法律形式主義與實(shí)用道德主義
——從二元悖論到多元共構(gòu)
2020-03-03 11:36任廣浩王東陽(yáng)
洛陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào) 2020年10期
任廣浩，王東陽(yáng)
(河北師范大學(xué) 法政與公共管理學(xué)院，河北 石家莊 050024)
二元悖論無(wú)處不在：主觀主義與客觀主義； 形式主義與實(shí)質(zhì)主義； 理想主義與實(shí)用主義。該悖論在法學(xué)研究領(lǐng)域可以被部分地體現(xiàn)為西方的法律形式主義(1)“法律形式主義”不等于通常意義上的“形式主義”，后者所強(qiáng)調(diào)的是一種不切實(shí)際的做法。傾向和中國(guó)傳統(tǒng)的實(shí)用道德主義(2)此處引入黃宗智《中國(guó)的新型正義體系：實(shí)踐與理論》中的概念：實(shí)用道德主義，意在與西方的法律形式主義對(duì)當(dāng)今法律體系建構(gòu)的影響進(jìn)行對(duì)比，明晰中國(guó)法律傳統(tǒng)對(duì)當(dāng)今法律體系建構(gòu)的影響。傾向之間的二元對(duì)立。基于片面的局限性，人們不應(yīng)通過(guò)簡(jiǎn)單化、 理想化的建構(gòu)去理解社會(huì)實(shí)際，以偏概全； 而是需要以多元共構(gòu)的眼光去審視研究對(duì)象，在多元的互動(dòng)和拉鋸中連接抽象與具體、 理論與實(shí)際。
一、 法律形式主義
一些法理學(xué)研究者發(fā)現(xiàn)，法律形式主義沒(méi)有一個(gè)令其自我認(rèn)同的團(tuán)體，它是作為一種方法而存在的，而非一個(gè)學(xué)派。
廣義上的法律形式主義是一種與特定方法相聯(lián)系的松散的集合體，散見(jiàn)于各派之中，如分析實(shí)證主義(3)分析實(shí)證主義(analytical positivism)把某種特定的法律制度作為其出發(fā)點(diǎn)，主要通過(guò)歸納的方法從該法律制度中提取出一些基本的觀念、 概念和特點(diǎn)，將它們同其他法律制度中的基本觀念、 概念和特點(diǎn)進(jìn)行比較，以確定某些共同的因素。詳見(jiàn)《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》(M.博登海默著，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年2月第1版，第130頁(yè))。法學(xué)中的邊沁、 奧斯汀。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者波斯納主張：“成為一個(gè)形式主義者的唯一必要條件是一個(gè)人對(duì)他的前提和他從前提引出的結(jié)論的方法擁有最高的信任?！盵1]
在古典社會(huì)學(xué)領(lǐng)域，韋伯將法的創(chuàng)制與發(fā)現(xiàn)分為形式理性、 形式非理性、 實(shí)質(zhì)理性、 實(shí)質(zhì)非理性四類。在他看來(lái)，所謂“理性”是指在處理法的創(chuàng)制與發(fā)現(xiàn)問(wèn)題上使用理智可以控制的手段，而“非理性”則是理智所能控制之外的手段，譬如訴諸神諭或類似的方式。
法律為“理性的”。首先是所謂的通則化(generalisieren)：把決定個(gè)案的各種典型理由化約成一個(gè)或數(shù)個(gè)“原則”，此即“法命題”。其次是體系化(systematisierung)。所謂的體系化意味著：“將所有透過(guò)分析而得到的法命題加以整合，使之成為相互間邏輯清晰、 不會(huì)自相矛盾、 尤其是邏輯上沒(méi)有漏洞的規(guī)則體系……”[2]28所謂“形式”的法，是指無(wú)論在實(shí)體或者程序上，唯有真確無(wú)疑的一般性事實(shí)特征才會(huì)被計(jì)入考量。而“實(shí)質(zhì)的”意味著特質(zhì)別具的規(guī)范——有別于透過(guò)邏輯性的通則化(亦即經(jīng)抽象意義的闡明)而得來(lái)的規(guī)范。[2]30韋伯強(qiáng)調(diào)的“形式理性法律”更能夠保持法律的獨(dú)立性，排除其他社會(huì)規(guī)范的干擾。相比于他所建構(gòu)的“實(shí)質(zhì)非理性法律”，“形式理性法律”是一個(gè)去道德化、 宗教化的過(guò)程，是一個(gè)高度依賴邏輯推理的過(guò)程。由此，可以將法律形式主義這一概念理解和界定為：高度依賴人的邏輯和理性的，主張運(yùn)用特定的邏輯思維對(duì)于法律進(jìn)行推導(dǎo)的理念所形成的集合體。
