賈良緣

（桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林541000）

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)異軍突起，成為我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的一大特色和重要組成部分，網(wǎng)絡(luò)直播就是其中之一。網(wǎng)絡(luò)直播（互聯(lián)網(wǎng)直播）是指“基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時(shí)信息的活動”。①網(wǎng)絡(luò)直播因入行門檻低，盈利額較大，具有互動性、娛樂性等特征吸引了大量主播和觀眾，自2006年以來，網(wǎng)絡(luò)直播呈井噴式發(fā)展，只要有一臺能連接互聯(lián)網(wǎng)的設(shè)備幾乎人人都可以成為主播或觀眾，這使得直播經(jīng)濟(jì)迅速進(jìn)軍網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)市場并占據(jù)重要地位。然而，網(wǎng)絡(luò)直播的興起也帶來了新的問題和困境——直播打賞的法律性質(zhì)不明確。打賞是網(wǎng)絡(luò)直播中常見的行為，也是直播產(chǎn)業(yè)主要收入來源之一，其基本模式是直播觀眾向平臺購買虛擬貨幣，觀看直播時(shí)使用虛擬貨幣打賞主播，打賞的虛擬貨幣折現(xiàn)后主播根據(jù)與平臺的協(xié)議進(jìn)行分成。通過打賞的基本模式和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可以看出，從購買虛擬貨幣到打賞至少涉及平臺、主播和觀眾三方利益關(guān)系，但通常觀眾主觀上想要打賞的卻是主播，因此本文擬研究的僅僅是打賞行為本身的法律性質(zhì)。

一、網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律性質(zhì)分歧

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律性質(zhì)，我國實(shí)務(wù)界理論界都有一定分歧，目前主要有兩種不同觀點(diǎn)：

（一）服務(wù)合同說

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）列舉了各類具體的服務(wù)合同，卻沒有將類型化的服務(wù)合同規(guī)定為典型合同，但理論界對服務(wù)合同概念已早有應(yīng)用。服務(wù)合同指的是全部或者部分以勞務(wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同，又被稱為提供勞務(wù)的合同。[1]服務(wù)合同認(rèn)定的關(guān)鍵在于有無以勞務(wù)為形式的對待給付義務(wù)。持服務(wù)合同說的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播中主播的表演應(yīng)視為向觀眾提供的服務(wù)或勞務(wù)，觀眾打賞并不是無償?shù)?，而是與主播表演形成對待給付關(guān)系，因此打賞應(yīng)成立服務(wù)合同。

服務(wù)合同說有一定合理性，但也存在明顯的不足。首先，如果觀眾與主播之間成立服務(wù)合同，即觀眾打賞是主播表演服務(wù)的對價(jià)，主播提供表演則觀眾理應(yīng)支付相應(yīng)價(jià)款。而實(shí)際上部分觀眾即使不付費(fèi)也可以觀看同樣的表演內(nèi)容，對此接受同樣服務(wù)卻無需支付對價(jià)的情況服務(wù)合同說難以自圓其說。其次，服務(wù)合同是雙務(wù)合同，一方提供服務(wù)后另一方就應(yīng)當(dāng)支付服務(wù)對價(jià)，否則構(gòu)成違約。如采取服務(wù)合同說，那么在主播表演后應(yīng)有權(quán)向沒有支付合同價(jià)款即未打賞的觀眾主張違約責(zé)任，然而實(shí)踐中無論是根據(jù)普通人的常識還是專業(yè)法學(xué)理論這都是難以實(shí)現(xiàn)的，因此服務(wù)合同說缺乏實(shí)踐和理論的支撐。最后，服務(wù)合同既然是合同，就應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)合同雙方意思表示的一致性，這種意思表示一致性不僅應(yīng)包括成立合同的一致性，還應(yīng)當(dāng)包括合同主要內(nèi)容的一致性，如服務(wù)內(nèi)容、合同價(jià)款等。但事實(shí)上觀眾和主播之間很難有成立服務(wù)合同的主觀意圖，一方面，觀眾打賞往往是抱著“炫富”、肯定主播、虛榮等無償給付的心理，因此打賞在主觀表示上就不成立服務(wù)合同；另一方面，服務(wù)合同對于同樣的服務(wù)內(nèi)容，其對價(jià)應(yīng)基本一致或沒有較大差距，然而對于主播同樣的表演，有的觀眾打賞額較低，有的觀眾打賞額較高，動輒幾百上千乃至數(shù)萬元，這種天價(jià)差額說明了打賞觀眾與主播不能當(dāng)然地成立服務(wù)合同關(guān)系。綜上，服務(wù)合同說無法較合理地認(rèn)定打賞行為的性質(zhì)，因而筆者認(rèn)為該理論有待商榷。

