁免”問題。就其法律性質(zhì)而言，法庭有很強的理由認為，關(guān)于中央政府財產(chǎn)在特區(qū)的司法管轄權(quán)/司法豁免權(quán)問題，涉及中央和香港特區(qū)的關(guān)系。從一審判決書來看，原訟法庭意識到了這是一個憲制性的問題，但也按照終審法院制定的規(guī)矩“自行”宣判了。14不過在二審期間，該案的雙方當事人和解撤訴，致使二審法官盡管對此問題流露出很強的興趣卻也無計可施。于是，高等法院原訴法庭的一審判決就成為香港特區(qū)成立至今關(guān)于“官方豁免”的唯一判例。15終審法院設定的司法提請制度的重大漏洞和悖論在此暴露無遺：在涉及中央管理事務或中央和特區(qū)關(guān)系的重大司法爭議方面，遇到糾紛的法院，無權(quán)提請釋法；而唯一有權(quán)提請釋法的法院，卻很可能遇不到糾紛。上述漏洞及其引發(fā)的風險或危機，是終審法院設計的司法提請制度本身難以彌補的。要想在法理層面解除危機，正途還應回歸基本法設計的原初制度，將有責任提請釋法的司法主體范圍恢復成審案時遇到此類爭議的特區(qū)各級法院。

以上三點，從不同角度論證了香港特區(qū)關(guān)于只有終審法院才有義務提請釋法的判例法是存在問題的，而且問題還很大：不僅邏輯上比較脆弱，法理上違反司法管轄的底線常理，制度運轉(zhuǎn)成本過高，還有釀成憲制性危機的風險。簡言之，終審法院在司法提請主體上的限制性要求，既不符合基本法的字面含義，又造成了諸多麻煩、風險和混亂，在法律上和實踐中都是不能成立的。

四、司法提請制度的歷史審視與比較分析

其實以上論述足以說明，基本法第158 條所要求的提請義務主體是香港各級司法機構(gòu)而非終審法院一家。為使分析更加透徹，下面不妨再從歷史的和比較法的視角略做探究，以便讓問題的分析維度展示得更加立體而豐富。從歷史的角度來看，1986 年基本法草案第一稿關(guān)于解釋基本法的條文內(nèi)容如下：

基本法的解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會。

香港特別行政區(qū)法院在審理案件時可以對基本法中屬于香港特別行政區(qū)范圍內(nèi)的條款進行解釋。

全國人民代表大會常務委員會如對基本法的條款作出解釋，香港特別行政區(qū)法院引用該條款時，即應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準，但在此以前作出的判決不受影響。

如條文所反映，基本法解釋條款涉及的兩個機構(gòu)是全國人大常委會和作為整體的特區(qū)法院，后者是一個復數(shù)主體?；仡櫹嚓P(guān)立法資料，圍繞該條款的爭議都著眼于國家和地方之間在法律領(lǐng)域的權(quán)力劃分和搭配，具體而言是如何處理全國人大常委會的法律解釋權(quán)與特區(qū)法院司法解釋權(quán)之間的關(guān)系。二者的關(guān)系構(gòu)成了貫穿該條款起草全程的主旋律——“終審法院”在草案初期的幾稿中一直都沒有出現(xiàn)。這一點在1987 年草案第四稿表現(xiàn)得尤為明顯，其第3 款規(guī)定：“……如果案件涉及基本法關(guān)于……由中央管理的事務的條款的解釋，香港特別行政區(qū)法院在對案件作出終局判決前，應提請全國人民代表大會常務委員會對有關(guān)條款作出解釋。”之后幾稿草案盡管文字有所調(diào)整，但在司法提請上依然沒有提及終審法院。一直到1989 年2 月草案第八稿，“為了使香港法院提請全國人大常委會解釋基本法不致太多太濫”，16作為一項新增的限制條件，才納入了“終審法院”的角色，相關(guān)文字表述也保留到第十稿亦即基本法正式頒布的文本。