狹義的法律形式主義(legal formalism)，通常認(rèn)為其代表研究者為蘭德?tīng)?Christopher Columbus Langdell，1826—1906)和約瑟夫·比爾(Joseph Beale)。他們?cè)谓逃诠鸫髮W(xué)法學(xué)院，這使哈佛大學(xué)法學(xué)院一度成為法律形式主義的陣營(yíng)。對(duì)蘭德?tīng)杹?lái)說(shuō)，美國(guó)法律雖然源自比較重視案例和經(jīng)驗(yàn)主義的普通法傳統(tǒng)，但法律仍然應(yīng)該和歐幾里得幾何學(xué)一樣，從有限的幾個(gè)公理出發(fā)，憑邏輯推理得出真確的定理，而后通過(guò)邏輯適用于任何事實(shí)情況。也就是說(shuō)，法律是一個(gè)跨越時(shí)空的、 普適的體系。[3]87
誠(chéng)然，法律形式主義凸顯了對(duì)人的理性的尊崇，這種對(duì)理性的尊崇在“三R運(yùn)動(dòng)”(4)即文藝復(fù)興、 宗教改革和羅馬法復(fù)興。所奠定的思想基礎(chǔ)中得以體現(xiàn)，進(jìn)而法不再被認(rèn)為是神的意志，而是人理性的體現(xiàn)。法律形式主義亦蘊(yùn)藏著對(duì)于西方國(guó)家歐幾里得幾何學(xué)演繹邏輯這一歷史遺產(chǎn)的確信。這種對(duì)于人的理性的尊崇和對(duì)于幾何學(xué)演繹推理的繼承體現(xiàn)在法律領(lǐng)域便可在一定程度上代表法律形式主義。法律形式主義對(duì)于維護(hù)法的獨(dú)立性、 抗干擾性有著先天的優(yōu)勢(shì)，這對(duì)于大陸法系的法典化傳統(tǒng)、 司法傳統(tǒng)也都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。但是，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，法律的運(yùn)行不是絕對(duì)理想化的、 永恒的、 僅僅停留在應(yīng)然層面和真空狀態(tài)的。在追求人的理性和邏輯推理的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到法律是不可絕對(duì)地割裂于社會(huì)實(shí)踐和其他社會(huì)規(guī)范的。完全脫離了實(shí)際的邏輯推演，會(huì)使法律與實(shí)際相脫離，追求普適性法律建構(gòu)的過(guò)程也必然會(huì)成為一個(gè)邏輯漏洞：把從個(gè)別情形得出的“有限公理”通過(guò)純粹的理性推導(dǎo)從而使其“普適化”，“抽象化”(abstraction)是不可與“理想化”(idealization)等同的。[3]113
2015年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院以歷史上罕見(jiàn)的5∶4判例的形式使得同性婚姻在全美境內(nèi)合法(5)Obergefell v. Hodges, 576 U. S. (2015).。聯(lián)邦首席大法官約翰·羅伯茨(John Roberts)在其反對(duì)意見(jiàn)(Dissent)中指出：“聯(lián)邦最高院不是一個(gè)立法機(jī)構(gòu)，根據(jù)憲法，法官有權(quán)力陳述法律是什么，而不是法律應(yīng)當(dāng)如何……婚姻的基本權(quán)利并不包括強(qiáng)制一個(gè)州去改變婚姻的定義……今天，最高院做出了驚人的舉動(dòng)：強(qiáng)制每個(gè)州允許并且承認(rèn)同性婚姻。許多人因此歡欣鼓舞。