李 棟

內(nèi)容提要 中國(guó)法律史研究近些年來(lái)雖然取得了較大進(jìn)步，但由于法律史研究主體性定位不明確及其所引發(fā)研究方法的不統(tǒng)一，并未獲得法學(xué)學(xué)科內(nèi)部和其他人文社會(huì)科學(xué)學(xué)科的重視和承認(rèn)。法律史研究最為重要的意義應(yīng)當(dāng)是，建立起歷史與當(dāng)下之間的聯(lián)系，從法律史的維度為當(dāng)下實(shí)證法或法教義提供具體支撐和反思。對(duì)于這一前提性的認(rèn)識(shí)，19世紀(jì)薩維尼及其他歷史法學(xué)派人物已經(jīng)通過(guò)構(gòu)建德國(guó)“法律科學(xué)”給出了證明。與史學(xué)的法律史研究不同的是，法學(xué)的法律史研究是以中國(guó)當(dāng)下實(shí)在法為起點(diǎn)的，它不僅需要依據(jù)扎實(shí)史料對(duì)固有法處理典型社會(huì)生活進(jìn)行“歷史性的研究”，同時(shí)還需要在“歷史性研究”的基礎(chǔ)上，進(jìn)行“體系性研究”，對(duì)通過(guò)處理后的法律史素材進(jìn)行體系性的“建構(gòu)”。法學(xué)的法律史研究是具有功用性和階段性的，其功用性和階段性工作完成后，最終會(huì)走向史學(xué)的法律史。

一、為何要研究法律史？

自1904年梁?jiǎn)⒊珜憽墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》開(kāi)啟現(xiàn)代中國(guó)法律史研究以來(lái)，中國(guó)法律史研究之方法、旨趣與范式不斷向前發(fā)展，且取得豐碩成果[1]1904年以來(lái)中國(guó)法律史研究方法、旨趣與范式的變化，以及相關(guān)的學(xué)術(shù)成果，參見(jiàn)梁治平：《法律史的視界：方法、旨趣與范式》，〔北京〕《中國(guó)文化》2002年第19、20期。。盡管如此，一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，中國(guó)法律史研究群體內(nèi)部似乎產(chǎn)生了某種集體的憂慮。這突出地表現(xiàn)在國(guó)內(nèi)幾乎所有重要的法律史學(xué)者都撰寫過(guò)“中國(guó)法律史學(xué)困境”或“中國(guó)法律史向何處去”之類的文章，以闡發(fā)這種擔(dān)憂，并試圖給出“破解之道”。與之形成鮮明對(duì)照的是，我們很少看到應(yīng)用法學(xué)學(xué)科的學(xué)者會(huì)撰寫此類文章。這種集體憂慮的背后實(shí)則反映出：一方面，在法學(xué)學(xué)科內(nèi)部，既有的法律史學(xué)科研究成果并未受到其他法學(xué)學(xué)科尤其是應(yīng)用法學(xué)學(xué)科的認(rèn)可，并未為他們提供他們所需要的“養(yǎng)分”；另一方面，在法學(xué)學(xué)科外部，我們的法律史研究同樣未能獲得歷史學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等其他人文社會(huì)科學(xué)學(xué)科的承認(rèn)，不僅無(wú)法為他們提供法學(xué)研究所獨(dú)具的視角，反而成為這些學(xué)科利用其研究方法和理論紛紛“介入”和“拓展”的新領(lǐng)域。

面對(duì)上述尷尬情況，我們要思考的便是法律史學(xué)的主體性問(wèn)題，即，要首先搞清楚在法學(xué)一級(jí)學(xué)科門類下，為何將法律史學(xué)作為二級(jí)學(xué)科單獨(dú)設(shè)置，法律史學(xué)對(duì)于法律科學(xué)而言，其獨(dú)具的意義和價(jià)值何在？遺憾的是，對(duì)于這一前提性和根本性問(wèn)題，長(zhǎng)久以來(lái)，法律史學(xué)科內(nèi)部始終是存在爭(zhēng)議的。例如，有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)習(xí)法律史可以“滿足對(duì)知識(shí)的好奇和有趣素材的陳列”；有學(xué)者認(rèn)為，研習(xí)法史可以“為現(xiàn)實(shí)制度提供一個(gè)描述式的背景，以明其演進(jìn)”；還有學(xué)者認(rèn)為學(xué)習(xí)法律史“可以承載起法學(xué)教育中道德引導(dǎo)和情操陶冶的重任”；甚至有學(xué)者干脆把此問(wèn)題推向一種更高的意境，認(rèn)為法律史研究的價(jià)值不在于實(shí)用，而在于文化[1]對(duì)于為何研究法律史的理由總結(jié)，詳見(jiàn)王志強(qiáng)：《我們?yōu)槭裁囱辛?xí)法律史？——從法學(xué)視角的探討》，〔北京〕《清華法學(xué)》2015年第6期。。借用王志強(qiáng)教授的話說(shuō)，這些耳熟能詳?shù)膫鹘y(tǒng)理由，雖然在很大程度上都是成立的且重要的，甚至這些理由在現(xiàn)實(shí)中成為很多研究者從事該行業(yè)的充分理由，但是這些理由對(duì)于學(xué)科而言，似乎又都是不充分的[2]王志強(qiáng)：《我們?yōu)槭裁囱辛?xí)法律史？——從法學(xué)視角的探討》，〔北京〕《清華法學(xué)》2015年第6期。。顯然，上述這些傳統(tǒng)理由在實(shí)踐中不僅引發(fā)了法律史學(xué)科內(nèi)部的分歧，而且這些分歧直接導(dǎo)致上述其他法學(xué)學(xué)科和其他人文社會(huì)科學(xué)學(xué)科對(duì)于法律史研究主體性的拷問(wèn)。那么，在學(xué)科意義上，法律史學(xué)存在的主體性意義到底是什么？

對(duì)于法學(xué)學(xué)科而言，它大體上分為兩類：以適用實(shí)證法為目標(biāo)的應(yīng)用法科學(xué)和以探究實(shí)證法為目標(biāo)的理論法科學(xué)。前者以實(shí)證法為教義，后者則通過(guò)自己的理論研究豐富、修改和反思前者所適用的法教義[3]這里需要解釋的是，按照通行的說(shuō)法，法教義由于包含著學(xué)說(shuō)并與法實(shí)踐結(jié)合，因而是超越于實(shí)證法的。關(guān)于法教義的相關(guān)論述參見(jiàn)雷磊：《什么是法教義學(xué)？——基于19世紀(jì)以后德國(guó)學(xué)說(shuō)史的簡(jiǎn)要考察》，〔長(zhǎng)春〕《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第4期。。就后者的理論法學(xué)科而論，它又進(jìn)一步可分為從價(jià)值和哲學(xué)層面探討法教義的法哲學(xué)和從社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、史學(xué)等層面探討法教義的法經(jīng)驗(yàn)科學(xué)。由此可見(jiàn)，法律史學(xué)在法學(xué)科學(xué)體系中應(yīng)屬于從歷史經(jīng)驗(yàn)維度對(duì)法教義進(jìn)行探討的法經(jīng)驗(yàn)科學(xué)。與社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等其他法經(jīng)驗(yàn)科學(xué)相同的是，它們都立足于形而下的經(jīng)驗(yàn)去研究法律，以區(qū)別于從形而上角度用理性或觀念看待法律的法哲學(xué)研究；與社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等其他法經(jīng)驗(yàn)科學(xué)不同的是，法律史大體上是從時(shí)間維度，立足于從過(guò)往歷史獲取法的經(jīng)驗(yàn)，而法社會(huì)學(xué)則主要從空間維度，立足于從當(dāng)下社會(huì)生活獲取法的經(jīng)驗(yàn)。因此，對(duì)于法學(xué)學(xué)科而言，如果我們不單純從“未觸及生活之需求與經(jīng)驗(yàn)的抽象真理”出發(fā)尋求法教義的來(lái)源，而是從“人類法律經(jīng)驗(yàn)的歷史”出發(fā)建構(gòu)法律科學(xué)[4]參見(jiàn)〔德〕魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，〔德〕奧科·貝倫茨編注、李君韜譯，〔北京〕法律出版社2010年版，第58-86頁(yè)。，那么，法律史就構(gòu)成了法律科學(xué)一個(gè)永遠(yuǎn)無(wú)法忽略的分支學(xué)科而存在，能夠作為法學(xué)一級(jí)學(xué)科下的二級(jí)學(xué)科。