縱觀基本法司法提請條款的立法過程，立法者們所有的關(guān)注和爭論都圍繞中央（全國人大常委會）與特區(qū)（香港法院）之間的關(guān)系而展開，17至于特區(qū)司法機構(gòu)提請釋法的主體問題基本沒有提及。從草案稿的改版歷程和相關(guān)討論的展開過程看，其中并無蛛絲馬跡可反映出立法者有將特區(qū)解釋基本法的司法主體與特區(qū)提請釋法的司法主體分開處理的意圖；如上所述，后來加入“終審法院”也主要是為了讓其把把關(guān)，以免遞交給全國人大常委會的司法提請“太多太濫”。與此同時，立法者已然注意到香港當時的司法體制，終局判決不等于終審庭的判決，所以與之有關(guān)的“終審法院在審理案件時如需要……，則該法院在作出終局判決前，須提請全國人民代表大會常務委員會對有關(guān)條款作出解釋”的修改意見，在任何一稿草案中均未得到采納。18因此有理由推斷，立法者對釋法提請主體的從未提及，與其說是立法者的疏忽大意，不如說是立法者從來沒有將提請的司法主體看成是一個“問題”。即便有人在卷帙浩繁的基本法起草文件中能夠找出諸如“提請只能由終審法院提出”的只言片語，也難以據(jù)此斷言其反映了立法者的真實初衷。

香港基本法作為迎接香港回歸祖國的立法成果，具有鮮明的時代特征和歷史意義，理解基本法條文，自然不能脫離其產(chǎn)生的時代背景和國際環(huán)境?；痉ǖ?58 條第3 款確立的司法提請制度，是“一國兩制”條件下非常具有獨特性的法律規(guī)定，但并非中國原創(chuàng)，而是中國實行改革開放之后學習借鑒國外法律、探索進行創(chuàng)造性法律移植的產(chǎn)物。特區(qū)的司法提請制度，參照的是歐洲法院的預先裁決（Preliminary Ruling）制度。19該制度產(chǎn)生于戰(zhàn)后歐洲啟動一體化進程之初，至20 世紀80 年代中后期我國著手制定香港基本法之際，其在歐洲已有數(shù)十年的發(fā)展歷史，制度運作已臻成熟。根據(jù)《歐洲共同體條約》第177 條的規(guī)定：

法院（筆者注：此處指歐洲法院）有權(quán)就以下事項作出預先裁決：

（1）本條約的解釋；

……

各成員國的任何法院或法庭在受理此類事項時，如認為對上述事項的裁決是其作出裁決所必需，則該法院可請求歐洲法院對此事項作出預先裁決。

當上述事項在各成員國國內(nèi)法院或法庭所受理的案件中提出，而該國法律對其裁決再無司法救濟手段，則該法院或法庭應將此事項提交歐洲法院?！?0

就本文關(guān)注而言，從上述條款的字面意思至少可確認歐洲法院司法提請的三點要素或特征：第一，司法提請主體包括成員國的各級法院，而不僅限于該國行使終審管轄權(quán)的法院。其實根據(jù)歐洲法院的裁決，各成員國內(nèi)凡工作帶有一定司法裁斷色彩的常設機構(gòu)，幾乎均可被視為司法提請的主體，不僅僅局限于法院。21第二，從提請主體看，歐洲法院設立的是一種“雙軌制”的司法提請制度：對于需要解釋歐共體條約的案件，如果是判決作出后在國內(nèi)還可上訴，則審理該案的成員國各下級法院可以自行決定是否提請釋法，此時提請與否屬于法院自由裁量的范疇；但如果判決在成員國內(nèi)屬于終審判決，則該法院必須提請歐洲法院釋法，此時提請釋法是各國有終審權(quán)的法院的義務和責任。第三，成員國各下級法院如果決定提請釋法，其可直接向歐洲法院提出，無須經(jīng)過其上級法院或者本國的最高法院。

預先裁決制度在歐洲的萌生與發(fā)展，其歷史背景是戰(zhàn)后以法、德為首的西歐諸國在推進歐洲一體化進程中，面對一時難以設立凌駕于各國之上的司法機構(gòu)而創(chuàng)設的法律制度，旨在通過各成員國司法機構(gòu)和歐洲法院的合作，確保歐共體法律的統(tǒng)一適用而又避免對各國司法主權(quán)造成過度侵蝕。22該制度在確立之后很快就發(fā)揮出當初設計者所沒有預想到的積極效果，歐共體若干具有奠基性意義的法律原則，多是歐洲法院通過預先裁決而確立的。23后來的實踐越發(fā)證明，歐洲法院的這一司法提請制度對于確立歐共體條約的權(quán)威性和有效性，推動歐共體法制的建立和發(fā)展完善都起著至關(guān)重要的作用，以至于有學者將其比喻為“歐洲一體化進程中的一張王牌”。

