李宥成 姬艷濤

(中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038)

2014年以來，邯鄲地區(qū)爆發(fā)了多起非法集資案件，一些中小型工業(yè)企業(yè)也深陷泥潭，其中的原因、解決方案及遺留問題，既有共性又有較大差異。

一、中小型企業(yè)參與非法集資的誘因

(一)我國的中小企業(yè)融資現(xiàn)狀

我國大中小型企業(yè)由于各個行業(yè)不同，劃分的標(biāo)準(zhǔn)也不相同。根據(jù)《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，工業(yè)企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)為：

表1 企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn) 單位：人，萬元

只有對當(dāng)前的中小企業(yè)融資現(xiàn)狀進(jìn)行詳細(xì)的分析與了解，才能為我國的中小企業(yè)融資找到好的出路。

1.融資渠道有限

在我國中小型企業(yè)的融資通道中，主要來自政府、銀行等機(jī)構(gòu)的扶持和自籌資金，分直接融資、間接融資。所謂的直接融資，是包括股權(quán)、債券等在內(nèi)的一種融資形式。能夠有效地在證券交易中心進(jìn)行融資畢竟是少數(shù)，更多的中小企業(yè)仍然無法獲得充足的資金支持，而且大多數(shù)企業(yè)仍然存在產(chǎn)品的銷售困境。依靠銀行低息貸款是中小型企業(yè)融資的主要途徑，甚至是唯一的企業(yè)融資解決方式。然而，漫長的企業(yè)融資償債過程，使中小企業(yè)財務(wù)資金杠桿一直居高不下。財務(wù)風(fēng)險的不斷增加，也促使中小企業(yè)對外融資中的風(fēng)險也在持續(xù)不斷增長，最終可能導(dǎo)致惡性循環(huán)，不利于中小企業(yè)長期健康發(fā)展。

2.融資成本較高

在我國中小企業(yè)發(fā)展過程中，面臨的難題不只是融資難，還有融資貴。一般中小企業(yè)非常依賴銀行貸款，銀行在貸款前必須進(jìn)行詳盡的信用評估，并將采取必要的增信措施，還有復(fù)雜的文件批準(zhǔn)繁瑣流程，不能達(dá)到迅速融資的效果。[1]而民間借款融資省去了繁雜的辦事程序，對信用要求較低，一般不需要資產(chǎn)抵押，在某種程度上緩解了企業(yè)融資的困難，但民間貸款成本較高、風(fēng)險較大，對中小企業(yè)長期的發(fā)展是不可行的。

(二)中小企業(yè)融資存在的問題

1.中小企業(yè)內(nèi)部問題

中小企業(yè)以銀行貸款為主要融資手段，但由于中小企業(yè)本身的運(yùn)營能力較差，可用于貸款抵押的資產(chǎn)也較少，因此難以獲得銀行信任，從而使其難以從銀行獲得貸款。中小企業(yè)對銀行的資金依賴度很高，加之財務(wù)體系不健全，對投資融資和經(jīng)營等各種風(fēng)險的控制能力較弱，使其信用價值下降。

2.政府支持與擔(dān)保體系問題

相對發(fā)達(dá)國家的法律制度而言，發(fā)展中國家法律制度始終處于不斷完善的狀態(tài)。對中小企業(yè)而言，融資擔(dān)保并沒有提供專門的法律支持和服務(wù)。因此，中小企業(yè)融資擔(dān)保制度缺乏國家法律保障，使其融資程序變得非常困難，仍需進(jìn)一步完善。[2]此外，銀行對大型企業(yè)和中小企業(yè)的融資態(tài)度并沒有一視同仁。擔(dān)保機(jī)構(gòu)資金薄弱，結(jié)構(gòu)分散，不具有健全體系，使其難以在融資方面發(fā)揮應(yīng)有作用。這就需要政府加強(qiáng)對中小企業(yè)的融資擔(dān)保管理工作。

(三)邯鄲中小型企業(yè)普遍存在資金短缺、融資困難的問題

邯鄲的中小企業(yè)融資渠道主要是自籌資金、政府支持以及銀行的借貸。政府支持和自籌的資金非常有限，銀行借貸面對的難題不僅有融資困難，而且融資成本較高，這也最終導(dǎo)致了一些中小企業(yè)參與了民間非法集資。