如果放寬視界，實(shí)際上，正是因?yàn)?9世紀(jì)以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派的存在，他們的法律史研究以法教義學(xué)為研究起點(diǎn)，通過(guò)對(duì)歷史經(jīng)驗(yàn)素材“歷史性—體系性”方法的加工、提煉和整理，最終反作用于法教義學(xué)，完成了德國(guó)“法律科學(xué)”的構(gòu)建工作。因此，法律史之于法律科學(xué)存在的意義在于：“法律史正好可以獲得在歷史素材里發(fā)現(xiàn)重大法律問(wèn)題的能力，把它們可靠地媒介給行動(dòng)中的法學(xué)家?！盵5]〔德〕維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》（下冊(cè)），陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第412頁(yè)。對(duì)于這一結(jié)論性的觀點(diǎn)，不僅歷史法學(xué)派這樣認(rèn)為，而且就連歷史法學(xué)派后來(lái)的反對(duì)者也認(rèn)同此點(diǎn)。如后來(lái)從歷史法學(xué)派“叛離”的“目的法學(xué)”的代表人物耶林就在《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》的著名演講中說(shuō)道：

如果要將我已經(jīng)說(shuō)過(guò)的事情，做一個(gè)總結(jié)，那么可以這么說(shuō)，法學(xué)就是在法律事務(wù)（Dinge des Rechts）中的科學(xué)意識(shí)。這種意識(shí)，必須往法哲學(xué)的面向發(fā)展，以便探求現(xiàn)實(shí)世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎(chǔ)；它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經(jīng)走過(guò)的所有道路，好能使自己從一個(gè)階段邁向下個(gè)階段，以臻于更高之圓滿；它也必須在教義學(xué)的面向上，將所有我們借著對(duì)法律之認(rèn)識(shí)與掌握，而獲致之暫時(shí)性的高點(diǎn)與終點(diǎn)，匯集于經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)，并且基于實(shí)際使用之目的安排這些素材，進(jìn)行科學(xué)式的鋪陳。[1]〔德〕魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，〔德〕奧科·貝倫茨編注、李君韜譯，〔北京〕法律出版社2010年版，第86頁(yè)。

由此，我們看到研習(xí)法律史最為重要的意義應(yīng)當(dāng)是，連接起歷史與當(dāng)下之間的聯(lián)系，從法律史的視角為當(dāng)下實(shí)證法或法教義提供具體支撐和反思。

二、為何選擇薩維尼法學(xué)方法論回應(yīng)中國(guó)法律史研究的困境問(wèn)題？

筆者之所以在這里重提二百多年前的薩維尼，是因?yàn)楫?dāng)下我們對(duì)于他所開(kāi)創(chuàng)的歷史法學(xué)的理解還有諸多不甚正確的地方。例如，我們?cè)诤芏鄷r(shí)候?qū)v史法學(xué)僅僅理解為對(duì)于一個(gè)民族過(guò)往法律的留存，只是單純地強(qiáng)調(diào)從歷史角度梳理那些“比較有共同性的、一貫性的行為規(guī)范”或“具備這樣屬性的解決各類糾紛的理念、機(jī)制和方法”[2]范忠信：《歷史的法學(xué)·序》，載陳會(huì)林《地緣社會(huì)解紛機(jī)制研究》，〔北京〕中國(guó)政法大學(xué)出版社2009 年版，第Ⅺ頁(yè)。，而未真正深入到歷史法學(xué)內(nèi)部把握其留給后世法學(xué)真正的遺產(chǎn)——法學(xué)方法[3]〔德〕約阿希姆·呂克特：《未被認(rèn)識(shí)到并且未獲承認(rèn)的精神遺產(chǎn)——薩維尼對(duì)于1900年以后德國(guó)法學(xué)的影響》，許章潤(rùn)譯，載許章潤(rùn)主編《薩維尼與歷史法學(xué)派》，〔桂林〕廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第375頁(yè)。。有論者將此現(xiàn)象總結(jié)為：

歷史法學(xué)派之價(jià)值多被以“民族精神論”蓋棺定論或“掃地出門”，很少有全面探討薩氏的法律科學(xué)體系和法學(xué)方法論，若有所觸及，也多是將其作為“民族精神”的腳注或旁證。[4]余履雪：《德國(guó)歷史法學(xué)派：方法與傳統(tǒng)》，〔北京〕清華大學(xué)出版社2011年版，第161頁(yè)。

實(shí)際上，薩維尼的歷史法學(xué)之所以重要，并不在于其對(duì)“歷史上的法”的強(qiáng)調(diào)，因?yàn)樵谒暗?8、19世紀(jì)之交，以胡果為代表的“哥廷根法學(xué)派”已經(jīng)完成了法學(xué)的歷史主義轉(zhuǎn)向[5]參見(jiàn)舒國(guó)瀅：《德國(guó)十八九世紀(jì)之交的法學(xué)歷史主義轉(zhuǎn)向——以哥廷根法學(xué)派為考察重點(diǎn)》，〔北京〕《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期。，薩維尼的貢獻(xiàn)更多地應(yīng)歸結(jié)為其所開(kāi)創(chuàng)的“歷史性—體系性”的法學(xué)方法，以及如何運(yùn)用這一法學(xué)方法將“民族法”轉(zhuǎn)化為“法律科學(xué)”。申言之，隨著18 世紀(jì)末德國(guó)哲學(xué)大師伊曼努爾·康德（Immanuel Kant，1724—1804）依據(jù)倫理和法律標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分[6]參見(jiàn)〔德〕康德：《道德形而上學(xué)》，張榮、李秋零譯注，〔北京〕中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第12-17頁(yè)。，以及對(duì)通過(guò)經(jīng)驗(yàn)獲得的知識(shí)和通過(guò)純粹理性發(fā)現(xiàn)的基本準(zhǔn)則的分辨[7]參見(jiàn)〔德〕康德：《純粹理性批判》，李秋零譯，載李秋零主編《康德著作全集》（第4卷），〔北京〕中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第1-252頁(yè)。，盛行于整個(gè)17、18 世紀(jì)的“理性自然法時(shí)代”得以終結(jié)，“法律科學(xué)”（Rechtswissenschaft）獨(dú)立性問(wèn)題隨即成為整個(gè)19世紀(jì)的法學(xué)命題。為回應(yīng)這一命題，改變過(guò)去形而上那種通過(guò)理性構(gòu)建法律的方式，薩維尼通過(guò)引入“民族精神”（Volksgeist）的概念，把19世紀(jì)德國(guó)實(shí)證法的來(lái)源推向了歷史，推向了古代羅馬法。更為重要的是，他倡導(dǎo)通過(guò)“歷史性-體系性”的法學(xué)方法，亦即歷史法學(xué)派的研究方法，研究過(guò)往的歷史法律經(jīng)驗(yàn)，完成了德國(guó)“立法和法學(xué)的當(dāng)代使命”。在薩維尼法學(xué)方法的指引下，他和他的門徒花了近一個(gè)世紀(jì)時(shí)間完成了德國(guó)法律史的研究工作，將“歷史上的德國(guó)法”轉(zhuǎn)化為“現(xiàn)代的德國(guó)法”，用扎實(shí)的法律史研究工作完成了對(duì)于德國(guó)法教義的塑造[1]這一過(guò)程參見(jiàn)〔德〕維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》（下冊(cè)），陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第372-386頁(yè)。。