歐共體各成員國對于預先裁決制度的理解和適用盡管在早期各有不同，但經(jīng)過一段時期的磨合適應，各國司法機構(gòu)都不同程度地展現(xiàn)出越發(fā)積極的態(tài)度，特別是各國的下級法院，基本上成為提請釋法的主力軍。畢竟，最先遇到需釋法解決司法爭議的，都是各國的下級而非最高法院。以英國為例，英國對香港法治影響最為深遠，以至于可以斷言香港大多數(shù)法官不知道英國如何適用司法提請制度的可能性微乎其微。作為享有英國最高司法管轄權(quán)的英國樞密院，首次提請釋法是在1979 年，在此之前其下級法院已經(jīng)提出過14 次釋法請求。截至1995 年，樞密院提請釋法17 次，而高等法院提請79 次，后者顯然是提請釋法的主要司法機構(gòu)。24從某種意義上說，歐洲法院的司法提請制度能否良好運作，發(fā)揮其制度優(yōu)越性和生命力，成員國終審法院的角色固然重要，但更重要的是下級法院的態(tài)度和做法。畢竟，下級法院是釋法爭議的最初審理者，卻又不承擔必須提請釋法的責任。如果下級法院的普遍態(tài)度是傾向于將提請釋法的工作讓其上級或者是最高法院去做，那么很多重要的問題都難以提交到歐洲法院。25

幾十年的實踐發(fā)展證明，預先裁決制度對維系歐共體（后“歐盟”）的基本法律秩序具有不可替代的關(guān)鍵作用，各成員國司法機構(gòu)對提請預先裁決以解決手頭案件的態(tài)度也越發(fā)積極。26與此同時，歐洲法院逐漸不堪重負，預先裁決的審理時間不斷拖長。以1993 年為例，當年歐洲法院作出一份預先裁決的平均耗時居然是20.4 個月。27除設置若干門檻以抑制成員國法院提請釋法的積極性乃至隨意性之外，歐共體內(nèi)部一直在討論如何改進這一體制。其中有建議提出，將司法提請的主體縮小為只有成員國具有終審權(quán)的法院，但這個建議沒有得到采納。究其原因，有學者歸納為以下幾點：一是該建議客觀上迫使案件當事人不停上訴直至最高法院，如此才可獲得其提請釋法的機會，這不僅增加法院負擔，也令訴訟曠日持久亦難結(jié)案。二是考慮到各國下級法院提請釋法對于歐共體法治發(fā)展一直起著至關(guān)重要的作用，剝奪其提請裁量權(quán)，對歐共體法律進步會產(chǎn)生負面影響；三是過度縮小司法提請主體，會傷害到歐共體法律的統(tǒng)一，特別是其在各國間適用的一致性；四是鑒于歐共體法律及行為的合法有效性只能由歐洲法院進行裁定，如果剝奪下級法院的提請裁量權(quán)，則其在案件中遇到需就有關(guān)的歐共體法律和行為是否有效作出裁定，法院將陷入既不能提請、又無權(quán)裁斷的兩難境地。28

上面的道理其實都不復雜，對于我們審視香港基本法的相應制度，具有很強的參考價值。作為一部在條文上字斟句酌、草案經(jīng)反復研磨、耗時數(shù)年才制定完成的特區(qū)憲制性法律，香港基本法關(guān)于司法提請的制度設計借鑒了歐共體的經(jīng)驗，但在進行法律移植時并沒有照搬照抄，而是進行了創(chuàng)新性制度改造。筆者認為這其中蘊藏著諸多道理和深意。

首先，不同于歐共體將司法提請的對象約定為歐洲法院這個應歐洲一體化之“運”而生的全新司法機構(gòu)，基本法將司法提請的對象規(guī)定為全國人大常委會。究其原因，法律上是由于國家憲法明確規(guī)定了解釋法律是全國人大常委會的職權(quán)，故而解釋香港、澳門基本法的職權(quán)應當由而且也只能由全國人大常委會來行使，其他國家機關(guān)不具備這一憲法性權(quán)力。從歷史情況來看，至少在起草基本法的20 世紀80 年代，內(nèi)地社會主義對司法權(quán)力的認識和定位與香港資本主義對司法權(quán)的認知，其間的差距是非常大的。29在當時情況下，倘若要求國家最高審判機關(guān)承擔起應香港法院請求而解釋基本法關(guān)于中央事務和中央與特區(qū)關(guān)系的條款，即便法律上有條件“開綠燈”、即便提請釋法的案件數(shù)量少之又少，實際上仍然會給內(nèi)地司法機構(gòu)帶來其所難以承載的“生命中不可承受之輕”。