邯鄲中小型企業(yè)的小額融資服務(wù)通道主要形式有資金自籌、政府基金資助和商業(yè)銀行小額借貸等。政府的政策支持和企業(yè)自籌資金來源是非常有限的，銀行貸款融資面臨的最大難題不只是企業(yè)融資難，而且可能還有較高的企業(yè)融資管理費用，這也直接導(dǎo)致一些中小微企業(yè)紛紛加入了一些民間的非法貸款募資。

表2 邯鄲3家中小企業(yè)融資情況及現(xiàn)狀

二、非法集資引發(fā)的遺留問題

(一)引發(fā)群眾上訪等社會問題

非法集資是指未經(jīng)相關(guān)部門依法批準(zhǔn)，承諾在某一期限內(nèi)向出資者還本付息(或變相付息)，向社會公眾募集資金，往往掩蓋其非法募集的實質(zhì)。在社會生活中，非法集資行為以有組織的、具有合法經(jīng)營權(quán)的單位為主，通常牽涉到區(qū)域面積廣、金額龐大的群體，因此容易發(fā)生集體上訪、非法聚集甚至群體事件，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定。[3]例如，2013年4月初，河南省安陽市一些集資者非法在北京天安門廣場聚集，擾亂社會治安秩序。邯鄲市路神專用汽車有限公司、河北奧玻集團(tuán)有限公司的非法募資事件，集資人也多次到市政府部門非法聚集，嚴(yán)重擾亂了機(jī)關(guān)正常工作秩序，影響了社會安全穩(wěn)定。

(二)非法集資致使企業(yè)停產(chǎn)、倒閉

邯鄲市路神專用汽車有限公司專用汽車生產(chǎn)項目曾是原邯鄲縣的重點項目，河北奧玻玻璃集團(tuán)股份有限公司曾是原邯鄲縣的規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)。現(xiàn)在這些企業(yè)都處于停產(chǎn)狀態(tài)，邯鄲市中級人民法院將其列入失信被執(zhí)行人員名單。原邯鄲縣人民法院(2016)冀0421刑初115號對邯鄲市路神專用汽車有限公司相關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行了宣判。

三、債轉(zhuǎn)股

(一)債轉(zhuǎn)股可能為企業(yè)解決困境提供機(jī)會

所謂債轉(zhuǎn)股，就是把債權(quán)和債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)變成股權(quán)和產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。債權(quán)變成股權(quán)后，原來還本付息變成了按股分紅。最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制有關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定，“債權(quán)人與債務(wù)人自愿達(dá)成的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，人民法院在審理有關(guān)民事糾紛案件時，應(yīng)確認(rèn)其為有效債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議”。這為企業(yè)重新開始贏得了可能的時間。如果直接破產(chǎn)，目標(biāo)企業(yè)和債權(quán)人將全部輸?shù)簟?/p>

河北奧玻玻璃集團(tuán)有限公司債轉(zhuǎn)股的情況，截至2019年5月2日統(tǒng)計，4月25日奧玻債權(quán)人大會后，民間投資者簽訂了債轉(zhuǎn)股協(xié)議或和解協(xié)議的64戶民間投資者，其中14戶為涉訴人員，50戶為非涉訴人員?？倯魯?shù)為516戶，已簽約434戶，未簽82戶。其中涉訴戶65個，已簽19戶，未簽46戶；非涉訴戶451個，已簽415戶，未簽36戶。已簽約戶數(shù)占總數(shù)的84%，初步統(tǒng)計金額為8.8億元，占總數(shù)的73%。奧玻公司向合作方報告了上述情況，合作者表示：由于一些債權(quán)人簽訂了正式的合作協(xié)議，雙方在簽訂了正式的合作協(xié)議后暫時停止了與金融機(jī)構(gòu)商談回購債權(quán)事宜；公司可以繼續(xù)推進(jìn)兩個協(xié)議簽訂工作，全部完成后再商討合作具體事宜。在這種情況下，奧玻公司做如下安排：

1.繼續(xù)推進(jìn)民間投資債權(quán)人簽訂債轉(zhuǎn)股協(xié)議或和解協(xié)議工作，不設(shè)最后期限，但越快越好，以便能與目前合作方實現(xiàn)合作。由于臨時辦公場所是暫借的，隨時可能變動，愿意簽訂兩個協(xié)議的債權(quán)人可隨時聯(lián)系公司會計。

