楊俊偉

摘要《民法總則》第144條規(guī)定：無民事行為能力人從事的民事法律行為無效，其文義能夠明確涵蓋包含純獲利益行為在內(nèi)的所有法律行為。但通過對(duì)大陸法系其他國家立法例的考察和歷史、體系和目的等諸因素的分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該條文存在隱藏的法律漏洞，應(yīng)當(dāng)予以限縮。無行為能力人從事的純獲利益的法律行為，原則上應(yīng)當(dāng)類推適用《民法總則》第145條關(guān)于限制行為能力人的規(guī)定，如果不存在其他效力瑕疵，效力應(yīng)為有效。但是，如果無行為能力人欠缺基本的意思能力，不應(yīng)類推適用第145條的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定法律行為無效。

關(guān)鍵詞 無行為能力 人純獲利益 目的性限縮 類推適用

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI： 10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.243

一、問題的提出

《民法總則》第144條規(guī)定：“無民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為無效?！睂?duì)于這一規(guī)定的理解，在民法學(xué)界存在很大的爭(zhēng)議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無民事行為能力人從事的民事法律行為一律無效。其理由可以總結(jié)為：第一，規(guī)定例外情形下無行為能力人從事的民事法律行為有效沒有必要，可以通過法定代理制度解決;第二，與自然人民事行為能力三分法邏輯契合。第三，無行為能力人“在從事民事法律行為時(shí)根本不知道產(chǎn)生什么樣的法律后果，自然也就談不上去追求這種法律后果的實(shí)現(xiàn)”。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，無行為能力人從事的純獲利益的民事法律行為應(yīng)為有效。其理由可以總結(jié)為：第一，從規(guī)范意旨角度考慮，純獲利益的行為不會(huì)損害無行為能力人的利益。第二，同大陸法系其他國家相比，我國無民事行為能力人年齡界限較高，機(jī)械適用第144條，顯然違背社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，不合情理。

兩種觀點(diǎn)各執(zhí)一詞，針鋒相對(duì)。我國民法典通過后，如何正確適用第144條具有重要的實(shí)踐意義和法典再體系化的理論意義。本文從解釋論視角對(duì)這一問題進(jìn)行分析，以希為該問題的解決貢獻(xiàn)綿薄之力。

二、無行為能力人從事的純獲利益法律行為的比較法考察

他山之石，可以攻玉。大陸法系其他國家和地區(qū)的立法規(guī)定，對(duì)我國《民法總則》第144條的解釋選擇會(huì)有一些借鑒性和啟發(fā)性意義。

我國民法借鑒《德國民法典》行為能力三分體系，《德國民法典》第105條明確規(guī)定：“無行為能力人之意思表示無效?！边@一規(guī)范與我國《民法總則》第144條基本一致。德民修改時(shí)，增加了第105條之一：“已成年無行為能力人為以極少財(cái)產(chǎn)可達(dá)成之日常生活行為者，其所制定契約中之給付，以及約定之對(duì)待給付有效，即給付與對(duì)待給付有效。第一段于對(duì)該無行為能力人有人身或財(cái)產(chǎn)上重大危險(xiǎn)者，不適用之?！边@體現(xiàn)了德國民法立法者對(duì)該問題價(jià)值判斷結(jié)論的松動(dòng)。德國學(xué)界，不乏對(duì)《德國民法》第105條的規(guī)定進(jìn)行批評(píng)的學(xué)者。如卡納里斯認(rèn)為，《德國民法》第105條違反了《德國基本法》第2條第1款規(guī)定的禁止過度原則從而違憲。

日本法沒有同德國法那樣采用行為能力三分的體系，而是將未成年人作為一個(gè)整體規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹返?條規(guī)定：“未成年人作出法律行為時(shí)，應(yīng)征得法定代理人同意。但單純?nèi)〉脵?quán)利或免除義務(wù)之法律行為不在此限?！比毡痉ú捎眯袨槟芰Χ煮w系，未成年人可以涵蓋我國法上的無行為能力人和限制行為能力人。2017年日本民法修改時(shí)，增加了第三條之二規(guī)定：“法律行為當(dāng)事人于作出意思表示之時(shí)，其法律行為無效?！币虼?，如果未成年人沒有意思能力，即使?jié)M足上述例外情形，其從事的法律行為效力也會(huì)無效。