那么，由香港的司法機關(guān)向國家的立法機關(guān)提請釋法，是否真的如一些學者所說，會因法系不同導致香港司法機關(guān)難以接受人大釋法？用“法系”來解釋問題，是內(nèi)地和香港法律實務界和法學界解讀“一國兩制”法律問題的常見方法。用“法系”解釋問題貌似合理又簡便，但忘記了“法系”不是一個規(guī)定性的概念，它是法學界對歷史上相對穩(wěn)定、各具特色的法律運行體系的一種文化概括?！胺ㄏ怠笔且粋€面向過往的歸納性概念，并不具備一些人誤以為有的、面向未來的規(guī)范性或指導性，類似“因為屬于某法系，所以應當/不可以……”的邏輯關(guān)系是不存在的。退一步，即使將其視為一個實質(zhì)性的定義，當今世界公認的法治發(fā)展趨勢也是各法系之間彼此借鑒與相互融合，而不是彼此越發(fā)隔閡或加劇對立。30如果說法系不同就“不相為謀”，則歐洲共同體根本就無法存在，也無法想象或設計：作為普通法系鼻祖的英國，怎么可能與作為大陸法系鼻祖的法、德成立共同體，更何況還有一些前社會主義法系的國家加入其中？香港和內(nèi)地法律差異再大，能大得過英國和法、德么？即便硬要堅持答案是肯定的，那其所指的“差異”，也不是法律方面的。拿“法系”說事兒，貌似容易解釋問題，其實是在掩蓋問題，遮蓋矛盾的真相。31

其次，基本法沒有采納歐洲法院司法提請的“雙軌制”，改為要求香港各級法院在遇到自治范圍外條款需要解釋時，都有責任提請釋法。為什么基本法的規(guī)定更為單一和嚴格？回答這個問題涉及以下幾方面因素。一方面，歐共體的建立和維系，需要各成員國讓渡部分主權(quán)給歐共體，茲事體大，必須兼顧歐共體與成員國二者之間的主權(quán)性權(quán)益配置。具體到司法領(lǐng)域，如何在成員國司法管轄權(quán)和歐共體司法管轄權(quán)之間求取平衡，建立一套相對穩(wěn)定的司法協(xié)作機制，在推進歐共體法律一體化的同時盡可能地維護各國司法主權(quán)，這恰恰就是預先裁決制度產(chǎn)生的初衷之一。制度都是活在語境當中的，歐共體建立預先裁決制度的歷史語境，就中國對香港恢復行使主權(quán)而言是不存在的：香港在回歸前從來就沒享有過司法的或其他的主權(quán)權(quán)力，中國政府為解決香港問題進行制度設計時，無須顧慮也沒有考慮如何照顧香港原有的司法權(quán)，因此不存在這個問題。另一方面，是兩者在提請釋法的內(nèi)容上有重大差異。預先裁決制度涵蓋的提請事務可謂包羅萬象，大到歐共體各層級法律法規(guī)的有效性，小到成員國之間貿(mào)易糾紛及勞動爭議，其中相當一部分糾紛就算不提請釋法，在成員國內(nèi)部亦可解決，無需歐洲法院出手“定乾坤”。各成員國法院如果真要較真，將審理案件時遇到的、可提請也可不提請的法律爭議全都呈交歐洲法院“討個說法”，將遠遠超出后者的能力范圍——其實預先裁決制度在設計時賦予各下級法院自行決定是否提請釋法的裁量權(quán)，考慮因素之一正是意欲避免這種應接不暇的尷尬局面出現(xiàn)。32相比之下，香港基本法要求提請釋法的事項僅僅限于“中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系”，存在這類爭議的司法案件在性質(zhì)上非常重大、數(shù)量上卻相當稀少。基于“質(zhì)”和“量”的兩個特點，基本法不可能也沒必要給予審理此類案件的特區(qū)各級法院以司法裁量權(quán)，讓其自行決定是否提請，而是建立了司法提請的“前置”程序，即要求不管哪一級法院在此情況下都必須提請全國人大常委會。33至于后者能否應付得來，無論是基本法在當初設計時的預判還是特區(qū)成立以來的發(fā)展實踐都表明，在回應特區(qū)法院提請釋法方面，全國人大常委會還是具有充分的信心和能力的，不會出現(xiàn)歐洲法院不堪重負的情況。