（二）贈與合同說

贈與合同是《民法典》規(guī)定的典型合同，②其主要法律性質(zhì)是自愿性和無償性。贈與合同說主張?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)直播情境下，觀眾對主播的打賞行為是自愿且無償?shù)?，符合贈與合同的特征因而成立贈與合同。

有學(xué)者提出，觀眾打賞并不是無償?shù)?，其依?jù)主要在于：第一，直播平臺具有一定封閉性，并不是對所有人開放，其受眾群體是特定的。[2]第二，觀眾打賞后直播頁面會出現(xiàn)相應(yīng)的專屬畫面，主播通常也會在直播中表達(dá)感謝，因而打賞行為是有對待給付內(nèi)容的，不能視作無償贈與。第三，贈與的無償性要求受贈人并不需要為特定對待給付義務(wù)，主播在提供表演或其他服務(wù)后獲得相應(yīng)的打賞，并不是一種無償獲取財(cái)物的行為。[3]上述觀點(diǎn)對贈與合同說的質(zhì)疑有一定道理，但贈與合同說的理論也能夠作出合理解釋。首先，封閉性應(yīng)體現(xiàn)在不特定多數(shù)人進(jìn)入、退出某場所的自由上，而非場所內(nèi)某一時(shí)間、空間的群體是否是特定的。網(wǎng)絡(luò)直播只是傳統(tǒng)雜藝表演的互聯(lián)網(wǎng)化，與傳統(tǒng)雜藝表演觀眾隨意觀賞相類似，網(wǎng)絡(luò)直播中的觀眾也是進(jìn)出自由，一般不會受到進(jìn)出直播間的限制。注冊成為直播平臺會員或者使用第三方平臺賬號登錄僅僅是規(guī)范平臺運(yùn)營的必要手段而非限制觀眾身份，因此不能據(jù)此認(rèn)為直播平臺就具有封閉性。其次，打賞后平臺出現(xiàn)的專屬頁面以及主播的致謝能否改變贈與的性質(zhì)呢？該問題的關(guān)鍵在于平臺彈出的專屬頁面以及主播致謝能否視為打賞行為的對待給付，并以此認(rèn)定服務(wù)合同的成立。筆者認(rèn)為，專屬頁面的彈出性質(zhì)上無法當(dāng)然視作打賞的對價(jià)，理由在于，專屬頁面的出現(xiàn)更類似于打賞行為的公示。例如，某人向慈善機(jī)構(gòu)捐款后，機(jī)構(gòu)在其官網(wǎng)上公示了捐款者姓名和捐款信息，該公示即與打賞后平臺頁面專屬畫面相似。既然機(jī)構(gòu)的公示不能改變捐贈性質(zhì)，那么相應(yīng)的專屬畫面亦不能改變觀眾贈與行為的性質(zhì)。至于主播的致謝，更無法與打賞額形成對待給付關(guān)系，因而不能認(rèn)定服務(wù)合同成立。最后，主播的表演能否排除贈與合同的認(rèn)定？應(yīng)當(dāng)明確，主播的表演先于打賞產(chǎn)生，其是否表演與特定觀眾的打賞并無對應(yīng)關(guān)系，即使某觀眾沒有打賞，也可以觀看表演，所以表演并不是打賞的對價(jià)。