但是對(duì)于那些相信法治而不是人治的人來(lái)說(shuō)，多數(shù)法官的決定是令人沮喪的……在過(guò)去的幾年，有關(guān)同性婚姻的民意變化迅速……共計(jì)11個(gè)州以及華盛頓特區(qū)的選民和立法機(jī)關(guān)改變了他們對(duì)于婚姻的定義，將同性伴侶囊括其中。5個(gè)州的最高法院根據(jù)州憲法認(rèn)定同性婚姻。其他州保持了對(duì)于婚姻的傳統(tǒng)定義。上訴方認(rèn)為憲法第十四修正案的‘正當(dāng)程序條款’和‘平等保護(hù)條款’應(yīng)強(qiáng)制各州接受并且承認(rèn)同性婚姻……”大法官安東尼·斯卡利亞(Antonin Scalia)在其反對(duì)意見(jiàn)的結(jié)尾部分寫道：“我們把留給民眾的問(wèn)題奪過(guò)來(lái)，對(duì)此作出每一項(xiàng)判決，我們理所應(yīng)當(dāng)?shù)貎H僅基于本院多數(shù)意見(jiàn)的‘理性判決’而非法律作出的每一項(xiàng)判決，都讓我們進(jìn)一步提醒自己我們的無(wú)能。”(6)美國(guó)聯(lián)邦最高法院網(wǎng)：https:∥supreme.justia.com/cases/fed-eral/us/576/14-556/#tab-opinion-3427258.沿二人反對(duì)意見(jiàn)的進(jìn)路可以發(fā)現(xiàn)，其反對(duì)的不是同性婚姻平權(quán)本身，而是聯(lián)邦最高法院對(duì)司法謙抑性的突破，即司法對(duì)于立法的干涉。司法是法官對(duì)于法律的判斷，而不是創(chuàng)制法律。判決將會(huì)造成“一刀切”的結(jié)果：“迫使”美國(guó)全境內(nèi)的所有州的同性婚姻合法，而不是部分主張州。可以看出，在司法邏輯上，這次判決的作出是嚴(yán)格按照法律形式主義的判例邏輯作出的，同時(shí)也遵照了美國(guó)憲法第十四修正案所規(guī)定的“正當(dāng)程序條款”和“平等保護(hù)條款”。但是，不可避免地，如上所述，部分州利用了“嚴(yán)格的”程序?qū)⑵湟庵緩?qiáng)行凌駕于其他多數(shù)州。完全依照法律的形式要求，會(huì)使判決結(jié)果脫離實(shí)踐，造成“一刀切”的局面。
美國(guó)提倡ADR(7)ADR(Alternative Dispute Resolution)，替代性糾紛解決程序，指使用訴訟以外的方法來(lái)解決糾紛，如仲裁、 調(diào)解等。這種程序通常所花時(shí)間短、 費(fèi)用少。商業(yè)和勞動(dòng)爭(zhēng)議、 離婚、 醫(yī)療事故等糾紛越來(lái)越多地使用這種程序來(lái)解決。詳見(jiàn)《原照英美法詞典》，2017年3月精裝重排版，第65頁(yè)。的人士主張把庭外協(xié)定(out of court settlement)也納入非訴訟糾紛解決機(jī)制中。美國(guó)的庭外協(xié)定和中國(guó)的調(diào)解有所不同，庭外協(xié)定的動(dòng)力來(lái)自雙方基于訴訟成本的考慮而做出的效益權(quán)衡； 而中國(guó)的調(diào)解制度則從“和諧”的角度出發(fā)，以息事寧人為目的。正如黃宗智所言：“我們也可以這樣理解：中國(guó)的法庭調(diào)解的出發(fā)點(diǎn)是解決糾紛，不是判斷對(duì)錯(cuò)。它的性質(zhì)，所用程序以及結(jié)局都可以歸屬調(diào)解。而美國(guó)的庭外協(xié)定的出發(fā)點(diǎn)則是判決對(duì)錯(cuò)的訴訟，只在當(dāng)事人決定終止時(shí)才適用。從這個(gè)角度來(lái)理解，‘庭外協(xié)定’應(yīng)看作是訴訟程序中的一種可能結(jié)局，而非調(diào)解。”[3]36至于仲裁，在黃宗智看來(lái)，和替代性糾紛解決模式一樣，也只是“簡(jiǎn)化了的訴訟”，其目的在于壓縮高昂的訴訟成本。