最后，在“一國兩制”條件下，香港在成立特別行政區(qū)后實行高度自治，在這一立法精神的指導下，基本法確立的司法提請制度考慮到特區(qū)司法體制的相對獨立性，在設計司法提請制度時兼顧基本法關(guān)于特區(qū)行使審判權(quán)和終審權(quán)的規(guī)定，增加了一個程序性條件，從而使得終審法院日后在其中扮演一定角色成為可能。在歐共體，預先裁決制度不要求各級法院提請釋法要經(jīng)過該國最高法院；我國在基本法內(nèi)移植這套法律制度時，卻明確要求特區(qū)各級法院提請釋法應通過終審法院遞交。這個程序上的約束，有助于統(tǒng)一司法提請的流程管理、確保提請釋法的規(guī)范化和嚴肅性。除了這些客觀功能外，更具深意的是，釋法必須經(jīng)由終審法院，這便為終審法院在此環(huán)節(jié)可否有所作為——包括對提請進行審查以及審查的寬嚴程度——預留了靈活的制度空間，以至于有熟悉歐共體法律的憲法學者在香港回歸之際研究基本法第158 條第3 款時，對終審法院在司法提請制度中可能扮演的角色表示出了好奇和聯(lián)想。34制度運作得當?shù)脑挘M管沖突和摩擦同樣難免，但整體上更有助于展示“一國兩制”的原則性（關(guān)于中央事務以及中央和特區(qū)關(guān)系的問題由中央定奪）與靈活性（給特區(qū)一定裁量權(quán)來分析哪些具體問題需交中央定奪）的有機整合。從總體上看，香港基本法確立的司法提請制度雖然源于歐洲法院的預先裁決制度，但在引進時著眼于中國自身實際情況，更加注重國家主權(quán)和特區(qū)高度自治權(quán)的兼顧結(jié)合，更加體現(xiàn)出“一國兩制”作為新生事物的時代精神和制度特點。

既有國外的成熟經(jīng)驗，又飽含著基本法制定者的集體智慧，司法提請在香港本可以發(fā)展為一個既好看，又好用的法律制度。令人遺憾的是，這個制度在實施不久便開始跑偏。在1999 年“吳嘉玲案”終審判決中，終審法院僅用一句話的論證——正如前文所引，大意是基本法要求提請釋法要在終局裁判前，而唯獨終審法院有終局裁判權(quán)——就將基本法規(guī)定的提請主體從“香港特區(qū)法院”縮減為“香港終審法院”。在之后的案件中，終審法院多次強調(diào)只有其有權(quán)決定哪些爭議須提請人大釋法，不斷鞏固自身關(guān)于提請釋法的壟斷地位。由于“篡改”得比較生硬，時間一長難免露出馬腳，例如在撰寫英文判決時將基本法條文的“through the Court”改寫為“by the Court”。35由此，人大釋法在香港走上了和歐共體預先裁決完全不同，也和基本法立法初衷不相符合的制度路向。有意思的是，終審法院前首席法官曾經(jīng)撰文呼吁“人大常委會應避免透過行使釋法的權(quán)力推翻香港法院的判決，尤其是終審法院的判決”，36殊不知人大釋法糾正特區(qū)法院的不當判例法，很大程度上不過是“將錯就錯”的無奈之舉。如果按照基本法的初衷，特區(qū)法院在案件中一旦遇到此類爭議就提請全國人大常委會解釋，然后按照解釋對案件作出裁定，則當事人（除非有其他訴由）幾乎連上訴都不會提出，全國人大常委會又怎么可能去“推翻香港法院的判決，尤其是終審法院的判決”？問題的成因，在于終審法院在基本法實施之初就違法縮小了司法提請的主體范圍，客觀后果是終審法院攫取了基本法并未授予它的壟斷性權(quán)力，阻斷了特區(qū)各級法院向人大常委會提請釋法的制度渠道，并非法授予其下級法院解釋基本法一切條文的司法權(quán)。這種沒有憲制性依據(jù)的截阻、壟斷和授權(quán)，令“一國兩制”法治實踐付出了不小的代價，包括香港各下級法院（不論其愿不愿意）長期自行審理特區(qū)自治范疇外的案件、人大常委會釋法推翻特區(qū)終審判決等諸多本來不應出現(xiàn)的沖突或麻煩，以及其他更深層次的憲制隱患。

值得認真對待的是，這不是特例。香港回歸以來的司法實踐表明，除“吳嘉玲案”之外，終審法院不止一次地通過缺乏論證、少講道理的“生猛”方式自我界定終審權(quán)，以至于有特區(qū)法律界人士就此對終審法院提出了耐人尋味的學理性批判：

“有終審權(quán)的法院都竭力保衛(wèi)手中的權(quán)力。不過這種本能需要受到限制，應當限制在法院身處其中的憲法制度所許可的范圍之內(nèi)。香港的地位獨特：它有一個具有終審權(quán)的法院，但該法院無權(quán)就自身憲法權(quán)責作出最終的權(quán)威性裁斷。香港終審法院是有終審權(quán)，可其權(quán)威性不是想當然就有的，必須要通過說理方可獲得。……終審法院的裁決必須讓人看得出其合法性，而合法性的載體就是在其裁判中體現(xiàn)出的道理。唯有如此，這個自我當家作主的法院才能受人尊重?！?7

