魏曉欣

(樂山師范學(xué)院 西南區(qū)域生態(tài)文明與環(huán)境法治研究中心，四川 樂山 614000)

生物多樣性保護，作為環(huán)境保護的重要組成部分，對于生態(tài)文明的建設(shè)、國家安全的保障和人類健康權(quán)與生命權(quán)的維護都具有重大的意義。民族地區(qū)由于其特有的地理位置、生態(tài)功能與文化價值，生物多樣性的保護尤為重要。本文旨在探討何種法規(guī)范以及為什么此種法規(guī)范更適合當?shù)氐纳锒鄻有员Ｗo。

一、生物多樣性保護的國內(nèi)外背景

為了解決全球日益惡化的環(huán)境問題，1992年在巴西里約熱內(nèi)盧召開了聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會。會議通過了《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《生物多樣性公約》等兩項條約以及《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》《關(guān)于森林問題的原則聲明》與《二十一世紀議程》等三項不具法律約束力的規(guī)范?！渡锒鄻有怨s》的通過，標志著從以往對珍稀瀕危物種的保護轉(zhuǎn)入到對生物多樣性的保護。與履行民族地區(qū)生物多樣性保護有關(guān)的規(guī)定——聯(lián)合國《生物多樣性公約》提出“依照相關(guān)國家立法，維持、尊重、保存土著和地方社區(qū)的知識、創(chuàng)新和做法，并促進其廣泛應(yīng)用。因為它們不僅與生物多樣性的保護和持續(xù)利用相關(guān)，而且體現(xiàn)他們的傳統(tǒng)生活方式”[1]。

生物多樣性保護屬于環(huán)境保護的領(lǐng)域，關(guān)于環(huán)境保護，中共中央相關(guān)的政策如《中共十八屆五中全會公報》《中國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》和《生態(tài)文明體制改革總體方案》等。如《中共十八屆五中全會公報》中提出的“加大環(huán)境治理力度，以提高環(huán)境質(zhì)量為核心，實行最嚴格的環(huán)境保護制度”精神和“2016年3月17日，《中國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》中明確提出的‘形成政府、企業(yè)、公眾共治的環(huán)境治理體系’的要求，體現(xiàn)了我國環(huán)境治理體系由政府單維管制向社會多主體共治發(fā)展的趨勢”[2]，為本文所研究的國家法與民間法的主要運行主體——政府與公眾共同的生物多樣性保護提供了政策依據(jù)。

另外，依據(jù)《中國生物多樣性保護戰(zhàn)略與行動計劃(2011—2030)》項目39“關(guān)于民間團體參與生物多樣性保護機制建立及示范33”之規(guī)定，“應(yīng)建立非政府組織和公眾參與生物多樣性保護機制”[3]，中國開始嘗試共管實踐，《中國自然保護區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要(1996—2000年)》中，明確提出“社會力量參與保護區(qū)事業(yè)”,并且開辟民間集資渠道；廣泛開展服務(wù)合作，爭取國際資助；鼓勵社會團體、企業(yè)、個人建立自然保護區(qū)，保護小區(qū)和保護點，采取多種形式發(fā)展自然保護區(qū)事業(yè)[4]。

二、何以民族地區(qū)？

本研究建立在筆者作為主研人參與的前期研究成果國家社會科學(xué)基金西部項目——“西部少數(shù)民族地區(qū)糾紛解決機制研究”的基礎(chǔ)上[5]，通過對民族地區(qū)的實證調(diào)研，掌握了大量有關(guān)民族地區(qū)生物多樣性保護規(guī)范的鮮活材料。研究范圍之所以選擇民族地區(qū)，是因為，與漢族地區(qū)相比，民族地區(qū)的特殊性在于：其一，經(jīng)濟文化相對比較落后，是比較貧困的地區(qū)。而貧困和經(jīng)濟發(fā)展如果過分地依賴生物多樣性資源，這將對生物多樣性保護帶來一定的困難[6]。與外界相對隔絕、處于國家權(quán)力的末梢而傳統(tǒng)相對保留完整，因此，作為宏觀背景的傳統(tǒng)中國的社會運作實踐和文化價值對筆者研究今天的民族地區(qū)生物多樣性保護有著較大的借鑒意義。其二，具有重要的生態(tài)價值與生態(tài)意義。民族地區(qū)一般位于江河的源頭，其環(huán)境通常比較脆弱，中國大部分的野生動植物主要分布在民族地區(qū)。其三，民族地區(qū)的文化具有特異性，其文化與生物多樣性密切關(guān)聯(lián)。其生物多樣性保護的特殊性在于保護規(guī)范的多層次，保護方式的多樣化，保護與發(fā)展沖突并存等。可是由于社會變遷，以及物質(zhì)利益對人的行為的影響，一切不再是田園牧歌式的一體、有序。民間法的功能在一些民族地區(qū)慢慢呈弱化趨勢。如何把有益的民間法納入法治軌道以及加強國家法與民間法的互動等是待探討的問題。