有鑒于此，薩維尼這一被呂克特教授稱為“未被認(rèn)識(shí)到并且未獲承認(rèn)的遺產(chǎn)”啟示我們，我們不僅要重新認(rèn)識(shí)和承認(rèn)這份遺產(chǎn)仍具現(xiàn)代性價(jià)值[2]如呂克特教授在《弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性》一文中就總結(jié)了薩維尼法律理論中的現(xiàn)代性價(jià)值。參見(jiàn)〔德〕呂克特：《弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性》，盛橋譯，《清華法學(xué)》（第9輯“法律現(xiàn)代性·法學(xué)教育”專輯），〔北京〕清華大學(xué)出版社2006年版，第12-16頁(yè)。，而且還應(yīng)學(xué)會(huì)將“他們的歷史法學(xué)研究變成我們的歷史法學(xué)研究”。

筆者之所以做出這樣的論斷，并認(rèn)為19 世紀(jì)德國(guó)歷史法學(xué)對(duì)當(dāng)下中國(guó)法律史研究具有啟示意義，很大程度上是因?yàn)?9世紀(jì)薩維尼所面對(duì)的問(wèn)題與當(dāng)下中國(guó)法律史研究所面臨問(wèn)題具有很大的相似性[3]對(duì)于此觀點(diǎn)，國(guó)內(nèi)翟志勇博士也有相似論斷，只不過(guò)翟志勇博士認(rèn)為“中國(guó)歷史法學(xué)的時(shí)代使命，既不是發(fā)幽古之思，也不是從歷史中提煉私法規(guī)則，而是從歷史中重建倫理秩序和政法秩序”。詳見(jiàn)翟志勇：《歷史法學(xué)的政治成熟》，載許章潤(rùn)、翟志勇主編《法學(xué)歷史主義》，〔北京〕法律出版社2013年版，第113-114頁(yè)。。筆者認(rèn)為，在一定意義上講，薩氏之于德國(guó)的解決方案實(shí)際上已經(jīng)為當(dāng)下中國(guó)的法律史研究范式的轉(zhuǎn)變提供了現(xiàn)成的樣板。

19世紀(jì)薩維尼面臨的問(wèn)題在于，一方面，如何使德國(guó)避免受到理性主義自然法的沖擊以及擺脫“法國(guó)人救世主式的民族主義”，努力尋找“對(duì)于自身民族生活和政治活動(dòng)的自主安排”[4]許章潤(rùn)：《民族的自然言說(shuō)》，載〔德〕薩維尼《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，〔北京〕中國(guó)法制出版社2002年版，第10頁(yè)。，而并非像蒂堡教授所主張的那樣，移植外國(guó)法；另一方面，如何以一種形而下的方式達(dá)致法律科學(xué)的目標(biāo)。與之相類似的是，中國(guó)法律史所面臨的問(wèn)題是，一方面在強(qiáng)調(diào)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的當(dāng)下，我們?cè)诰枳约喝绾伪苊獬蔀槲鞣椒▽W(xué)“尾隨者”的背景下，如何充分展現(xiàn)本民族過(guò)往的法律文明，并使其與當(dāng)下發(fā)生關(guān)聯(lián)，進(jìn)行可具操作性的轉(zhuǎn)化，進(jìn)而真正為世界法律文明的構(gòu)建切實(shí)地貢獻(xiàn)出“中國(guó)法律元素”；另一方面，如何使法律史學(xué)在當(dāng)下中國(guó)法學(xué)的學(xué)科體系中，體現(xiàn)出應(yīng)有的法學(xué)價(jià)值，而非長(zhǎng)期地游離于法學(xué)學(xué)科體系之外，成為歷史學(xué)的分支。

歷史法學(xué)或者法律史研究之所以成為19世紀(jì)的“顯學(xué)”，很大程度上是薩維尼通過(guò)“歷史性-體系性”的方法，將“歷史上的羅馬法”變成了“現(xiàn)代的羅馬法”，通過(guò)扎實(shí)的研究工作，完成了法律史之于法律科學(xué)的獨(dú)特使命。與之相反，由于真正意義上的法律史研究方法的缺失，中國(guó)法律史研究過(guò)去未能很好地將中國(guó)古代法律文明與當(dāng)下社會(huì)主義法治建設(shè)系統(tǒng)地聯(lián)系起來(lái)，體現(xiàn)法律史之于當(dāng)下應(yīng)有之意義，發(fā)揮類似德國(guó)歷史法學(xué)之于德國(guó)法律科學(xué)之作用。

三、法學(xué)法律史研究的提出

要達(dá)致上述目標(biāo)，就需要特定的方法?！皩W(xué)問(wèn)，始于方法，也終于方法?！盵5]黃源盛：《中國(guó)法史導(dǎo)論》，〔桂林〕廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第25頁(yè)。用薩維尼的話說(shuō)，方法就是“智力的運(yùn)用方向”[6]〔德〕薩維尼：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯、胡曉靜校，〔北京〕法律出版社2014年版，第3頁(yè)。，是研究者的工作方式。那么，法律史的研究方法到底指涉什么？實(shí)際上，前述薩維尼構(gòu)建19世紀(jì)德國(guó)法律科學(xué)的方法已為我們展示了法律史的研究方法。為了更好地說(shuō)明此種方法的內(nèi)涵，筆者想著重指出幾種不能將其稱之為法律史研究方法的“方法”。

一種經(jīng)常被認(rèn)為是法律史研究方法的表達(dá)框架是“描述型法律史-解釋型法律史”。簡(jiǎn)單地說(shuō)，前者強(qiáng)調(diào)法律史研究應(yīng)建立在史料爬梳的基礎(chǔ)上，主張“拿一份材料，說(shuō)一句話”，反對(duì)對(duì)于史料的過(guò)分解讀；而后者則認(rèn)為史料亦是人書寫的，其中不僅夾雜著不可避免的“前見(jiàn)”，而且需要研究者與史料“視域融合”，在對(duì)話中認(rèn)識(shí)史料、解讀史料，解釋出史料背后的意義與價(jià)值[1]參見(jiàn)胡旭晟：《“描述型的法史學(xué)”與“解釋性的法史學(xué)”——我國(guó)法史研究新格局評(píng)析》，〔西安〕《法律科學(xué)》1998年第6期。。于是，依據(jù)這種表達(dá)框架，法律史研究方法被認(rèn)為是“史料挖掘、爬梳和整理”，關(guān)注“求實(shí)”問(wèn)題；或者需要通過(guò)各種理論進(jìn)行意義闡釋，關(guān)心“解釋”問(wèn)題。