贈與合同說相較于服務(wù)合同說具有一定優(yōu)勢，該觀點(diǎn)能夠較好地解釋服務(wù)合同說對打賞行為定性的缺陷，同時(shí)也有一定不足：第一，贈與的關(guān)鍵特征在于無償性，如果觀眾打賞前后指示主播作出一定行為，或者主播推出打賞專屬表演服務(wù)項(xiàng)目，此時(shí)的打賞顯然超越了無償?shù)姆懂?，具有明顯的對待給付義務(wù)，因此不能直接認(rèn)定為贈與。第二，贈與合同說不利于鼓勵交易和維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。如果將打賞一概視為贈與，則觀眾的債權(quán)人在滿足撤銷權(quán)成立條件時(shí)可以完全撤銷打賞財(cái)產(chǎn)，或者刑事追繳范圍也可以囊括所有打賞財(cái)產(chǎn)，這樣的法律定性過多地增加了直播平臺的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，也是不可取的。

二、網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為法律性質(zhì)研究的意義

據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的第45次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2020年3月，我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)5.60億，占全部網(wǎng)民的62.0%。其中真人秀直播的用戶規(guī)模為2.07億，較2018年年底增長4374萬。[4]網(wǎng)絡(luò)直播的興起既豐富了社會娛樂活動，也給網(wǎng)絡(luò)時(shí)代社會治理提出了新的挑戰(zhàn)。直播經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時(shí)，伴隨而來的民事糾紛、刑事犯罪等情況也頻繁發(fā)生。如浙江省程某利用職務(wù)之便，侵占單位財(cái)產(chǎn)后用于打賞主播；③河北省馬某為打賞主播詐騙他人9萬余元；④浙江省林某借款打賞主播80余萬元等。⑤

作為近年來新興的經(jīng)濟(jì)形式，網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的法律性質(zhì)不甚明確，實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)處理相關(guān)案件往往徘徊于服務(wù)合同說和贈與合同說之間，這導(dǎo)致司法實(shí)踐面對相關(guān)案件缺乏理論支撐，不利于法制統(tǒng)一，也限制了直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進(jìn)步。因此為剖析打賞的本質(zhì)屬性，推動直播產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展并為司法實(shí)踐提供充分理論支撐，研究打賞行為的法律性質(zhì)有其必要性和緊迫性。

（一）涉及債權(quán)人撤銷權(quán)

債權(quán)人撤銷權(quán)規(guī)定于《民法典》第538條、第539條，⑥其立法目的在于保障債權(quán)人合法債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，規(guī)制債務(wù)人惡意處分財(cái)產(chǎn)的行為。根據(jù)債權(quán)人撤銷權(quán)成立的條件，如果網(wǎng)絡(luò)直播打賞屬于贈與，則債權(quán)人可依法主張撤銷；相反，如果認(rèn)定為購買服務(wù)，則債權(quán)人不能主張撤銷。此外，如果認(rèn)定為購買服務(wù)，那么巨額打賞能否認(rèn)定為第539條所規(guī)定的“明顯不合理的高價(jià)”？上述問題的解決有賴于打賞行為的法律定性，因而需要準(zhǔn)確認(rèn)定打賞行為的性質(zhì)。

（二）涉及刑事追繳

實(shí)踐中不乏有觀眾使用非法所得財(cái)產(chǎn)打賞主播，甚至是為了打賞而實(shí)施犯罪。由于打賞行為性質(zhì)尚未確定，使得刑事追繳在追回打賞財(cái)產(chǎn)案件中表現(xiàn)乏力。目前就打賞財(cái)產(chǎn)能否作為刑事追繳對象予以追回存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)主張打賞屬于贈與或者顯失公平的行為，因此可以追繳。[5]另一種觀點(diǎn)主張打賞是正常交易行為，為保護(hù)交易秩序不應(yīng)當(dāng)被追繳。我國還沒有刑事追繳制度的專門立法，但很多部門法在不同的語境下都用到了“追繳”表述，使得“追繳”的概念及性質(zhì)模糊不清，尤其是對于刑事追繳的對象范圍界定不夠明確，導(dǎo)致司法實(shí)踐和理論界均產(chǎn)生分歧。[6]《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第64條及《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第11條形成了我國刑事追繳制度的基本架構(gòu)。⑦