(一)民族地區(qū)所處地理位置的生態(tài)價值

民族地區(qū)大多屬于我國國家規(guī)定的重點生態(tài)作用區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等區(qū)域，如生態(tài)功能區(qū)是指國家為了保護生態(tài)系統(tǒng)和自然環(huán)境，在一定面積的陸地和水體范圍內(nèi)，制定特殊的保護政策，并經(jīng)各級人民政府批準而進行特殊保護和管理的區(qū)域[7]。如四川省位于我國西南腹地,是長江、黃河的重要水源發(fā)源地及涵養(yǎng)區(qū), 周邊與青海省、甘肅省、陜西省、云南省、貴州省、重慶市、西藏自治區(qū)等接壤。其特殊的地理環(huán)境和氣候條件孕育了四川省豐富的生物多樣性[8]。云南省西北部的三江并流地區(qū)，這里是中國最為偏遠、最具生態(tài)多樣性和遭受環(huán)境威脅最嚴重的地區(qū)之一，擁有獨特的地質(zhì)環(huán)境和動植物區(qū)系。這里有三條發(fā)源于青藏高原冰川的世界著名大河——金沙江(長江)、瀾滄江(湄公河)和怒江(薩爾溫江)[9]。特別是民族地區(qū)的宗教保護方式圣境——神山、圣湖位于長江、黃河和國際河流瀾滄江、怒江的發(fā)源地和上游，它們的保護對于中國的生態(tài)安全、社會安全和持續(xù)發(fā)展都有重要意義[10]。

(二)生物多樣性的豐富性

“據(jù)統(tǒng)計，西部自然保護區(qū)所保護的生態(tài)系統(tǒng)和物種系統(tǒng)約占全國的70%，面積約占全國自然保護區(qū)面積85%。西部地區(qū)現(xiàn)在是全球關(guān)注的生物多樣性熱點地區(qū)之一，也是中國生物多樣性最豐富的區(qū)域?！盵11]

與漢族地區(qū)相比，大部分民族地區(qū)的生物多樣性都特別豐富，不管是遺傳多樣性、物種多樣性還是生態(tài)系統(tǒng)多樣性。而且民族地區(qū)大多數(shù)是生物多樣性的豐富地區(qū)、關(guān)鍵地區(qū)、熱點地區(qū)，特別是云南省、青海省、貴州省、四川省等地的民族地區(qū)以及西藏自治區(qū)等。云南省也堪稱是全世界上物種多樣性最豐富的地區(qū)之一。[12]“四川省不僅是黃河上游和長江重要的水源涵養(yǎng)地，而且是生物多樣性的重要寶庫”。[13]“云南省也是遺傳多樣性最豐富地區(qū)之一”[14]。

(三)生物多樣性與文化多樣性的關(guān)聯(lián)性

自1972年聯(lián)合國人類環(huán)境會議在斯德哥爾摩舉行以來，特別是1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議在里約舉行后，國際和國家保護方法必須與社會的需要和發(fā)展議程相協(xié)調(diào)。以前基本上排除了人，側(cè)重于“自然”，今天越來越多的保護區(qū)專家承認自然資源，人和文化存在相互聯(lián)系[15]。

傳統(tǒng)文化知識，習(xí)慣法和體制，生物多樣性名稱及其使用與當?shù)卣Z言和方言相互關(guān)聯(lián)且不可分割。在這個意義上來說，若原住民和當?shù)鼐用竦恼Z言繼續(xù)流傳并保持活力，就會保持整個文化和生物知識的活力。[16]所以語言的挽救，避免它們消失的努力對于生物多樣性保護至關(guān)重要。例如，馬來西亞沙巴實施了一個方案，將當?shù)氐恼Z言教育從幼兒園開始，并且配備了與幼兒園語言教育相關(guān)的書籍。為了實踐這一點，老年志愿者每周一次，向有意學(xué)習(xí)母語的村民教一次當?shù)卣Z言[17]。 因為當?shù)氐恼Z言對于與生物多樣性保護有關(guān)的傳統(tǒng)知識與民間法聯(lián)系密切。

生物多樣性與文化多樣性二者之間存在著必然聯(lián)系。聯(lián)合國教科文組織《世界文化多樣性宣言》第一條指出：“文化多樣性是交流、創(chuàng)作和革新的源泉?！苯⒃诂F(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代自然保護管理體系，不能完全取代傳統(tǒng)知識體系所發(fā)揮的保護作用[18]。

目前國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者，并沒有嚴格區(qū)分生物多樣性保護、保育與保存的區(qū)別，本文保護的含義主要指保育。生物多樣性的保育(conservation)包括“對人類活動進行控制或限制與保育并持續(xù)利用生物多樣性及其組成部分等兩個方面”[19]。