由此可見(jiàn)，絕對(duì)的法律形式主義邏輯下的糾紛解決，會(huì)使糾紛解決模式逐漸傾斜于形式主義邏輯下的個(gè)人權(quán)利本位觀念，即勝負(fù)必分的個(gè)人權(quán)利邏輯。與美國(guó)不同，我國(guó)《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第十九條規(guī)定：案件受理費(fèi)由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)?？梢?jiàn)，我國(guó)在訴訟費(fèi)用的分配上，與美國(guó)的個(gè)人權(quán)利邏輯不同，結(jié)合了我國(guó)的實(shí)用道德主義傳統(tǒng)而有所緩和。在美國(guó)的仲裁中，大多仍然必分勝負(fù)，仍然會(huì)判出勝訴方(prevailing party)和敗訴方，并規(guī)定由敗訴方負(fù)擔(dān)(常常是超越爭(zhēng)執(zhí)金額的)仲裁費(fèi)用和勝訴方的律師費(fèi)用。譬如，在加利福尼亞州相當(dāng)頻繁的建筑糾紛仲裁中，所謂的勝訴方，是在仲裁法庭審定雙方所提出的所有“主張”的每一項(xiàng)之后，最終獲得法庭認(rèn)可比對(duì)方要高的總金額的一方，哪怕只是高出一元。[3]213
二、 實(shí)用道德主義
實(shí)用道德主義是既包含崇高的道德理念，又包含實(shí)用性的適應(yīng)社會(huì)實(shí)際維度的古代正義思維，也是韋伯用“實(shí)質(zhì)主義理性”理想類型來(lái)描述的。[3]99同時(shí)，實(shí)用道德主義的最佳實(shí)例體現(xiàn)為非正式正義和正式正義的有機(jī)結(jié)合。前者依賴的主要是道德價(jià)值而非成文法律，迄今仍然主要以儒家的“黃金規(guī)則”“己所不欲，勿施于人”為主導(dǎo)原理； 而后者比較依賴的主要是形式化的、 成文的法律。從這個(gè)角度去考慮，前者主要源自儒家的道德理念(“仁”“義”等)，后者主要表述法家所倡導(dǎo)的思想(“法”“刑”)。[3]192
在一定程度上，我國(guó)的實(shí)用道德主義即是所謂的“儒法結(jié)合”“外儒內(nèi)法”，或者是瞿同祖提出的“以禮入法”。儒家思想以倫常為中心，講究貴賤、 尊卑、 長(zhǎng)幼、 親疏有別，正所謂“名位不同，禮亦異數(shù)”(《左傳·莊公十八年》)。法家則講一賞一刑，“不知親疏遠(yuǎn)近貴賤美惡，一亦度量斷之”(《管子·任法》)。法家反對(duì)“有別”，所以以同一性的行為規(guī)范——法——為治國(guó)的工具，使得人人遵守，不得因人而異。而儒法之爭(zhēng)主體上是禮治、 法治之爭(zhēng)，更具體而言，亦即差別性行為規(guī)范及同一性行為規(guī)范之爭(zhēng)。[4]377依照瞿同祖的論證，禮與法的拉鋸，或者說(shuō)“中國(guó)法律之儒家化”的歷史進(jìn)程可以說(shuō)是始于魏、 晉，成于北魏、 北齊，隋、 唐采用后便成為中國(guó)法律的正統(tǒng)。[4]399當(dāng)然，我們可以看出，在歷史的進(jìn)程中，儒法兩家雖然在形式上主張迥異，或者說(shuō)在傳統(tǒng)社會(huì)治理中各持片面，但是二者的互動(dòng)和拉鋸也使兩方片面處各自完善。
法律的實(shí)用道德主義傾向于將“實(shí)用主義”與關(guān)乎應(yīng)然的前瞻性道德理念相結(jié)合，在實(shí)用性的考慮之上，附有的前瞻性道德理念，使法律能夠成為推動(dòng)社會(huì)變化的動(dòng)力，避免陷入簡(jiǎn)單化的實(shí)用主義和經(jīng)驗(yàn)主義所可能導(dǎo)致的純粹回顧性。[3]107“禮法結(jié)合”也避免了形式法律因僵化而與現(xiàn)實(shí)格格不入，亦避免了實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷突破既定的法律框架。再者，與西方文化中的權(quán)利本位不同，實(shí)用道德主義有著集體本位、 義務(wù)本位的傾向。正如儒家學(xué)說(shuō)所主張的“中庸之道”“以和為貴”等理念，也抑制了過(guò)度的個(gè)人權(quán)利本位對(duì)于社會(huì)秩序的沖擊。
對(duì)于司法判決，實(shí)用道德主義的傳統(tǒng)更容易導(dǎo)致司法裁判“和稀泥”的情況。下面是一則關(guān)于某村宅基地使用權(quán)糾紛的案件，案件基本事實(shí)如下：