然而，筆者認(rèn)為，這樣一種所謂的“法律史研究方法”最大的問(wèn)題不僅在于其指向過(guò)于虛空，盡管后學(xué)者都明白于此，但很難使他們具體掌握使用；而且更為嚴(yán)重的是，這樣的研究方法很難與歷史學(xué)區(qū)分開(kāi)來(lái)，因?yàn)闅v史學(xué)研究同樣強(qiáng)調(diào)這兩點(diǎn)的使用和融合[2]實(shí)際上自1902 年梁?jiǎn)⒊珜?dǎo)“新史學(xué)”以來(lái)，中國(guó)的史學(xué)研究越來(lái)越具有現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的色彩。參見(jiàn)汪雄濤：《邁向生活的法律史》，〔北京〕《中外法學(xué)》2014年第2期。。因此，這樣的方法對(duì)于法律史研究而言，與其說(shuō)是方法，不如說(shuō)是一種學(xué)術(shù)規(guī)范或者說(shuō)是一種“游戲規(guī)則”。為了說(shuō)明問(wèn)題，不妨以踢足球?yàn)槔?。上述研究方法在我們看?lái)，更多的像是踢足球時(shí)必須遵循的不能用手、不能越位、界外球不能用腳發(fā)等這些基本的“游戲規(guī)則”，而我們認(rèn)為的研究方法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)球隊(duì)依據(jù)何種戰(zhàn)術(shù)方法進(jìn)行防守、有效進(jìn)攻，這些能夠達(dá)致具體目標(biāo)的思維方式。只有后者才能真正使球隊(duì)和比賽的結(jié)果發(fā)生有意義的關(guān)聯(lián)，而懂得“游戲規(guī)則”并不能做到這一點(diǎn)。同時(shí)，研究者如果只懂得“游戲規(guī)則”并不能體現(xiàn)出專業(yè)性，因?yàn)橐话闳艘埠苋菀锥眠@一點(diǎn)。既然“求實(shí)”與“解釋”只是法律史或者說(shuō)史學(xué)研究的“游戲規(guī)則”，那么，“求實(shí)”多一些還是“解釋”多一些問(wèn)題都不大，只要在“求實(shí)”或“闡釋”的過(guò)程中，不超越“游戲規(guī)則”即可。

第二種常被認(rèn)為是法律史研究方法的表達(dá)框架是“史學(xué)的法律史-法學(xué)的法律史”。有論者將前者歸結(jié)為：在方法上對(duì)史料的強(qiáng)調(diào)重于闡釋，一般采用歸納邏輯；而后者則慣常于用西方法學(xué)概念、理論為大前提，采取演繹邏輯的方式，對(duì)中國(guó)固有法進(jìn)行評(píng)價(jià)[3]參見(jiàn)胡永恒：《法律史研究的方向：法學(xué)化還是史學(xué)化》，〔北京〕《歷史研究》2013年第1期。。與上一種表達(dá)相類似的是，這樣的區(qū)分盡管在外在形式上大致能描述出兩種法律史研究的傾向性，但從根本上并未向我們指明兩種研究走向的真正區(qū)別，以至于論者最后給出的解決方案仍是一種“法史兼修，中西皆通”的折中主義[4]參見(jiàn)胡永恒：《法律史研究的方向：法學(xué)化還是史學(xué)化》，〔北京〕《歷史研究》2013年第1期。。因而，這種表達(dá)框架所呈現(xiàn)出的“方法”也很難將其稱之為法律史研究方法。

盡管上述“史學(xué)的法律史-法學(xué)的法律史”的區(qū)分框架，并未準(zhǔn)確揭示出兩種法律史研究的真正差別，但是這提醒我們，“法學(xué)的法律史”應(yīng)當(dāng)有不同于“史學(xué)的法律史”的獨(dú)特研究方法，否則，法律史應(yīng)歸于歷史學(xué)科之中，沒(méi)有在法律學(xué)科存在的必要。實(shí)際上，對(duì)于法律史的“史學(xué)化”傾向，20世紀(jì)德國(guó)法學(xué)界也有批評(píng)和反思。如學(xué)者科沙克爾（Koschaker）就批評(píng)那些遠(yuǎn)離司法實(shí)務(wù)的法律史學(xué)者，說(shuō)他們奉行的是“鴕鳥(niǎo)政策”，把頭埋進(jìn)沙子里，根本不理會(huì)周圍發(fā)生了什么。他對(duì)此還舉了一個(gè)非常形象的例子予以說(shuō)明：

實(shí)務(wù)界的人士打開(kāi)一本羅馬法專著，剛讀了兩行作者要討論的羅馬法原始文獻(xiàn)，就繞不開(kāi)作者對(duì)這些文獻(xiàn)是否經(jīng)過(guò)后人篡改的討論。作者為此采用了語(yǔ)法的、修辭的、歷史的各種分析方法。而讀者則會(huì)發(fā)現(xiàn)，要讀懂書中所引用的紙莎草文獻(xiàn)，非具備良好的希臘文修養(yǎng)不可，而他以前學(xué)過(guò)的那點(diǎn)希臘文早就忘得差不多了?！绻^續(xù)讀下去，讀到關(guān)于古代東方法律的部分，他簡(jiǎn)直就陷入了絕望，因?yàn)樗€得懂得半打古代東方的語(yǔ)言。所以，他翻閱了開(kāi)頭幾頁(yè)后，他會(huì)憤怒地把書合上，發(fā)誓永遠(yuǎn)不會(huì)再碰本書。[1]Koschaker,Europa und R?misches Recht,München/Berlin,1947,p.308.轉(zhuǎn)引自傅廣宇：《法律史與法釋義學(xué)——以德國(guó)民法為考察對(duì)象》，〔臺(tái)北〕《法制史研究》2011年第19期。

實(shí)際上，近些年來(lái)一些反思法律史研究的學(xué)者也指出了這一點(diǎn)。他們普遍對(duì)當(dāng)前中國(guó)法律史研究缺乏“法學(xué)化”面向表達(dá)了不滿，并希望進(jìn)行改變[2]這些研究和主張，具體參見(jiàn)趙立行：《法律史的反思：法律的歷史維度》，〔上?！场稄?fù)旦學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第1期；高仰光：《法律史學(xué)方向——向“法學(xué)化”回歸》，〔北京〕《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院報(bào)》2018年8月9日；魏建國(guó)：《法律史研究進(jìn)路的法學(xué)化：重申與再構(gòu)——兼與胡永恒先生商榷》，〔武漢〕《法學(xué)評(píng)論》2015年第6期；周東平：《問(wèn)題的多面性及其對(duì)策——中國(guó)法律史學(xué)困境的知識(shí)運(yùn)行解讀》，〔南京〕《江蘇社會(huì)科學(xué)》2016年第2期；汪雄濤：《邁向生活的法律史》，〔北京〕《中外法學(xué)》2014年第2期；等等。。然而，已有研究對(duì)究竟什么才是“法學(xué)化”，如何具體展開(kāi)“法學(xué)化”卻語(yǔ)焉不詳，即便有所涉及也大都將“法學(xué)化”歸結(jié)為“關(guān)注法律的（of law）問(wèn)題”、“對(duì)歷史材料進(jìn)行法理提煉”和“關(guān)注秩序與正義面向”等比較宏大的方面，缺乏更為細(xì)致的說(shuō)明與闡述。