三、《民法總則》第144條的法律解釋

文義因素和歷史因素屬于界定法律解釋活動(dòng)的最大范圍，屬于范圍性因素。因此，有必要首先從文義和歷史角度對(duì)第144條進(jìn)行法律解釋。

（一）文義解釋

誠如拉倫茨所言：“文字的解釋都始于字義?！薄睹穹倓t》第133條規(guī)定舍棄了《民法通則》第54條中法律行為是“合法行為”的定義。無民事行為能力人從事的接受贈(zèng)與等純獲利益的行為，完全滿足民事法律行為的構(gòu)成要件，屬于民事法律行為文義的射程范圍。第144條屬于完全法條，不存在但書、除外規(guī)定等限制，也不存在限制性法條限制其適用范圍。

有學(xué)者認(rèn)為，無行為能力人從事的純獲利益的行為應(yīng)解釋為事實(shí)行為，因?yàn)闊o民事行為能力人不能夠做出完整有效的意思表示，而事實(shí)行為的生效不需要意思表示。筆者不認(rèn)同這一解釋路徑。黑克將法律概念分成編纂概念和當(dāng)為概念。編纂概念屬對(duì)法條進(jìn)行觀察，對(duì)法律規(guī)范的產(chǎn)生沒有因果關(guān)系;當(dāng)為概念是利益經(jīng)轉(zhuǎn)為當(dāng)為后，對(duì)法律規(guī)范的產(chǎn)生具有因果關(guān)聯(lián)。“法律行為”應(yīng)屬編纂概念，與法律規(guī)范的產(chǎn)生沒有因果關(guān)聯(lián)。我們不可以因?yàn)樵诜ㄕ呱险J(rèn)為無民事行為能力人從事的純獲利益的行為應(yīng)屬有效，就轉(zhuǎn)而認(rèn)定其為事實(shí)行為。接受贈(zèng)與等純獲利益的行為同樣包含引起法律關(guān)系變動(dòng)的意思表示，將其理解為事實(shí)行為，與事實(shí)行為和法律行為概念區(qū)分相悖。

因此，主張無行為能力人從事的純獲利益行為有效，無法通過法律解釋而只能通過法律續(xù)造完成。

（二）歷史解釋

盡管法律解釋上存在“客觀解釋”與“主觀解釋”的分野，但探究立法者的規(guī)范意向和規(guī)范想法，無疑有助于我們準(zhǔn)確理解法律的含義。一般我們可以通過研究法律制定修改的歷史來獲得立法者想法和意向的資料。值得注意的是，在《民法總則》制定過程中，從草案征求意見稿到一審稿、二審稿、三審稿到大會(huì)草案，無民事行為能力人的年齡上限均為6周歲。直至2017年3月12日提交大會(huì)主席團(tuán)討論的修改稿才將之改為8周歲。8周歲的年齡上限背景下，一律否認(rèn)無行為能力人從事的法律行為效力，欠缺合理性。第144條并沒有使用“一律無效”的表述，為該條文的限縮適用，留下了空間。

四、《民法總則》第144條中法律漏洞的確定

法律續(xù)造是法律解釋活動(dòng)的延伸，前提是存在違反法律計(jì)劃的不完滿性之法律漏洞。在確定是否存在法律漏洞的作業(yè)中，同樣需要考慮文義、歷史、體系和目的等諸要素。

（一）體系因素

筆者認(rèn)為，從法律的脈絡(luò)體系角度考查，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第144條的規(guī)定存在隱藏的漏洞，應(yīng)當(dāng)予以限縮。

首先，《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約>確立了“兒童最佳利益原則”的基本原則，我國作為公約締約國，法律秩序中也有很多具體的制度映現(xiàn)了該原則的要求?！睹穹倓t》第31條、第35條也明確規(guī)定了監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。既然在監(jiān)護(hù)制度中，監(jiān)護(hù)人處理被監(jiān)護(hù)人事務(wù)時(shí)，應(yīng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意思，就不能完全否定無行為能力人的基本意思能力，否則便出現(xiàn)了價(jià)值評(píng)價(jià)上的矛盾。

