謝晉安

（湖南警察學(xué)院，湖南 長沙410001）

近年來，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，第三方網(wǎng)絡(luò)支付平臺逐漸進(jìn)入人們生活并日益成為最為主要的支付方式，一種新型的支付環(huán)境隨即誕生。所謂新型支付環(huán)境，則是指以第三方機(jī)構(gòu)為連接點(diǎn)，用戶網(wǎng)絡(luò)終端、金融機(jī)構(gòu)、服務(wù)機(jī)構(gòu)等各平臺有效聯(lián)合形成的支付環(huán)境。參照《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，第三方支付是指在收付款人之間部分或全部提供支付服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)，是服務(wù)機(jī)構(gòu)。就目前而言，在新型支付環(huán)境中的侵財(cái)犯罪，主要分為只涉及侵財(cái)犯罪，涉及綁定信用卡的侵財(cái)犯罪以及涉及信貸平臺的犯罪三種模式。與此同時(shí)，在新型支付環(huán)境下，相較于傳統(tǒng)支付方式，第三方支付具有的高度隱秘性等特征，使得不法分子的犯罪成本大大降低，案件偵破難度顯著加大，這使得受害人數(shù)和涉案金額持續(xù)上漲，所以在新型支付環(huán)境下的侵財(cái)犯罪對于社會的危害性已經(jīng)不容忽視。

一、只涉及第三方支付機(jī)構(gòu)賬戶余額中財(cái)產(chǎn)的侵財(cái)犯罪

目前，對于非法獲取他人第三方支付平臺具體信息資料后，轉(zhuǎn)移他人余額中的財(cái)產(chǎn)，侵犯用戶賬戶余額的侵財(cái)犯罪，司法實(shí)踐中對此認(rèn)知較為統(tǒng)一，大多數(shù)法院也都對該類案件定性為盜竊罪。但也有少數(shù)法院認(rèn)為，該情形符合“三角詐騙”的情形，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪量刑。

（一）適用“三角詐騙”的質(zhì)疑

認(rèn)為該類行為構(gòu)成“三角詐騙”的學(xué)者認(rèn)為行為人是冒用用戶個(gè)人身份請求第三方支付平臺轉(zhuǎn)移資金，因而第三方平臺是被騙人，表現(xiàn)的結(jié)果則是用戶賬戶資金的損失。由于行為人獲得的資金是在第三方平臺被欺騙的情況下交付的，符合三角詐騙中被騙人和受害人不屬于同一人的特征。

根據(jù)刑法相關(guān)理論，所謂“三角詐騙”是指，詐騙中的受騙人和受害人不是同一人的情形。那么，這里的關(guān)鍵問題就是，第三方支付平臺是否能夠被騙。一般來說，構(gòu)成詐騙罪，處分行為和處分意識缺一不可。第三方支付平臺從本質(zhì)上講，屬于一個(gè)智能程序，從技術(shù)上來說，只要輸入正確的密碼，發(fā)出轉(zhuǎn)移資金的指令。所以，有學(xué)者認(rèn)為支付寶程序本身不具有區(qū)分輸入指令者是否是權(quán)利人本人的功能，智能機(jī)器設(shè)備根本沒有認(rèn)識到操作者是誰，而不是對操作者產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識。

因此，筆者認(rèn)為，第三方支付平臺終究只是作為人類的工具，其本質(zhì)和ATM機(jī)一樣，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其不具有處分意識，不能成為被騙人。并且，根據(jù)“預(yù)付價(jià)值說”，第三方支付機(jī)構(gòu)中的余額是以第三方支付機(jī)構(gòu)的名義存入銀行的資金，當(dāng)銀行接收到第三方支付機(jī)構(gòu)發(fā)出的指令后處分資金，這整個(gè)過程中銀行也并未受到欺騙。綜上所述，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對該類案件以“三角詐騙”為由，認(rèn)定為詐騙罪。

（二）適用“盜竊罪”的肯定

采納該類觀點(diǎn)的學(xué)者普遍認(rèn)為，行為人非法獲取用戶第三方支付平臺賬號密碼后，在用戶不知情的情況下，秘密轉(zhuǎn)移用戶對財(cái)物的占有，且第三方支付平臺雖然屬于人工智能，但歸根到底還是一種科學(xué)技術(shù)，并不能成為被騙的對象。