四、法學(xué)法律史研究的內(nèi)涵與特征

那么，法學(xué)的法律史確切的內(nèi)涵又是什么呢？它與“史學(xué)的法律史”的區(qū)別和聯(lián)系又是什么呢？筆者認(rèn)為，所謂“法學(xué)的法律史”首先應(yīng)該是以中國(guó)當(dāng)下實(shí)在法為起點(diǎn)的。也就是說(shuō)，當(dāng)下中國(guó)盡管已經(jīng)存在形式意義上的具有法效力的實(shí)在法，但是基于歷史、現(xiàn)實(shí)以及意識(shí)形態(tài)等多方面的因素，我們實(shí)際上對(duì)于此實(shí)在法還存在諸多希冀，現(xiàn)行實(shí)在法實(shí)際上并未成為當(dāng)下法律職業(yè)共同體內(nèi)部一種無(wú)須討論的共識(shí)，例如憲法學(xué)領(lǐng)域“政治憲法學(xué)”和“系統(tǒng)論憲法學(xué)”對(duì)于“規(guī)范憲法學(xué)/憲法教義學(xué)”的批評(píng)[3]相關(guān)討論和文獻(xiàn)，參見(jiàn)李忠夏：《憲法變遷與憲法教義學(xué)：邁向功能分化社會(huì)的憲法觀》，〔北京〕法律出版社2018年版，第91-292頁(yè)。。他們當(dāng)中一部分學(xué)者尤其希望在其中能夠加入中國(guó)傳統(tǒng)固有法的內(nèi)容。因此，這就要求我們必須先了解當(dāng)下的實(shí)在法，這種了解實(shí)際上構(gòu)成了我們之后關(guān)注固有法的“問(wèn)題起點(diǎn)”。當(dāng)然，這里的“問(wèn)題起點(diǎn)”不限于具體的法律概念、法律原則和法律規(guī)則，還應(yīng)包括法結(jié)構(gòu)、法思想、法理念等中觀或宏觀的內(nèi)容。另外，“問(wèn)題起點(diǎn)”的發(fā)現(xiàn)不能直接按照傳統(tǒng)比較法方法中的概念比較、制度比較的方法進(jìn)行，而應(yīng)采用“功能主義”的方法或薩維尼提及的“整體直觀”的方法[4]經(jīng)典意義上的“功能主義方法”，參見(jiàn)〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比較法的方法》，潘漢典譯，載高鴻鈞、賴駿楠、魯楠、馬劍銀編《比較法學(xué)讀本》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第21-36頁(yè)。，即需要通過(guò)“還原”的過(guò)程，揭開(kāi)“語(yǔ)言的面紗”，長(zhǎng)驅(qū)直入到法律概念、法律規(guī)則的背后，聚焦于具體的社會(huì)生活或者薩維尼所說(shuō)的“典型的社會(huì)生活”，尋找共同所要面對(duì)和解決的問(wèn)題。

這里需要特別予以注意的是，“法學(xué)的法律史”并不要求對(duì)傳統(tǒng)固有法所有的內(nèi)容都進(jìn)行“還原”，相反，它更關(guān)注的是那些固有法中對(duì)當(dāng)下實(shí)在法仍具意義的那些內(nèi)容。至于那些與當(dāng)下實(shí)在法無(wú)法發(fā)生關(guān)聯(lián)的固有法，則應(yīng)將它們交給“史學(xué)的法律史”去研究。對(duì)此，薩維尼在1821至1824年的方法論講義中就主張，不應(yīng)收集古代羅馬法文本的全部，而應(yīng)尋找那些在當(dāng)下仍具生命力的內(nèi)容：

針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的多樣性致力于尋找一種方法，亦即從羅馬法中尋找那些在當(dāng)下仍然具有生命力的基本原理、概念并進(jìn)行分析，從而使這些基本概念、原理在當(dāng)下延續(xù)并發(fā)揮作用，在那些羅馬法學(xué)家停下的地方繼續(xù)前進(jìn)。[5]轉(zhuǎn)引自余履雪：《德國(guó)歷史法學(xué)派：方法與傳統(tǒng)》，〔北京〕清華大學(xué)出版社2011年版，第87頁(yè)。

其次，“法學(xué)的法律史”需要在掌握扎實(shí)史料的基礎(chǔ)上，對(duì)固有法處理典型社會(huì)生活進(jìn)行“歷史性的研究”。所謂“歷史性研究”,一方面要通過(guò)“整體直觀”，找出那些固有法中處理典型法律關(guān)系的各種法源。對(duì)于這一工作，維亞克爾將其總結(jié)為：

事實(shí)上，法史學(xué)家根據(jù)本身在法律問(wèn)題上的經(jīng)驗(yàn)，在其研究素材中辨識(shí)出雖然龐大但仍有限的制度、法律問(wèn)題與問(wèn)題解答方式的類別，質(zhì)言之，各種已經(jīng)穩(wěn)固的秩序與問(wèn)題結(jié)構(gòu)，它們各自又可以被歸屬到為數(shù)有限的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)之下：例如婚姻、家族、家產(chǎn)、繼承順序、財(cái)產(chǎn)權(quán)、社團(tuán)、借貸與互易、信托以及為第三人利益的行為等。對(duì)于這些問(wèn)題結(jié)構(gòu)，我們避免使用（有點(diǎn)接近，但方法上有其既有局限的）“理念型”一詞，而寧可稱之為“事物結(jié)構(gòu)”。[1]〔德〕維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》（下冊(cè)），陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第410頁(yè)。

另一方面，要對(duì)這些通過(guò)“整體直觀”而找出的各種法源，進(jìn)行關(guān)注“文本問(wèn)題”的法學(xué)語(yǔ)文性研究和關(guān)注各文本素材之間“關(guān)聯(lián)性”的歷史性研究。前者要求我們要像古代立法者那樣通過(guò)“文法、邏輯、歷史和體系”這四個(gè)要素，完成對(duì)“文本的重構(gòu)”，并實(shí)現(xiàn)“社會(huì)生活-法律關(guān)系-法律制度-法律規(guī)則”之間的有機(jī)融貫。后者則要求我們不僅要梳理歷史各個(gè)不同階段對(duì)上述提及的“還原”出的問(wèn)題的規(guī)定以及存在的變化，而且要在梳理的基礎(chǔ)上選定一個(gè)典型的時(shí)期，把這些具體的素材聯(lián)系起來(lái)，并在此過(guò)程中把那些互不相同的規(guī)定和變化進(jìn)行初步的區(qū)分和整理。