五、結(jié)語：本文的研究意義和局限

本文通過文義解釋等方法分析基本法第158 條第3 款的有關(guān)內(nèi)容，旨在恢復基本法關(guān)于特區(qū)法院提請人大釋法的本來面目：香港特區(qū)各級法院在審理案件時，如需解釋基本法關(guān)于中央政府管理事務或者中央和特區(qū)關(guān)系的條款時，在作出終局性判決之前，都應當通過終審法院，將有關(guān)爭議提交全國人大常委會作出解釋，并按其解釋對案件進行裁判。香港回歸以來，人大釋法已成為基本法領(lǐng)域中最為活躍、最具爭議，因而也最有樞紐意義的法治實踐。38有鑒于此，作為對基本法“正本清源”的一次嘗試，本文的研究有助于為完善與基本法實施相關(guān)的制度機制，提供法理依據(jù)和思考空間；對于更加理性深入把握“一國”和“兩制”的關(guān)系、完善與基本法實施相關(guān)的制度和機制，確?！耙粐鴥芍啤睂嵺`不變形、不走樣，具有一定的理論價值和參考意義。

當然，意義再大也僅限于學理層面，這是首要的局限。以上對基本法第158 條有關(guān)規(guī)定的各種解釋都屬于學理解釋，沒有法律上的效力，“批判的武器不能代替武器的批判”。此外，僅就學術(shù)研討而言，由于寫作的初心旨在揭示終審法院對基本法的曲解，加之篇幅和能力所限，筆者沒有正面系統(tǒng)地論證司法提請制度（無論是歐共體條約中的預先裁決還是香港基本法中的提請人大釋法）的雙重屬性或雙重功效：司法提請既是各機構(gòu)之間相互制衡的體制，也是相關(guān)機構(gòu)之間分工協(xié)作的體制。歐盟預先裁決制度的發(fā)展及其知識譜系的展開給“一國兩制”法治實踐的重要啟示在于，司法提請制度的設立盡管有權(quán)力制衡的考慮，但絕非用來爭權(quán)奪利的工具，其主要作用在于解決案件審理過程中遇到的困難和障礙，發(fā)揮的是類似于司法協(xié)助的重要功能。39但在香港基本法領(lǐng)域，由于案例不多及各種非法律性因素的干擾，司法提請在實踐運作層面以及在知識話語體系的建構(gòu)中僅僅展示出其權(quán)力制衡的一面，忽視（也可能是有意遮蔽）了其分工協(xié)作的一面。這種偏頗狀況有待法學界今后通過更具問題意識的深入研究以逐漸加以改善。

更進一步的局限則是實踐層面的。本文僅點明了一個或許因為太過明顯而未被留意的問題，至于如何解決，還要看實踐。而實踐的困難在于，對現(xiàn)有司法提請制度進行修正同樣會遇到麻煩和風險，不能不審慎對待。體制的完善和改進是要減少原有體制的不合理的高昂成本，但是改革本身也有成本和代價，可能會因遭遇既得利益的抵觸半途而廢，甚至不排除出現(xiàn)“舊病未愈，新疾又生”的局面。40更何況，改革現(xiàn)行的人大釋法制度收益有多大，由于存在很多不確定因素——包括案件當事人對于提請釋法有無角色可以扮演，特區(qū)各下級法院對于提請釋法的態(tài)度如何，終審法院作為“中間方”是否會以及如何審查下級法院呈其報給全國人大常委會的釋法請求等——尚難預料，需要時間去檢驗。歐共體的預先裁決機制發(fā)展至今已過了半個多世紀，運作平穩(wěn)有序，但仍舊存在一些“老大難”問題沒有定論或難以妥善處理，例如究竟哪些事務屬于必須提請的范疇、各成員國法院理應提請卻拒絕提請該如何處理。41無論是現(xiàn)在還是未來，這些問題和困難也同樣存在于基本法的人大釋法制度里。

這意味著，實踐者所關(guān)心的問題常常是沒有辦法靠研究解決的，或者主要不是靠研究來解決，最終只能通過實踐來回答。作為“一國兩制”條件下創(chuàng)設的新生事物，特區(qū)法院提請人大釋法其實是由一系列具體的規(guī)則、程序和慣例有機組成的，應該也只能通過不斷的試錯和調(diào)整才得以形成和發(fā)展。在此意義上，基本法第158 條規(guī)定的人大釋法制度既是基本法參與制定者集體智慧的產(chǎn)物，也“更是”基本法參與實施者長期磨合博弈的結(jié)果。