2.鑒于簽訂兩個協(xié)議可能需較長時間，也可能因部分債權(quán)人不配合而失敗，奧玻將同時開始尋找其他戰(zhàn)略合作伙伴，在確定戰(zhàn)略合作伙伴后再啟動破產(chǎn)重整，避免破產(chǎn)重整失敗而進(jìn)入破產(chǎn)清算，以最大可能地保護(hù)民間債權(quán)人利益。

3.在做上述兩項工作的同時，計劃采取臨時出租的方式，出租部分設(shè)備、房屋、場地，所得租金優(yōu)先用于留守人員工資，設(shè)備和房屋急需的維護(hù)，拖欠前工作人員的工傷賠償、部分工資和養(yǎng)老保險費(即使進(jìn)入破產(chǎn)程序也必須優(yōu)先支付)等。如所得租金金額較大，還將適量用于償還債權(quán)人債務(wù)(具體辦法另行商定)。為避免個別債權(quán)人承租后強(qiáng)行占有而損害廣大債權(quán)人利益，原則上不向債權(quán)人出租。租金的收支情況將向債權(quán)人公布，希望得到債權(quán)人的支持、理解，并進(jìn)行監(jiān)督。之所以先期對外租賃，是為了企業(yè)能夠活下去，保護(hù)企業(yè)資產(chǎn)安全，避免自然損耗而失去使用功能，為前兩項工作爭取時間，創(chuàng)造條件。

(二)應(yīng)依法與政府主管機(jī)關(guān)或上級機(jī)關(guān)以及債權(quán)人開展鍥而不舍的有效溝通

溝通是解決問題的前提，是實現(xiàn)有效化解矛盾的手段。債轉(zhuǎn)股的實施要與政府主管機(jī)關(guān)和債權(quán)人有效的溝通來推動債轉(zhuǎn)股目標(biāo)的最終實現(xiàn)。

(三)債轉(zhuǎn)股過程中要把握的法律問題

為確保債轉(zhuǎn)股過程合法有效，減少債轉(zhuǎn)股過程的法律風(fēng)險，一般債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議都會在債權(quán)產(chǎn)生原因、時間和依據(jù)，就債權(quán)相應(yīng)義務(wù)的執(zhí)行情況，擬轉(zhuǎn)債權(quán)的金額、價格方式、爭議解決和違約責(zé)任等一般事項，進(jìn)行約定。

1.預(yù)設(shè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后的再退出條款。債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)包含了債權(quán)人的無奈，被迫做股東顯然背離了債權(quán)設(shè)立的初衷，使交易從本金和利息的穩(wěn)賺不賠變成了沒有退出期限的股東分紅(不分紅的居多)。在債轉(zhuǎn)股之初，包括但不限于優(yōu)先股和對賭機(jī)制的設(shè)置都是債轉(zhuǎn)股協(xié)議和企業(yè)章程中應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)或考慮的問題。

2.預(yù)設(shè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后的分紅條款。如目標(biāo)企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后的一定時間內(nèi)，經(jīng)營良好，則存在新股東(原債權(quán)人)要求分紅但不被原股東支持的可能，特別是單一債權(quán)人的債權(quán)占總資本的比例較少而沒有話語權(quán)的情況下。[4]因此，為避免讓目標(biāo)企業(yè)變成不分紅的鐵公雞，應(yīng)當(dāng)預(yù)先考慮在債轉(zhuǎn)股協(xié)議和企業(yè)章程中預(yù)設(shè)分紅條款。

3.預(yù)設(shè)債轉(zhuǎn)股后債權(quán)在企業(yè)中的決策權(quán)。當(dāng)債權(quán)人在債轉(zhuǎn)股后的企業(yè)里占股比例較低時，重大事項的一票否決權(quán)或者一致行動人條款，將有效幫助債權(quán)人在關(guān)鍵時刻參與決策、維護(hù)利益，應(yīng)予以預(yù)設(shè)。