通過《規(guī)定》第11條的列舉式表述可知，刑事追繳的范圍較《刑法》第64條的規(guī)定更為清晰具體，該條明確排除了一般合法交易活動中轉(zhuǎn)讓的違法犯罪所得財(cái)產(chǎn)的可追繳性。在網(wǎng)絡(luò)直播打賞情境中，觀眾以違法犯罪所得財(cái)產(chǎn)打賞的可追繳性應(yīng)以打賞的贈與性質(zhì)為前置條件，也即是說，如果采取贈與合同說，則對打賞財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)追繳，如采取服務(wù)合同說則不能追繳。因此，要準(zhǔn)確適用刑事追繳制度，進(jìn)一步明確打賞行為的法律性質(zhì)是必要的。

（三）規(guī)范直播，促進(jìn)直播產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展

直播產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，已然成為當(dāng)代新型娛樂方式，但因其缺乏合理的法律、市場規(guī)范引發(fā)大量糾紛而飽受詬病。筆者以“網(wǎng)絡(luò)”“直播”“打賞”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)檢索出判決書399份，其中刑事判決書158份，民事判決書241份；2016年4份，2017年30份，2018年98份，2019年202 份，2020 年截至7 月22 日為65 份，最高增長率達(dá)106.12%。由此可見，自網(wǎng)絡(luò)直播興起以來，關(guān)于直播打賞的法律糾紛層出不窮且有不斷增長的趨勢，這些糾紛很大一部分來自于打賞性質(zhì)的不明確。網(wǎng)絡(luò)直播是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展而興起的當(dāng)代產(chǎn)業(yè)模式，對當(dāng)代經(jīng)濟(jì)和娛樂生活具有積極意義。對于這樣新出現(xiàn)的事物應(yīng)做到科學(xué)規(guī)制、辯證對待、適當(dāng)引導(dǎo)，合理規(guī)避網(wǎng)絡(luò)直播運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，充分發(fā)揮其正面作用。

三、網(wǎng)絡(luò)直播打賞法律性質(zhì)區(qū)別評價(jià)觀點(diǎn)的提出

通過以上論述可知，網(wǎng)絡(luò)直播打賞既難以成立服務(wù)合同，也并非能當(dāng)然認(rèn)定為贈與合同，鑒于區(qū)分打賞的法律性質(zhì)具有重要的實(shí)踐和理論研究意義，正確評價(jià)打賞行為也是法學(xué)領(lǐng)域亟待解決的問題之一。厘清打賞行為所形成的法律關(guān)系，既要立足于對打賞本質(zhì)的剖析，又要堅(jiān)持維護(hù)社會公平正義和保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的原則，即一方面要堅(jiān)持法律的公正理念，另一方面要維護(hù)交易安全，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的健康、良性發(fā)展?；谏鲜鰞r(jià)值考量，筆者擬提出網(wǎng)絡(luò)直播打賞法律性質(zhì)的區(qū)別評價(jià)觀點(diǎn)：

（一）原則上的贈與合同

在一般直播的打賞行為中，因打賞不具有對待給付義務(wù)，觀眾往往主觀上持贈與意圖，客觀上無特定服務(wù)指示，符合贈與合同的特征因而成立贈與合同關(guān)系。打賞行為的自愿性和無償性也對贈與行為說給予了有力支撐，因此可以認(rèn)定一般意義上的打賞行為屬于贈與。[7]難點(diǎn)在于特殊打賞行為的定性問題，即觀眾打賞前后指示表演的情形。

最高人民法院曾于2019年發(fā)布了打賞財(cái)產(chǎn)返還糾紛的典型案例，該案將觀眾對主播的一般打賞認(rèn)定為贈與合同，對有證據(jù)證明主播接受打賞前后須履行具體、明確的合同義務(wù)則不視為贈與。該案中原告對被告的打賞，并未約定要求對方履行特定義務(wù)，沒有提出打賞的對價(jià)，因此并非服務(wù)合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為贈與合同。⑧

（二）例外的服務(wù)合同

上述典型案例的處理方式實(shí)則是將直播打賞視為原則上的贈與合同，與贈與合同說觀點(diǎn)相似，但遺憾的是，法院并沒有對與主播表演對應(yīng)的部分打賞財(cái)產(chǎn)如何處理作出清楚明確的指導(dǎo)。若所有打賞財(cái)產(chǎn)都認(rèn)定為贈與行為，又使得保護(hù)的天平有所傾斜，不利于平衡直播平臺、觀眾以及第三人的利益。因此，打賞可作出區(qū)別評價(jià)：