①終審法院將這類條款稱之為“范圍之外的條款”，意指特區(qū)高度自治范圍以外的條款；為表述簡潔，本文在論述中將其簡稱為“自治范圍外條款”或者“非自治范圍條款”。需要說明的是，本文將基本法中“關(guān)于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款”簡稱為“自治范圍外條款”或“非自治范圍條款”僅僅是出于行文討論的便利，從基本法第158 條的語言邏輯來看，二者之間的概念外延并非一致。

②終審法院的判決書原文用英文撰寫。此為香港特區(qū)司法機構(gòu)網(wǎng)站登載的、經(jīng)過法院審閱同意而發(fā)布的判決書中譯本，可以視為判決書的官方版本。

③唐麗珺：《英國法律解釋三大規(guī)則》，北京法院網(wǎng)，bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2015/05/id/1631453.shtml，最后訪問時間：2020 年4 月15 日。

④當然，案件在終審階段出現(xiàn)需要解釋自治范圍外條款的特殊情況除外，此時應當由也只能由終審法院發(fā)起提請。筆者論證的基本法的原意，是特區(qū)終審法院并非司法提請的“唯一”發(fā)起者，而不是說終審法院不能發(fā)起司法提請。

⑤“吳嘉玲案”終審判決書第88 段。

⑥“吳嘉玲案”終審判決書第88 段。需說明的是，判決書關(guān)于這句話的英文原文是：“Thus,there is no limitation on the power of the lower courts to interpret all the provisions of the Basic Law ”，其中的“all”帶有著重號；而法院網(wǎng)站公布的中文譯本判決書中未相應地將“所有的”三個字加著重號，筆者在此將著重號補上。

⑦兩個判例分別為“Solicitor v.Law Society of Hong Kong” FACV No.7 of 2003 和“MOK CHARLES PETER v.TAM WAI HO”FACV No.8 of 2010。相關(guān)的案例簡介，見律政司：《基本法簡訊》，2011 年12 月，第13 期，第22～25 頁，https：//www.doj.gov.hk/chi/public/basiclaw/cbasic13_4.pdf，最后訪問時間：2020年4 月15 日。

⑧關(guān)于案件到終審法院才能提請釋法的邏輯瑕疵，還可舉個例子：一起需要人大釋法、涉及諸多當事人的案件，特區(qū)法院在一審或二審階段“自行”判決后，有的當事人不再上訴而另一些當事人訴至終審法院；人大常委會應終審法院的提請進行釋法，其內(nèi)容和一審、二審的判決不一致，如何適用？如果人大釋法只適用于訴至終審法院的那部分當事人，這是否違背人大釋法的法律效力？如果適用于案件所有當事人，則對一審或二審后便不再上訴的當事人（其中有的可能已經(jīng)執(zhí)行完畢）而言，是否符合司法公義？由此可見，如果香港法院遇到需要釋法的問題時不及時提請而是推到再審甚或終審階段，是很成問題的。這個例子也反證了基本法要求特區(qū)任何一級司法機構(gòu)在遇到需釋法的爭議時都必須提請釋法的“初衷”以及其高明之處。

⑨ 16 17 18李浩然主編：《香港基本法起草過程概覽（下冊）》，香港：三聯(lián)書店（香港）有限公司，2012年，第1197～1198 頁，第1203 頁，第1196 頁，第1202 頁。

⑩鄒平學等：《香港基本法實踐問題研究》，北京：社會科學文獻出版社，2014 年，第354 頁。

11羅燕明：《香港特區(qū)“剛果（金）案”與全國人大常委會第四次解釋〈香港基本法〉研究》，http：//www.hprc.org.cn/gsyj/yjjg/zggsyjxh_1/gsnhlw_1/d12jgsxslw/201310/t20131019_244914.html，最后訪問時間：2020年4 月15 日。

12案件2008 年11 月在高等法院原訟法庭一審開庭審理，2011 年9 月8 日，終審法院作出終局判決。

13這其實從一個側(cè)面再次證明了相比基本法第158 條第3 款字面含義所顯示的原初設計，終審法院確立的司法提請制度不但更繁瑣而且更脆弱，因為后者在實踐中得以正常運作的前提之一是需要案件當事人不停上訴，直到訴至終審法院。

14判決書中反復提及被告所提出的辯由是“憲法性的”，涉及特區(qū)的“憲制性架構(gòu)”、“憲制性秩序”和“憲制性領(lǐng)域”，見“Intraline Resources SDN BHD v.The Owners of the Ship or Vessel‘Hua Tian Long’”判決書第83、86、113、123 和157 段，https：//legalref.judiciary.hk/lrs/common/search/search_result_detail_frame.jsp? DIS=70707&QS=% 28hua% 2Btian%2Blong%29&TP=JU，最后訪問時間：2020 年4 月15日。