4.善用風(fēng)險投資中的估值方式來放大債權(quán)在債轉(zhuǎn)股后的持股或分紅比例。在債轉(zhuǎn)股談判過程中，債權(quán)人處于優(yōu)勢位置，債權(quán)人和目標(biāo)企業(yè)之間的關(guān)系正如風(fēng)險投資資金和創(chuàng)業(yè)者之間的關(guān)系。[5]因此，債權(quán)人不應(yīng)按照債權(quán)與目標(biāo)企業(yè)注冊資本等比例方式來無奈潦草的平行評估，而應(yīng)讓自身債權(quán)的效應(yīng)擴(kuò)大化，或者獲得更多股權(quán)，或者獲得更多分紅收益權(quán)。

5.預(yù)設(shè)資金或股權(quán)期權(quán)的優(yōu)先配置權(quán)。企業(yè)經(jīng)營說到底在經(jīng)營人，但經(jīng)營人需要錢，而債轉(zhuǎn)股的目標(biāo)企業(yè)一般缺錢或資不抵債，這種情況下，債權(quán)人在債轉(zhuǎn)股之初就必須善用期權(quán)分配、績效考核及崗位“官帽”，預(yù)設(shè)人事與薪酬安排的相應(yīng)條款，為激發(fā)債轉(zhuǎn)股后企業(yè)的活力做好人力儲備。

6.將債權(quán)的擔(dān)保人有效納入債轉(zhuǎn)股的法律結(jié)構(gòu)框架中。一般情況下，債權(quán)人與債務(wù)人訂約時會要求盡可能多的擔(dān)保，包括人保和物保。一旦實施債轉(zhuǎn)股，債權(quán)變成股權(quán)后債權(quán)本身就不存在了，債權(quán)上所附的擔(dān)保依法也不再有效。對此，會被很多擔(dān)保人所利用，去逃廢擔(dān)保責(zé)任與債務(wù)。[6]因此，在債轉(zhuǎn)股談判過程中，債權(quán)人一方面要持續(xù)保證擔(dān)保責(zé)任的有效(包括但不限于保證時效和訴訟時效)，另一方面要將擔(dān)保人本該承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任以適當(dāng)方式納入債轉(zhuǎn)股協(xié)議框架，或者低價核銷擔(dān)保責(zé)任，或者折價轉(zhuǎn)入擔(dān)保人企業(yè)做股東，或者要求擔(dān)保人以某種新?lián)Ｐ问綖閭鶛?quán)人的新股權(quán)權(quán)益提供擔(dān)保。

7.主動對擬轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)進(jìn)行評估并經(jīng)新股東大會價格確認(rèn)。筆者不贊成不評估債權(quán)就協(xié)議確定債轉(zhuǎn)股的比例，即使目標(biāo)企業(yè)是私營企業(yè)，而針對國家機(jī)關(guān)或事業(yè)單位所投資設(shè)立的公司更應(yīng)評估，因為針對此類公司的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定在法律上已有間接約束。

8.應(yīng)積極主動對擬轉(zhuǎn)股權(quán)的債權(quán)進(jìn)行驗資。結(jié)合債權(quán)實現(xiàn)的不確定性、形式非法定性、內(nèi)容非公開性等特點，債轉(zhuǎn)股必須要履行驗資手續(xù)并由會計師事務(wù)所出具驗資證明。關(guān)于驗資報告的內(nèi)容，筆者認(rèn)為應(yīng)包括：債權(quán)的基本情況、評估情況、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的完成情況、批準(zhǔn)情況等內(nèi)容。

綜上所述，債轉(zhuǎn)股為破解企業(yè)困境提供了可能，隨著社會和經(jīng)濟(jì)生活的不斷變化，在債轉(zhuǎn)股過程中也在不斷發(fā)生變化，故對債轉(zhuǎn)股不應(yīng)抱有一成不變的觀點。隨著中小企業(yè)的債轉(zhuǎn)股實務(wù)操作不斷推進(jìn)，社會資源必將進(jìn)行重新配置。

結(jié)束語

中小企業(yè)迅速發(fā)展，與我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的變化相吻合，隨著新時代的到來，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革逐漸深入，中小企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中將扮演越來越重要的角色。為此，我們應(yīng)盡早解決中小企業(yè)融資時出現(xiàn)的非法集資問題，并為解決債轉(zhuǎn)股問題進(jìn)行頂層設(shè)計、宏觀把控，在市場的軌道上、法律的框架內(nèi)持續(xù)推進(jìn)改革創(chuàng)新，為中小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供強(qiáng)力保障，也為中國經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展做出應(yīng)有貢獻(xiàn)。