再次，“法學(xué)的法律史”最需要在上述“歷史性研究”的基礎(chǔ)上，進(jìn)行“體系性研究”，對(duì)通過(guò)處理后的法律史素材進(jìn)行體系性的“建構(gòu)”。這一點(diǎn)是既有中國(guó)法律史研究最為缺乏的，同時(shí)它也是薩維尼法學(xué)方法論或者說(shuō)是西方法學(xué)獨(dú)具特色的地方。盡管薩維尼在法源問(wèn)題上反對(duì)理性自然法，但客觀地說(shuō)，他實(shí)際上并不反對(duì)理性自然法所使用的體系建構(gòu)的方法，甚至從某種意義上講，薩維尼的體系化方法很大程度上就是繼受理性自然法的。但是反觀中國(guó)古代，盡管傳統(tǒng)律學(xué)在世界法律文明發(fā)達(dá)史上占有一定地位，其中不乏體系化的考量[2]具體例證可參見(jiàn)陳銳教授對(duì)《唐律疏議》文本的分析，參見(jiàn)陳銳：《從系統(tǒng)論的觀點(diǎn)看〈唐律疏議〉》，〔上?！场度A東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。，但是其含量有限。對(duì)此，舒國(guó)瀅教授指出：

中國(guó)律學(xué)是一門獨(dú)特的法律學(xué)問(wèn)，或者說(shuō)，它是一門以實(shí)用目的為導(dǎo)向的注釋律典技術(shù)，可以簡(jiǎn)稱為“注律法術(shù)”。律學(xué)作品大致上屬于羅馬人所講的Jurisprudentia（法的實(shí)踐知識(shí)）或德國(guó)人使用的Jurisprudenz（法律學(xué)/實(shí)踐法學(xué)）范疇。無(wú)論如何，在筆者看來(lái)，從知識(shí)論、特別是從知識(shí)類型學(xué)上看，中國(guó)的古代律學(xué)著作本身肯定還難以歸于德國(guó)人所稱的Re?chtswissenschaft（法律科學(xué)/理論法學(xué)）之列。原因很簡(jiǎn)單，律學(xué)作品本身不是傳授法律知識(shí)的教科書（教本），不屬于“大學(xué)的法學(xué)”/“法學(xué)教師的法學(xué)”或“大學(xué)的學(xué)科”的范疇（在這里，一個(gè)“學(xué)術(shù)法學(xué)家”階層的形成是至關(guān)重要的），也就是說(shuō)，律學(xué)的內(nèi)容缺乏“大學(xué)的法學(xué)”所具有的超越現(xiàn)行律典（實(shí)在法）之“用”或與之相對(duì)分離的“理論化”、“體系化”和“科學(xué)化”的知識(shí)追求。所以，盡管律學(xué)著作（如《唐律疏議》）不乏體系性考量，但它們絕不是經(jīng)過(guò)大學(xué)制度生產(chǎn)的那種經(jīng)過(guò)精細(xì)的理論知識(shí)處理過(guò)的體系化建構(gòu)，其含有經(jīng)驗(yàn)總結(jié)成分，在難題解答、辨析方面尚欠科學(xué)——形式理性意義上的精準(zhǔn)。所以，一旦脫離它們所依存的律典對(duì)象，其所承載的有些雜蕪的法律實(shí)踐知識(shí)就很難迻譯到另一個(gè)迥異的制度實(shí)踐之上。也就是說(shuō)，律學(xué)作為“知識(shí)”的共享性和代際可傳授性不強(qiáng)，它本身不能算作是成熟的法律科學(xué)，故此，難以在不同的法律實(shí)踐中作為可以共享的科學(xué)知識(shí)繼續(xù)維持其生命力。[3]舒國(guó)瀅：《中國(guó)法學(xué)之問(wèn)題——中國(guó)法律知識(shí)譜系的梳理》，〔北京〕《清華法學(xué)》2018年第3期。

鑒于傳統(tǒng)律學(xué)“體系化”程度的不足，我們應(yīng)像薩維尼處理古代羅馬法素材那樣用“體系化”的方法，實(shí)現(xiàn)古人未竟之工作。因?yàn)樵诤艽蟪潭壬?，體系化的研究有助于作為中國(guó)“民族精神”的固有法轉(zhuǎn)化為在當(dāng)下具有意義的、可供選擇的“法律科學(xué)”，而單純的以史料考據(jù)為工作內(nèi)容的“史學(xué)的法律史”是無(wú)法完成這一工作的。具體體系化的方法，即是上述所介紹的由定義與劃分所組成的概念闡明以及法律規(guī)則的整合兩大部分。它一方面要具體界定各種法律之間的關(guān)系，哪些需要區(qū)分，哪些需要結(jié)合；另一方面還需要對(duì)規(guī)則與例外之間的關(guān)系，進(jìn)行精確的闡述，最終將它們提煉成法概念、法規(guī)范乃至有機(jī)的法體系。

最后，“法學(xué)的法律史”應(yīng)當(dāng)是具有功用性和階段性的。說(shuō)其具有“功用性”是指“法學(xué)的法律史”的研究起點(diǎn)和目的是圍繞著法教義或?qū)嵲诜ㄕ归_(kāi)的，其作業(yè)方式就是通過(guò)法律的歷史面向去檢視和貢獻(xiàn)法教義或?qū)嵲诜╗1]關(guān)于法史學(xué)和法教義的關(guān)系問(wèn)題，參見(jiàn)雷磊：《什么是法教義學(xué)？——基于19 世紀(jì)以后德國(guó)學(xué)說(shuō)史的簡(jiǎn)要考察》，〔長(zhǎng)春〕《法制與社會(huì)發(fā)展》，2018年第4期。。這里的“功用性”即是通過(guò)法律史的研究，直接為當(dāng)下提供新的法教義。當(dāng)然，歷史面向的法教義是存在限度的，即一些現(xiàn)代社會(huì)新出現(xiàn)的需要法律規(guī)范的領(lǐng)域或問(wèn)題，我們很難期待在歷史中找到對(duì)應(yīng)的答案。即便如此，對(duì)于法律歷史面向的研究一定程度上仍會(huì)對(duì)當(dāng)下問(wèn)題的解決提供一些具有啟發(fā)意義的貢獻(xiàn)。對(duì)此，維亞克爾總結(jié)道：

對(duì)于剛剛成為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，法律史不能提供更具體的觀點(diǎn)：我們無(wú)法期待，羅馬學(xué)派者可以對(duì)交通、社會(huì)保險(xiǎn)或?qū)＠确懂牭牧⒎ɑ虿门刑峁┖蔚刃畔⒒蚪ㄗh。然而，在私法這樣大的領(lǐng)域，還是可以提出持續(xù)性的，比較不依附于當(dāng)代此時(shí)之社會(huì)結(jié)構(gòu)的問(wèn)題，雖然這些問(wèn)題還是被安置在特定的傳統(tǒng)脈絡(luò)里（不論是我們法秩序之羅馬——普通法的，或是德意志法的前期歷史，均無(wú)不同）。于此，法律史就好像用縮放儀一樣來(lái)放大問(wèn)題及其解答，并且在時(shí)間的深度里對(duì)彼等加以分析——就如同法比較可以借助多樣的法秩序，在空間的寬度上來(lái)分析它們一樣。這種幫助不限于釋義學(xué)上的細(xì)節(jié)：法史學(xué)家越是能發(fā)現(xiàn)更廣泛的問(wèn)題結(jié)構(gòu)，其對(duì)法的一般結(jié)構(gòu)理論或原則理論的貢獻(xiàn)也就越大[2]〔德〕維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》（下冊(cè)），陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第412頁(yè)。。