15對該案一個比較全面的介紹和分析，見楊曉楠、唐藝卿：《從“華天龍”號案看王室豁免原則在香港特別行政區(qū)的適用》，北京：《中國海商法研究》第26卷，第95～101 頁。

19王叔文：《香港特別行政區(qū)基本法導論》，北京：中國民主法制出版社、中共中央黨校出版社，2006 年，第127 頁。關(guān)于“Preliminary Ruling”的中文翻譯不盡一致，在我國內(nèi)地，除了“預先裁決”之外，還有“先行裁決”、“先決裁決”等其他譯法。

20條約中文譯本引自呂國平：《論歐洲聯(lián)盟的先決裁決制度》。引用時略有文字調(diào)整。為閱讀便利，其中與本文論述無關(guān)的部分內(nèi)容以“……”代替。北京：《中外法學》，1996 年第1 期，第56～62 頁。

21 28M.Broberg and N.Fenger，Preliminary References to the European Court of Justice，Oxford University Press，2014，pp.61-74，pp.33-34.

22王玉芳：《先決裁判制度：歐洲一體化進程中的一張王牌》，載趙海峰、金邦貴主編：《歐洲法通訊》第4 輯，第56～58 頁。

23曾令良：《歐洲聯(lián)盟法總論》，武漢：武漢大學出版社，2007 年，第304～307 頁。

24 25 41Carl Otto Lenz & Gerhard Grill,“The Preliminary Ruling Procedure and the United Kingdom”,Fordham International Law Journal,Vol.19,1996,p.859，p.853，p.399.

26相關(guān)數(shù)據(jù)，見George Tridimasa,Takis Tridimasb，“National courts and the European Court of Justice： a public choice analysis of the preliminary reference procedure”，International Review of Law and Economics,24(2004)，特別是第129 頁的表格。

27Carl Otto Lenz,“The Role and Mechanism of the Preliminary Ruling Procedure”，F(xiàn)ordham International Law Journal，Volume 18,Issue 2,1994,p.399.

29時任中英聯(lián)合聯(lián)絡小組中方代表陳佐洱在回顧中英談判的歷程時曾表示：“應當說，英方對于司法在資本主義政權(quán)組合中的重視程度遠甚于我們”。見陳佐洱：《我親歷的香港回歸談判》，香港：香港鳳凰書品文化出版有限公司，2012 年，第225～226 頁。

30何勤華主編：《外國法制史》，北京：法律出版社，2016 年，第9 頁。

31相關(guān)的批評與反思，見蘇力：《批評與自戀》，北京：北京大學出版社，2018 年，第56～57 頁。

32西蒙：《歐盟法律體系》，北京，北京大學出版社，2007 年，第647 頁。

33其實，基本法司法提請條款的主要立法意圖已經(jīng)很清楚的體現(xiàn)在條文中，即香港特區(qū)任何司法機構(gòu)都無權(quán)就特區(qū)自治范圍外的事務作出決定，此類事務由全國人大常委會來決定。如果明白這個立法目的的話，終審法院所謂的除其以外的各下級法院都可以就特區(qū)自治范圍外事務作出裁決的錯誤便一目了然。

34 Yash Ghai，Hong Kong's new constitutional order :the resumption of Chinese sovereignty and the Basic Law，Hong Kong University Press，1999，p.206.

35詳見“Vallejos Evangeline Banao v.人事登記處處長及人事登記審裁處”終審判決書第105 段。案件編號FACV No.19 of 2012。原文為“The seeking of an interpretation by the Court of Final Appeal (or,in common parlance,making a reference to the Standing Committee)is therefore a precisely defined duty under Article 158（3）.”

36李國能：《終審法院》，香港：《明報》，2015 年9 月25 日，觀點版。

37 P.Y.Lo,Master of One’s Own Court，Hong Kong Law Journal，Vol.34,Part 1,2004,p.66.

38強世功：《文本、結(jié)構(gòu)與立法原意》，北京：《中國社會科學》，2007 年第5 期。

39黃江天：《香港基本法解釋理論及判例研究（上冊）》，香港：香港城市大學出版社，第77 頁。在內(nèi)地法學研究中，也有學者指出了基本法的司法提請條款“設定了中央和香港兩地在釋法上的合作機制”。

40王東京：《論改革成本》,北京：《學習時報》，2019年5 月22 日，第2 版。