其次，承認(rèn)無民事行為能力人從事的純獲利益的行為有效，并沒有顛覆行為能力三分的制度體系。行為能力以意思能力為基礎(chǔ)，但意思能力并不等同于行為能力，“在特定情況下，行為能力欠缺的自然人也會(huì)有意思能力，為了促進(jìn)其融入社會(huì)，應(yīng)根據(jù)其具有意思能力推定法律行為有效”。并不會(huì)因?yàn)榭隙藷o行為能力人從事的純獲利益行為有效，就顛覆了行為能力的三分體系，這只是例外規(guī)定。堅(jiān)持無行為能力人從事的法律行為一律無效，屬于形式邏輯推演的結(jié)論，在有違實(shí)質(zhì)正義時(shí)，應(yīng)予修正。

最后，體系解釋強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)將法秩序思考為一個(gè)整體?！睹穹倓t》第20條將無行為能力人的年齡上限規(guī)定為八周歲，與大陸法系其他國家和地區(qū)相比，這一年齡上限可謂較高。心理學(xué)的研究早已證實(shí)，不滿八周歲的兒童也可能擁有基本的意思能力，且個(gè)體之間存在較為顯著的差異。在無行為能力人年齡上限規(guī)定較高的背景下，便更有必要例外的承認(rèn)其從事的部分法律行為有效。

（二）目的因素

探究法律規(guī)范的目的，對(duì)于準(zhǔn)確理解法律規(guī)范的含義具有重要意義。第144條規(guī)定的首要目的無疑是保護(hù)無行為能力人的利益免受法律行為中無處不在的風(fēng)險(xiǎn)的損害。法律行為的本質(zhì)是私人自治，而自由“不僅意味著個(gè)人擁有選擇的機(jī)會(huì)和承受選擇的負(fù)擔(dān)，還意味著個(gè)人必須承擔(dān)自由行動(dòng)的后果，并接受對(duì)自己行動(dòng)的贊揚(yáng)或非難”。在民法教義學(xué)上，純獲利益法律行為中利益的判斷是以法律上的利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。而純獲法律利益的行為肯定不會(huì)給無行為能力人帶來法律上的不利益，也就欠缺否定其效力的必要性了。

正如《圣經(jīng)新約全書》中所言，貪財(cái)是萬惡之根。無行為能力人獲得大額贈(zèng)與在法律上屬于純獲利益，但對(duì)個(gè)人成長(zhǎng)未必是好事。但我認(rèn)為，不能因此否定其效力。金錢是一把雙刃劍，法律規(guī)定限制行為能力人從事的純獲利益行為有效，可以看出立法者更加看重財(cái)產(chǎn)對(duì)于個(gè)人自由發(fā)展的益處。此外，無行為能力人通過接受贈(zèng)與獲得一筆財(cái)產(chǎn)，但監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人具有監(jiān)護(hù)權(quán)，可以代無行為能力人保管財(cái)產(chǎn)并代為決定財(cái)產(chǎn)的利用方法，防止對(duì)無行為能力人成長(zhǎng)產(chǎn)生不利影響。

有學(xué)者主張可以通過法定代理人代理實(shí)現(xiàn)無行為能力人利益保障，但是法定代理人應(yīng)以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，事前同意或者事后追認(rèn)都不構(gòu)成有效的代理。相對(duì)人贈(zèng)與無行為能力人財(cái)物時(shí)，如果法定代理人沒有在場(chǎng)代為接受，相對(duì)人可以主張贈(zèng)與無效而要求返還。這無疑不利于無行為能力人利益的保護(hù)，也與誠實(shí)信用原則相違背。在法定代理人和無行為能力人達(dá)成贈(zèng)與時(shí)，此時(shí)法定代理人受《民法總則》第167條自己代理的限制，存在制度困境。