甲、 乙是原告方，丙、 丁是被告方。法院認(rèn)定的事實(shí)如下：二原告系同胞姐弟關(guān)系，二原告之父(已故)與被告丙系同胞兄弟關(guān)系，被告丙、 丁為父子關(guān)系。二原告父親于1989年某月某日取得某A宅基地使用證，其弟丙取得B宅基地使用證，A、 B兩處宅基地系東西相鄰關(guān)系。2019年5月，二被告在A宅基地范圍內(nèi)將屬于A宅基地上的房屋拆除，并在A宅基地上打地基，準(zhǔn)備修建新房。原被告雙方因該宅基地使用權(quán)發(fā)生糾紛。A宅基地使用證持有人登記為二原告之父，該宅基地相關(guān)權(quán)利由原告繼承。
法院最終判決如下：一、 判決被告在A宅基地范圍內(nèi)停止侵害，不得施工。二、 駁回原告關(guān)于請(qǐng)求二被告賠償強(qiáng)行非法拆除原告房屋所造成的損失，共計(jì)10萬(wàn)余元的訴訟請(qǐng)求(因賠償標(biāo)準(zhǔn)證據(jù)不足)。三、 本案的受理費(fèi)1398元，由原告負(fù)擔(dān)1298元，被告負(fù)擔(dān)100元。(原被告雙方起訴前經(jīng)多次社會(huì)調(diào)解均無(wú)效，在審判過(guò)程中，被告方律師也多次斡旋希望能與原告方達(dá)成調(diào)解或者和解，但是均被原告方拒絕，本案一審判決后，雙方當(dāng)事人均未上訴，一審判決生效。)(8)本案來(lái)源于筆者在我國(guó)某省某縣基層法院實(shí)踐調(diào)查的民事判決書(shū)，案件的事實(shí)和過(guò)程是筆者通過(guò)深度訪談、 過(guò)程參與獲知的。為了保護(hù)雙方當(dāng)事人的隱私，在還原案件真實(shí)情況的同時(shí)，對(duì)文中部分信息進(jìn)行了隱匿。
筆者在上述案例中發(fā)現(xiàn)兩個(gè)問(wèn)題。第一，既然認(rèn)定了被告強(qiáng)拆房屋的事實(shí)，法院的判決卻因?yàn)椤白C據(jù)不足”駁回原告關(guān)于獲得賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求(故此處的證據(jù)不足只能是原告對(duì)于該賠償具體數(shù)額的證據(jù)主張不足)，即使原房屋價(jià)值不能得到準(zhǔn)確的認(rèn)定，亦不影響以其他兜底性的方式認(rèn)定房屋的價(jià)值(如基本標(biāo)準(zhǔn))。第二，在原告的主要訴訟請(qǐng)求得到支持的情況下，訴訟費(fèi)的分擔(dān)比例卻不能絕對(duì)依照法律判決由“敗訴方”承擔(dān)(原告方為無(wú)過(guò)錯(cuò)方，被告方為過(guò)錯(cuò)方)。據(jù)了解，法官如此分配訴訟費(fèi)基于兩點(diǎn)：一是當(dāng)事人雙方的特定關(guān)系； 二是基于被告已然在A宅基地上建造了地基這一事實(shí)。顯然，這不是法官對(duì)于法律的忽視，而是法官對(duì)于社會(huì)實(shí)際的把握。在這樣的情況下，法官會(huì)以家庭和睦為出發(fā)點(diǎn)，兼顧道德主義傾向，平衡雙方當(dāng)事人的利益訴求。無(wú)疑，在此案件中，判決所展現(xiàn)的是與西方法律形式主義個(gè)人權(quán)利邏輯考量相反的傳統(tǒng)實(shí)用道德主義的傾向，以所謂“和稀泥”的方式兼顧了雙方的“親情”與“和睦”，未能從嚴(yán)格意義上保護(hù)好原告方的合法權(quán)利。
實(shí)用道德主義在某種程度上也體現(xiàn)出“厭訟”的傾向。孔子曰：“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎！”(《論語(yǔ)·顏淵》)這實(shí)質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)一種在禮治社會(huì)下的非司法糾紛解決方式。如費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中提及的案例：村莊里的“某甲”抽大煙，次子不務(wù)正業(yè)，慫恿父親抽大煙，長(zhǎng)子于是一時(shí)火起，罵了父親。