因此，歷史在“法學(xué)的法律史”研究那里不應(yīng)只是一種存在，了解它們?cè)谶^(guò)去如何產(chǎn)生、發(fā)展和演變，而應(yīng)使它們與當(dāng)下發(fā)生聯(lián)系，學(xué)會(huì)如何將過(guò)去作為整體的一部分在當(dāng)下得以繼續(xù)。實(shí)際上，前面一再提到的薩維尼法學(xué)方法論所要解決的問(wèn)題就是：如何在19世紀(jì)的德國(guó)實(shí)現(xiàn)古代羅馬法的實(shí)用性或者說(shuō)是現(xiàn)代化問(wèn)題。這里如果借用尼采對(duì)于歷史的分類，可以說(shuō)“法學(xué)的法律史”不是那種“紀(jì)念的”和“好古的”[3]按照尼采的說(shuō)法，“紀(jì)念的”是那種讓人時(shí)時(shí)想起歷史上偉大的人物或事件，由此激勵(lì)今人，但有時(shí)也會(huì)壓抑今人的創(chuàng)新勇氣的歷史；“好古的”則是那種讓人懷著虔敬的心態(tài)追溯今天與過(guò)去的聯(lián)系，但有時(shí)流于對(duì)過(guò)去盲目稱頌和保守的歷史。參見(jiàn)〔德〕尼采：《歷史對(duì)于人生的利弊》，姚可昆譯，〔北京〕商務(wù)印書館2000年版，第23頁(yè)。，而是“功用的”。

既然“法學(xué)的法律史”是具有“功用性”的，那么，其必然也是具有“階段性”的。這就是說(shuō)，當(dāng)“法學(xué)的法律史”的“功用性”被挖掘殆盡，完成了它的工作和使命，它將失去存在的意義和價(jià)值，其結(jié)果必將衰落，并最終退化為“史學(xué)的法律史”。實(shí)際上，這一過(guò)程在19世紀(jì)中后期和20世紀(jì)初的德國(guó)已經(jīng)發(fā)生。當(dāng)19世紀(jì)初德國(guó)的法律科學(xué)沒(méi)有形成之際，以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派及其門徒，用近一個(gè)世紀(jì)的工作實(shí)現(xiàn)了法律史與法教義的良性互動(dòng)，法律史支配法教義，成為時(shí)代的顯學(xué)。就民法學(xué)而言，薩維尼、普赫塔、溫德沙伊德（Bernhard Windscheid，1817—1892）等學(xué)者所撰寫的作品，集各種權(quán)威于一身，成為那個(gè)時(shí)代成文法律、法官裁判以及法學(xué)教科書紛紛援引的對(duì)象。然而，隨著19世紀(jì)中后期歷史法學(xué)派“法學(xué)的法律史”工作的完成，當(dāng)他們將私法學(xué)研究成果都“裝進(jìn)”了1900年《德國(guó)民法典》之后，歷史法學(xué)的黃金時(shí)代也就結(jié)束了。對(duì)此，有論者說(shuō)道：

薩維尼之后的那一代法律史學(xué)家不再把這樣的貢獻(xiàn)當(dāng)作其最主要的任務(wù)。無(wú)論他們是羅馬主義者還是德意志主義者，他們都將自己更多地視為對(duì)法律有專攻的歷史學(xué)家，而非對(duì)歷史有興趣的法學(xué)家。從專業(yè)角度來(lái)看，他們更接近朗克（Ranke，這里應(yīng)翻譯為“蘭克”——作者注）和布克哈德（Burckhard）而非普赫塔和溫德夏特。[1]〔美〕雷曼：《19世紀(jì)德國(guó)法律科學(xué)》，常鵬翱譯，載易繼明主編《私法》第5輯第1卷，北京大學(xué)出版社2005年版，第224頁(yè)。

于是，我們看到，取代歷史法學(xué)派各種學(xué)術(shù)作品的，變成了關(guān)于《德國(guó)民法典》的各種評(píng)注，如1903年6卷本的《施陶丁格民法典評(píng)注》（Staudinger）、1939年的《帕蘭特民法典評(píng)注》（Palandt）和1921年的《索格爾民法典評(píng)注》（Soergel）等[2]詳見(jiàn)賀劍：《法教義學(xué)的巔峰——德國(guó)法律評(píng)注文化及其中國(guó)前景考察》，〔北京〕《中外法學(xué)》2017年第2期。。法律史學(xué)被法解釋學(xué)所取代。于是，在這樣的大背景下，20世紀(jì)以后，很多法律史學(xué)者逐漸開(kāi)始離開(kāi)了薩維尼所開(kāi)創(chuàng)的“法學(xué)的法律史”所關(guān)注的規(guī)范性和體系性的研究傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)向于研究歷史本身，并持續(xù)至今。對(duì)此過(guò)程，德國(guó)法律史學(xué)者奧格雷克（Regina Og?orek）總結(jié)道：

《德國(guó)民法典》的施行，只不過(guò)讓法史學(xué)者們?cè)诜椒ㄉ细幼杂X(jué)地和著眼于現(xiàn)行法律的法釋義學(xué)區(qū)別開(kāi)來(lái)。其結(jié)果，是羅馬法的研究日益歷史學(xué)化。一些羅馬法學(xué)者逐漸擺脫傳統(tǒng)的羅馬法法源的限制，開(kāi)始在研究中借助法律之外的材料，來(lái)研究古代羅馬法律，如一些古代書狀、碑文、錢幣和羅馬各行省的文獻(xiàn)。他們還借鑒一些關(guān)聯(lián)學(xué)科的研究成果，如古代社會(huì)史、政治史、經(jīng)濟(jì)史、宗教史、文學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、法律人類學(xué)、考古學(xué)、古文字學(xué)和錢幣學(xué)等。從方法上看，這已經(jīng)和傳統(tǒng)的法學(xué)研究大相徑庭，而被打上了很深的歷史學(xué)的烙印。即使是狹義的法律文獻(xiàn)的解釋，也深受古代語(yǔ)言學(xué)成果的影響。不僅如此，一些法律史學(xué)者還越出羅馬法的范圍，研究古希臘法、古巴比倫的楔形文字法等古代法律。這些對(duì)古代法律的純粹的歷史研究，從20世紀(jì)初開(kāi)始成為了“古代學(xué)”的一部分。它雖然代表著學(xué)術(shù)上的一個(gè)興盛期，但和法釋義學(xué)漸行漸遠(yuǎn)。[3]Regina Ogorek,“Rechtsgeschichte in der Bundesrepublik”,in Dieter Simon(Hrsg.),Rechtswissenschaft in der Bonner Re?publik,Frankfurt am Main,1994,p.19.轉(zhuǎn)引自傅廣宇：《法律史與法釋義學(xué)——以德國(guó)民法為考察對(duì)象》，〔臺(tái)北〕《法制史研究》2011年第19期。