（三）文義與歷史因素

在法律續(xù)造作業(yè)中，同樣應(yīng)考慮文義與歷史因素?？紤]文義要素，應(yīng)特別避免與法律明文規(guī)定相互抵觸?！睹穹倓t》第143條第（一）項(xiàng)要求“行為人具有相應(yīng)的行為能力”。部分學(xué)者認(rèn)為無行為能力人沒有行為能力，承認(rèn)其從事的純獲利益行為有效與該規(guī)定相沖突。我認(rèn)為，《民法總則》第143條正面列舉法律行為生效要件的方式，與法律行為效力瑕疵體系相悖，學(xué)者對(duì)此大多持批評(píng)態(tài)度。在解釋論上，不應(yīng)讓這一條文影響其他條文的解釋和續(xù)造。我們可以將“相應(yīng)的行為能力”理解為法律規(guī)定的行為能力，如果能夠通過法律解釋或法律續(xù)造認(rèn)定某類法律行為可以由無行為能力人單獨(dú)實(shí)施，那么無行為能力人也滿足“相應(yīng)行為能力的要求”。

考慮歷史因素，就應(yīng)當(dāng)貫徹立法者立法時(shí)的規(guī)范意思。如前文所述，通過對(duì)《民法總則》立法過程的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)立法者改變了無民事行為能力人從事的法律行為一律無效的表達(dá)方式，為該條的目的性限縮保留了空間。

五、《民法總則>第144條法律漏洞的填補(bǔ)

（一）目的性限縮《民法總則》第144條的適用范圍

無行為能力人從事的純獲利益的法律行為，能夠涵射在《民法總則》第144條的文義射程范圍之內(nèi)。但通過對(duì)比較法上立法例的考察，以及對(duì)文義、體系、目的和歷史等諸因素的分析，無民事行為能力人從事的純獲利益的法律行為與其他的法律行為之間存在差異，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行目的性限縮，即《民法總則》第144條的規(guī)定原則不能適用于使無行為能力人純獲利益的法律行為。

（二）類推適用《民法總則》第145條

無行為能力人從事的純獲利益的法律行為，原則上不能適用第144條，應(yīng)當(dāng)類推適用《民法總則》第145條的規(guī)定。無行為能力與限制行為能力制度的規(guī)范的主要目的都是保護(hù)行為能力欠醫(yī)患關(guān)系作為一種民事法律關(guān)系，相較于一般合同具有特殊性。第二，完善協(xié)商解決機(jī)制。一方面，暢通醫(yī)患溝通渠道，構(gòu)建良好的醫(yī)療信息公開渠道，重新建立醫(yī)患之間的信任。只有增加雙方的信任，在遇到矛盾、產(chǎn)生糾紛的時(shí)候，雙方才能本著良好的協(xié)商態(tài)度嘗試解決問題。另一方面，引導(dǎo)醫(yī)患雙方簽訂具有法律效益的和解協(xié)議，保障雙方合法權(quán)益。以法律制度規(guī)范協(xié)商解決機(jī)制，減少因法律條文混亂引起的摩擦。第三，完善行政調(diào)解機(jī)制。想要行政調(diào)解機(jī)制變得高效、有效，需要保證行政調(diào)解機(jī)構(gòu)的中立性，公開選聘，獨(dú)立部門，引入利益相關(guān)方規(guī)避制度，確立訴訟前強(qiáng)制調(diào)解的流程，減少患者高成本的解決渠道。讓大眾重新看到相關(guān)部門的公信力，有效減少質(zhì)疑。第四，完善第三方調(diào)解機(jī)制。完善第三方調(diào)解制度首先需明確理立法并成立專門的人民調(diào)解委員會(huì)，完善解決醫(yī)患糾紛的仲裁機(jī)制，成立專門的醫(yī)療仲裁機(jī)構(gòu)，儲(chǔ)備專業(yè)的、具有醫(yī)療知識(shí)的仲裁人員，限制醫(yī)療機(jī)構(gòu)的仲裁選擇權(quán)利。第五，完善相關(guān)訴訟機(jī)制。降低醫(yī)患糾紛中患者的訴訟成本，從法律上健全病歷的管理制度。在訴訟中，鑒定專家組的構(gòu)成需保持中立性，保證鑒定結(jié)果的科學(xué)性、有效性、真實(shí)性。