首先，觀眾打賞前或打賞后明確指示主播做出一定專屬行為，如直播中常見的要求主播演唱特定歌曲、表演特定舞蹈或節(jié)目等，此情況則先成立服務(wù)合同，原因在于觀眾打賞后明確指示表演是對無償給付的突破，產(chǎn)生了相應(yīng)的對待給付義務(wù)，因此不再屬于贈與。主播在接受打賞后具有表演特定行為的義務(wù)，否則即構(gòu)成違約并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

其次，對于實(shí)際上打賞財(cái)產(chǎn)可能價(jià)值成百上千乃至數(shù)萬元，而要求的服務(wù)可能僅僅是演唱一首歌曲或者跳一支舞蹈的情形，價(jià)款和對待給付義務(wù)的價(jià)值相差巨大，該情形放在一般消費(fèi)語境中很難衡量打賞換取的服務(wù)值不值，主播的表演價(jià)值也難以與打賞金額精確對應(yīng)，[8]如果此種情況也認(rèn)定為服務(wù)合同，那么很可能侵犯觀眾債權(quán)人的權(quán)利，或者導(dǎo)致刑事追繳制度的難作為，因此需要對此類情形進(jìn)行合理規(guī)制而非同樣認(rèn)定為成立服務(wù)合同。根據(jù)前述論斷，為保障交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序，依據(jù)一般消費(fèi)觀念，與主播提供的表演價(jià)值相應(yīng)的打賞財(cái)產(chǎn)宜認(rèn)定為服務(wù)合同價(jià)款，此部分價(jià)款對應(yīng)的服務(wù)合同法律關(guān)系，觀眾的債權(quán)人不能依據(jù)《合同法》第538條、第539條主張撤銷，主播及其所屬平臺也有權(quán)排除刑事追繳。同時(shí)，為維護(hù)社會公平正義，對于明顯超過主播表演價(jià)值的部分價(jià)款，即使觀眾主觀意圖是購買服務(wù)，也宜認(rèn)定為贈與，理由在于：第一，高額打賞與主播表演價(jià)值差距巨大，難以形成對待給付關(guān)系，從而排除服務(wù)合同的成立；第二，實(shí)踐中不乏債務(wù)人高額打賞后侵害債權(quán)人利益或是使用非法所得財(cái)產(chǎn)打賞的情況，此類情形認(rèn)定為贈與合同能夠充分保障他人合法權(quán)益，避免惡意打賞行為的不可撤銷后果。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律性質(zhì)長期以來都未得到具有指導(dǎo)性、權(quán)威性的明確，致使打賞糾紛嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，也在一定程度上限制了直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。原則上的贈與合同、例外的服務(wù)合同的區(qū)別評價(jià)觀點(diǎn)能夠適應(yīng)打賞的各種場景，也有助于緩解直播平臺與觀眾緊張的法律糾紛關(guān)系。兼顧市場各方合法利益，平衡法律保護(hù)的法益價(jià)值，對于規(guī)范直播產(chǎn)業(yè)及定分止?fàn)幘哂休^高的理論意義。

注釋

①國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室：《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第2條。

②參見《中華人民共和國民法典》第六百五十七條。

③參見浙江省義烏市人民法院(2019)浙0782刑初2151號程海財(cái)職務(wù)侵占罪一審刑事判決書。

④參見河北省遷西縣人民法院(2020)冀0227刑初17號馬云山詐騙罪一審刑事判決書。

⑤參見浙江省寧波市中級人民法院(2019)浙02 民終2670 號丁惠琴、林建群民間借貸糾紛二審民事判決書。

⑥參見《中華人民共和國民法典》第五百三十八條、第五百三十九條。

⑦參見《中華人民共和國刑法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條。

⑧參見最高人民法院發(fā)布中國互聯(lián)網(wǎng)司法典型案例之二：俞彬華與廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、王子戎、哈爾濱興戎文化傳媒有限公司、劉奇琪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案，2019-12-04。