三、法律多元理論對“法”之解讀

所謂法律多元，是指“在同一社會中，兩種或多種法律制度共存的一種狀況 ”[20]，這是梅莉( Sally Engle Merry)在其提出的多元化規(guī)范性秩序中提出的概念。埃利希[21]( Eugen Ehrlich)則提出了“權(quán)力多元與秩序多元的概念，法是社會秩序，而不僅僅是一系列法條”。通過對國家主權(quán)優(yōu)越性與國家法中心主義的除魅(disenchantment)，發(fā)展出了法律多元主義理論的法律社會學(xué)和法律人類學(xué)界，對民間法的研究是其區(qū)別于傳統(tǒng)規(guī)范法學(xué)的重要特征[22]。

傳統(tǒng)法理學(xué)切斷法律因素和非法律因素在社會文化背景下的聯(lián)系和影響，孤立于國家法領(lǐng)域中，而法律多元理論承認正統(tǒng)法理學(xué)拒絕的“非法律因素”，民間法、習(xí)慣法獲得合法性，法學(xué)研究對象范圍得到擴展[23]。法便包含了民間法和國家法等[24]。既然民間法的產(chǎn)生是“一個共同體的事實”[25]，國家法與民間法都起到相應(yīng)的規(guī)范作用，并且共同存在于人們的日常生活之中[26]。法律多元論，如吉爾茨的法律的地方性理論、哈耶克的自生自發(fā)秩序的理論、波斯納的法經(jīng)濟學(xué)理論等等,這些西方后現(xiàn)代學(xué)術(shù)觀點在中國法學(xué)界型構(gòu)起了民間法的新形象[27]。梁治平先生認為國家法中心主義的研究方法，遮蔽了廣大民眾實際的生活規(guī)則；而民間法研究的進入，突破了傳統(tǒng)研究理論和研究方法的局限[28](自序：2)。

法人類學(xué)的研究表明,“法只是社會需要的產(chǎn)物”[29]6，因此,要注意保留傳統(tǒng)中根本的東西,法治的現(xiàn)代化應(yīng)當是本土化之上的國際化[30]。從人類學(xué)的觀點看,霍貝爾說:“法律僅僅是文化的一個方面——它調(diào)節(jié)個人和群體的行為,并且懲處違反這些準則的方面?！盵29]4另一法人類學(xué)家——日本著名的千葉正士指出：“法律多元在當代的存在已成為一個不爭的事實?！盵31]“國家法也不是唯一的法律，即使是在當代最發(fā)達的國家，大量的非正式法律還存在，在所謂正式的法律之外。”[28]32如美國大法官霍姆斯，在百余年前就意識到, 美國的“普通法體現(xiàn)了一個民族多少世紀發(fā)展的歷史”[32]。

在法社會學(xué)看來，“法律規(guī)則也起源于社會本身,而不是立法者或法官的造法行為”[33]。眾所周知，“法條主義并沒有窮盡法律 ”[34]。結(jié)果是“司法實務(wù)界又不得不適用民間法，面對法律漏洞，目標是使判決為社會所盡可能的接受”[26]。

從國家法的視角觀察,顯然民間法不能稱之為法。從傳統(tǒng)社會通行的與之相聯(lián)系的名稱如規(guī)、例、則、禁、章程里面,可以明確無誤地讀出法的意味[35]。民間法一樣發(fā)揮著規(guī)范人們的行為、調(diào)整人們的利益、定分止爭的功能[28]32。

費孝通先生認為：“中國傳統(tǒng)的熟人社會僅僅需要很少的法律或者不需要法律?！盵36]因為，傳統(tǒng)社會，“國家無意或者沒有或者不能，提供一套民間日常生活所需的規(guī)則、組織和機構(gòu)”[28]28。于是，各種補缺、替代性的民間法規(guī)范便應(yīng)運而生(當然，民間法自身也有其歷史發(fā)展過程和延續(xù)性，并非每朝每代新生出)，各種形式的排解糾紛的“權(quán)威”也相伴而顯。明清時期，民間調(diào)解糾紛的渠道眾多，族社村鄰、耆老縉紳實施著行政、司法上的“間接管制”，“實際上卻為事勢所需，雖然行政效率極低，官方鞭長莫及的難題被解決了，它是真真切切地存在于成萬成千農(nóng)民之間的問題”[37]。民間法的存在是事勢所需，但也實實在在地發(fā)揮了“法”安定秩序的作用[38]。

我們應(yīng)該重視民間法 ,亞里士多德曾說：“與‘成文法’相比，積習(xí)所成的不成文法往往在實際上更有權(quán)威?！盵39]相對于由國家制定或者認可的“書本上的法”或者“紙面規(guī)則”等，法社會學(xué)家更加重視民眾的生活中真正對他們的權(quán)利與義務(wù)起調(diào)整作用的活生生的各種規(guī)則，如埃里希所稱之“活法”“生活中的法”或者“實際規(guī)則”。