鄉(xiāng)紳動(dòng)用了整個(gè)倫理原則，把三個(gè)人接連“教訓(xùn)一頓”。[5]69可見(jiàn)，此類糾紛的解決，是以倫理觀念為基礎(chǔ)的，是服膺于傳統(tǒng)規(guī)則的，是考慮不同個(gè)體“差序格局”下的人際關(guān)系的，是具體而微的，是以不同的糾紛對(duì)象、 糾紛性質(zhì)為轉(zhuǎn)移的。這與西方個(gè)人權(quán)利語(yǔ)境下依賴普適性法律的糾紛解決方式截然不同。可見(jiàn)，“無(wú)訟”的糾紛解決方式有很強(qiáng)的道德教化目的，對(duì)于不同的糾紛有著不同的具體處理，是傾向于實(shí)用主義的。
在禮治社會(huì)向法治社會(huì)轉(zhuǎn)向的過(guò)程中，現(xiàn)行的司法制度也會(huì)在鄉(xiāng)間起到某些特殊的副作用，這種副作用主要體現(xiàn)在法治秩序的真空區(qū)域。部分傳統(tǒng)的處理方式在法治秩序下是不被允許的，這種真空區(qū)域就可能被利用，以同時(shí)規(guī)避法律和原有的禮治秩序。而這種無(wú)訟的思維方式，顯然是適用于熟人社會(huì)、 禮治社會(huì)的。對(duì)于法治社會(huì)，這種強(qiáng)調(diào)無(wú)訟的絕對(duì)思路，是有待商榷的。
三、 由二元對(duì)立到多元共構(gòu)：?jiǎn)我焕碚摰木窒扌?/h2>
法律形式主義與實(shí)用道德主義、 法律本土化與法律國(guó)際化、 情與法、 法家與儒家，上述元素在學(xué)術(shù)界大多被當(dāng)作對(duì)立的、 非此即彼的對(duì)立二元去展現(xiàn)。例如，對(duì)于我國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式的研究，學(xué)界展現(xiàn)了二元對(duì)立的兩種觀點(diǎn)(9)即物權(quán)形式主義與債權(quán)形式主義的對(duì)壘。：一方認(rèn)為我國(guó)的民法相關(guān)體系應(yīng)按照嚴(yán)格的德國(guó)民法典體例，以薩維尼所主張的區(qū)分原則為基準(zhǔn)，以清晰法律關(guān)系，維護(hù)連續(xù)交易的安全，在邏輯上形成嚴(yán)格的物債二分體例，以保持民法的邏輯性； 另一種觀點(diǎn)是基于社會(huì)實(shí)際的考慮，而不去絕對(duì)地考慮民法體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，有著實(shí)用主義的傾向。再者，或是“本土資源論”與“移植論”的長(zhǎng)期并存與拉鋸。前者主張照搬西方的法律模式，后者主張?jiān)诮?gòu)現(xiàn)代的法律體系時(shí)結(jié)合傳統(tǒng)歷史現(xiàn)實(shí)。
作為法理學(xué)的研究范疇，“法律與文學(xué)”的研究問(wèn)題之一為文學(xué)中的法律(law in literature)(10)詳見(jiàn)馮象著《木腿正義》，北京大學(xué)出版社2007年版，第12頁(yè)。，即文學(xué)作品(或有關(guān)法律的文學(xué)作品)中也存在著二元悖論。正如余秋雨提出的概念：無(wú)結(jié)論的兩難結(jié)構(gòu)(11)詳見(jiàn)余秋雨著《藝術(shù)創(chuàng)造學(xué)》。。他認(rèn)為，一個(gè)作品能夠跨越時(shí)空而經(jīng)久于世，正是由于這種永恒的悖論性，即雙方各持片面而僵持不下，無(wú)法定論。也正是作品的二元共構(gòu)，使它不封閉，既不封閉于某段歷史、 某些典型，又不封閉于各種“偽解決狀態(tài)”，才讓巨大的兩難直通今天和未來(lái)。