與“法學(xué)的法律史”衰落相伴而生的是，法律史在德國(guó)整個(gè)法學(xué)教育中的比重也急劇萎縮。1908年萊比錫大學(xué)的索姆（Rudolf Sohm）教授就提到，法科學(xué)生對(duì)民法課表現(xiàn)出極大的興趣，而羅馬法的課程卻無(wú)人問(wèn)津[4]Diethelm Klippel,Juristische Zeigeschichte,Gieβen,1985,p.11.轉(zhuǎn)引自傅廣宇：《法律史與法釋義學(xué)——以德國(guó)民法為考察對(duì)象》，〔臺(tái)北〕《法制史研究》2011年第19期。。法律史學(xué)對(duì)于學(xué)生而言，更多地成為他們擴(kuò)充知識(shí)、提升學(xué)養(yǎng)的可有可無(wú)之物。即便近些年德國(guó)法律史學(xué)者科殷（Helmut Coing）、齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）等人大聲疾呼法律史的意義，但囿于“法律實(shí)證主義”和實(shí)在法的限制，“法學(xué)的法律史”使用范圍僅被局限在目的解釋、法律續(xù)造和法律政策等狹窄領(lǐng)域[5]參見(jiàn)傅廣宇：《法律史與法釋義學(xué)——以德國(guó)民法為考察對(duì)象》，〔臺(tái)北〕《法制史研究》2011年第19期。。于是，我們看到，當(dāng)下“史學(xué)的法律史”在西方反倒成為法律史研究的主流，并成為當(dāng)下很多國(guó)內(nèi)學(xué)者論證“史學(xué)的法律史”正當(dāng)性的有力支撐。

五、結(jié)論

需要特別予以澄清和說(shuō)明的是，筆者對(duì)于“法學(xué)的法律史”的強(qiáng)調(diào)并不意味著對(duì)于“史學(xué)的法律史”有任何的否定或貶低之意，因?yàn)樵谝欢ǔ潭壬?，受制于研究方法和領(lǐng)域的限制，“法學(xué)的法律史”實(shí)際上無(wú)法承載起法律史研究的全部?jī)?nèi)容和使命，甚至“史學(xué)的法律史”在很大程度上能夠?qū)Α胺▽W(xué)的法律史”在對(duì)具體法律史素材的發(fā)現(xiàn)、把握和解讀方面有所幫助。兩者之間不應(yīng)該是一種對(duì)立的關(guān)系，而應(yīng)該是合作的關(guān)系。這里對(duì)于“法學(xué)的法律史”的強(qiáng)調(diào)，只是為了凸顯當(dāng)下中國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)對(duì)于中國(guó)法律史研究的迫切需要，并糾偏當(dāng)下法律史學(xué)研究的方向性問(wèn)題。

此外，與法學(xué)領(lǐng)域“社科法學(xué)”和“法教義學(xué)”之間的論戰(zhàn)相類似[1]關(guān)于“社科法學(xué)”和“法教義學(xué)”相關(guān)討論的文獻(xiàn)整理，參見(jiàn)李忠夏：《憲法變遷與憲法教義學(xué)：邁向功能分化社會(huì)的憲法觀》，〔北京〕法律出版社2018年版，第193頁(yè)，頁(yè)下注。，盡管社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等其他人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的研究對(duì)于法律史研究至關(guān)重要，甚至現(xiàn)代法律史研究范式正是在這些學(xué)科的影響下才得以產(chǎn)生和推進(jìn)的[2]關(guān)于社科法學(xué)對(duì)于法律史研究的重要意義，尤其是以美國(guó)學(xué)者黃宗智為代表的UCLA學(xué)派在法律史研究中所提倡的“法律歷史社會(huì)學(xué)”，參見(jiàn)尤陳?。骸丁靶路墒贰比绾慰赡堋绹?guó)的中國(guó)法律史研究新動(dòng)向及其啟示》，〔廣州〕《開(kāi)放時(shí)代》2008年第6期。，然而，必須認(rèn)識(shí)到，這些外在研究視角只是讓法律史研究在深度和廣度上有所拓展，并使各種法律史素材獲得更為深刻的理解和解釋，這些研究終究要落實(shí)在法教義的“土壤之上”，亦即耶林所說(shuō)的“將所有我們借著對(duì)法律之認(rèn)識(shí)與掌握，而獲致之暫時(shí)性的高點(diǎn)與終點(diǎn)，匯集于經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)，并且基于實(shí)際使用之目的安排這些素材，進(jìn)行科學(xué)式的鋪陳”[3]〔德〕魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，〔德〕奧科·貝倫茨編注、李君韜譯，〔北京〕法律出版社2010年版，第86頁(yè)。。

因此，有鑒于“法學(xué)的法律史”之于當(dāng)下中國(guó)法學(xué)特殊的意義，我們認(rèn)為：從法律多元主義角度講，我們不應(yīng)把啟蒙運(yùn)動(dòng)以降的西方法作為唯一的法律發(fā)展類型或樣板，中國(guó)傳統(tǒng)固有法作為一個(gè)民族延續(xù)近三千年的歷史經(jīng)驗(yàn)與積淀必定有其文明之處，其部分內(nèi)容理應(yīng)構(gòu)成當(dāng)今多元主義法律框架下的重要組成[4]如臺(tái)灣地區(qū)黃源盛、桂齊遜、陳俊強(qiáng)等學(xué)者對(duì)唐律中“錯(cuò)誤”“故意”“過(guò)失”“無(wú)罪名”“無(wú)罪”等具體問(wèn)題的討論，均可見(jiàn)固有法本身可能對(duì)當(dāng)下具有的多元化視角和價(jià)值意義。參見(jiàn)黃源盛主編：《唐律與傳統(tǒng)法文化》，〔臺(tái)北〕元照出版有限公司2011年版。。例如，日本學(xué)者溝口雄三就試圖以“中國(guó)的思維世界”去解構(gòu)歐洲標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于日本的影響，通過(guò)中國(guó)讓“西方標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)化”[5]參見(jiàn)朱騰：《大音希聲：中國(guó)法制史學(xué)的學(xué)科意義之再思》，〔北京〕《光明日?qǐng)?bào)》2018年10月15日。。遺憾的是，對(duì)于固有法之經(jīng)驗(yàn)與積淀，傳統(tǒng)“律學(xué)”之研究和當(dāng)代法律史學(xué)之研究，均或多或少的囿于方法論方面的原因，更確切地講是上面所提及的“法學(xué)的法律史”研究范式的不明確，而無(wú)力從知識(shí)論層面為世界多元主義法律圖景提供體系化、系統(tǒng)化、科學(xué)化意義的法制貢獻(xiàn)；同時(shí)也被當(dāng)下各部門法和歷史學(xué)所遺棄，不僅游離于當(dāng)下法律科學(xué)體系之外，而且也無(wú)法被歷史學(xué)科所認(rèn)可。因此，從歷史主義進(jìn)路出發(fā)，扎扎實(shí)實(shí)地對(duì)中國(guó)固有法進(jìn)行“歷史性-體系性”的研究，邁向一種“法學(xué)的法律史”研究范式就顯得尤為重要。實(shí)際上，作為“法教義學(xué)之鄉(xiāng)”的德國(guó)，其在法律史上也遇到過(guò)與當(dāng)下中國(guó)法律史發(fā)展同樣的問(wèn)題。所幸的是，他們?cè)跉v史法學(xué)的引領(lǐng)下，“始于羅馬法，超越羅馬法”（耶林語(yǔ)），用“歷史化”和“體系化”的研究方法，將古代羅馬法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代羅馬法，使德國(guó)法學(xué)一躍成為“世界法律的中心”。羨慕、稱贊之余，我們更應(yīng)領(lǐng)悟其“生產(chǎn)”法律科學(xué)的方法，而非僅停留在尼采所謂“紀(jì)念的”和“好古的”研究之中。