如莎士比亞的經(jīng)典作品《威尼斯商人》中所展現(xiàn)的，單從法學(xué)學(xué)科角度切入，我們可以看到安東尼和夏洛克的對(duì)峙正是人文精神與契約精神的對(duì)峙、 形式主義與實(shí)質(zhì)主義的對(duì)峙(盡管今天的公序良俗原則可以對(duì)作品中的契約予以限制)。人文精神側(cè)重探求人性、 道德等實(shí)質(zhì)因素，契約精神則側(cè)重嚴(yán)守契約、 為權(quán)利而斗爭(zhēng)。對(duì)于二者的對(duì)峙，我們只能讓其處于“偽解決狀態(tài)”?！栋蔡岣昴芬嗾宫F(xiàn)了這樣的悖論性：自然法與實(shí)在法的沖突，法律與人情的沖突。而當(dāng)我們反思，也正是這種雙方的各持片面、 多方的僵持，使作品熨帖于社會(huì)實(shí)踐，通向未來(lái)，走向經(jīng)典。黃宗智反對(duì)使用非此即彼的單一元進(jìn)路去認(rèn)識(shí)真實(shí)世界。他認(rèn)為，研究的目的不是要驗(yàn)證一種既有的理論，而是要借助多種不同和對(duì)立的理論去驗(yàn)證經(jīng)驗(yàn)證據(jù)，依賴證據(jù)來(lái)決定對(duì)不同理論的取舍，或依賴證據(jù)來(lái)與不同理論進(jìn)行對(duì)話，從而創(chuàng)立新的理論概括。[3]1我們需要認(rèn)識(shí)到，非此即彼的建構(gòu)，最多只能成為人們認(rèn)識(shí)世界的一種方法，絕對(duì)不可將其等同于真實(shí)世界整體本身。[3]3
總體而言，我們應(yīng)當(dāng)在多元共構(gòu)的語(yǔ)境下，在我國(guó)的法治建設(shè)中兼顧本土化與國(guó)際化、 情與法、 法律形式主義與實(shí)用道德主義。這不僅是抽象層面的話語(yǔ)，更重要的是在具體實(shí)踐中，區(qū)分不同法律的不同方面、 不同的法律關(guān)系而分別對(duì)待。如王利明指出的：就公法和私法而言，由于公法通常與本國(guó)的歷史和文化傳統(tǒng)、 本國(guó)人民的基本觀念與國(guó)家治理模式相關(guān)聯(lián)，因此，本土化色彩更為濃厚。但是在司法領(lǐng)域，由于其通常與交易規(guī)則密切關(guān)聯(lián)，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程，私法規(guī)則的國(guó)際化特點(diǎn)更為明顯。[6]98立法者也必須區(qū)分法律調(diào)整的領(lǐng)域和道德調(diào)整、 情感調(diào)整的領(lǐng)域，在個(gè)人情感領(lǐng)域，法律不應(yīng)當(dāng)過(guò)多地介入：如夫妻之間、 家庭成員之間，一概地將此類糾紛視作侵權(quán)糾紛，效果可能會(huì)適得其反。[6]105
中國(guó)法律的現(xiàn)在和將來(lái)既不在于實(shí)用道德主義，也不在于法律形式主義，而在于二者的互動(dòng)與并存。中國(guó)傳統(tǒng)的從解決糾紛這一思路出發(fā)、 強(qiáng)調(diào)調(diào)解和好的民事法律傳統(tǒng)明顯是具有現(xiàn)代意義和價(jià)值的，并且是現(xiàn)代的中國(guó)和世界各國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒的，這種制度比較適合無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況。同時(shí)，毋庸置疑，這種傳統(tǒng)有顯著的混淆是非的傾向，不能清楚區(qū)別違反法律、 侵犯權(quán)利的糾紛和無(wú)過(guò)錯(cuò)的糾紛。今天的法律形式主義是對(duì)上述制度的一種糾正：應(yīng)當(dāng)在有過(guò)錯(cuò)的事實(shí)情況下明確權(quán)利、 維護(hù)權(quán)利，反之亦然。[3]44-45二元對(duì)立，也就意味著非此即彼。但是，社會(huì)實(shí)際是錯(cuò)綜復(fù)雜的，是不能以片面涵蓋全面的。在思維方式上，要從經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐到抽象理論，再回歸到實(shí)踐中，并對(duì)抽象理論進(jìn)行驗(yàn)證，在不斷反復(fù)中形成新的適應(yīng)實(shí)際社會(huì)生活的抽象理論。連接經(jīng)驗(yàn)和理論是尤為重要的，這不僅是為了更好地理解真實(shí)世界，也是為了更好地探尋改良的道路。[3]3
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