同時(shí)根據(jù)犯罪二階層理論，首先，從違法層面來看，獲取他人具體信息資料后，轉(zhuǎn)移他人賬戶余額中資金的侵財(cái)行為本質(zhì)上是行為人在未經(jīng)用戶允許且受害人毫不知情的情況下，擅自使用用戶的第三方支付賬戶轉(zhuǎn)賬，使得用戶遭受財(cái)產(chǎn)損失，這完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，屬于違反受害人意志，以平和方式將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有的行為，且通過非法占有他人財(cái)產(chǎn)，侵犯了他人的預(yù)付價(jià)值所有權(quán)；其次，從有責(zé)層面來看，主觀心態(tài)上，一般來說，行為人在獲得用戶的第三方支付賬號后所產(chǎn)生的想法是獲取其賬戶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，這些都屬于行為人概括的盜竊故意。所以，筆者認(rèn)為，將該類案件定性為盜竊罪較為合理，符合罪責(zé)刑相一致原則。

二、涉及第三方支付機(jī)構(gòu)賬戶所綁定信用卡的侵財(cái)犯罪

對于該類情形，目前是司法實(shí)踐和刑法理論中存在爭議最大的一類。在司法實(shí)踐中，一部分法院以盜竊罪定罪量刑，另一部分則以信用卡詐騙罪定罪量刑，甚至還有一些學(xué)者提出了普通詐騙罪以及以“盜竊信用卡并使用”定性為盜竊罪的觀點(diǎn)。

（一）適用“三角詐騙”的質(zhì)疑

采納該種觀點(diǎn)的學(xué)者主要認(rèn)為行為人虛構(gòu)用戶本人或得到用戶授權(quán)的事實(shí)，從而讓第三方支付平臺誤以為轉(zhuǎn)賬行為是用戶的意思表示。但筆者認(rèn)為，人工智能和機(jī)器人能否被騙，在目前而言本就是一個(gè)爭議比較大的議題，就現(xiàn)實(shí)來看，一方面，目前世界上承認(rèn)機(jī)器人屬于公民的國家僅有沙特阿拉伯，而絕大多數(shù)國家都不認(rèn)可人工智能或者機(jī)器人具有和自然人一樣的地位，且少數(shù)承認(rèn)人工智能可以“類人化”的國家也僅承認(rèn)強(qiáng)人工智能的“類人化”，而第三方支付機(jī)構(gòu)的智能程序僅為弱人工智能，其智能化程度顯然無法與強(qiáng)人工智能相提并論。另一方面，我國民法中也尚未確定人工智能和機(jī)器人的法律地位。所以，就目前而言，人工智能并不能和人類一視同仁，人工智能應(yīng)當(dāng)視作人類的工具，不可能被騙。綜上所述，此時(shí)并不存在“三角詐騙”中，被騙人和受害人是兩人的情形，故不應(yīng)當(dāng)以“三角詐騙”定性為詐騙罪。

（二）適用“盜竊信用卡并使用”的質(zhì)疑

持有這種觀點(diǎn)的學(xué)者大多認(rèn)為，在第三方支付平臺上使用信用卡中的資金進(jìn)行交易，本質(zhì)上是信用卡功能的一種延伸，盜竊他人手機(jī)，實(shí)際上也達(dá)到了盜竊信用卡的效果。而利用第三方支付平臺轉(zhuǎn)出他人信用卡內(nèi)的資金，也理所應(yīng)當(dāng)是使用信用卡的行為，這符合我國《刑法》第一百九十六條第二款的擬制規(guī)定。

但筆者認(rèn)為，首先，直接將手機(jī)與信用卡劃上等號的行為有待商榷，手機(jī)銀行能否被視為傳統(tǒng)信用卡的延伸目前學(xué)界還存有較大爭議。其次，在司法實(shí)踐之中，存在行為人通過木馬鏈接等非法手段獲取用戶個(gè)人信息后，登錄其第三方支付平臺的賬號，從而轉(zhuǎn)移資金的情形，在此過程中并未涉及直接盜取用戶手機(jī)。所以，如果一概將該類犯罪以“盜竊信用卡并使用”定性為盜竊罪，那么對于不涉及直接盜取手機(jī)卻轉(zhuǎn)移他人第三方支付平臺中所綁定信用卡的資金的問題便很難定性。所以筆者認(rèn)為，利用第三方支付平臺盜刷他人信用卡，也不能簡單視為盜竊信用卡并使用的情形，不宜以此認(rèn)定為盜竊罪。

（三）適用“信用卡詐騙罪”的質(zhì)疑

在理論界，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者大多認(rèn)為，行為人在整個(gè)過程中，從根本上來說離不開對信用卡信息資料的運(yùn)用，利用了他人的信用卡信息資料，而且銀行和第三方支付平臺作為最終的和實(shí)際上的受騙人是一個(gè)客觀的事實(shí)，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

在該種情形中，銀行接收到第三方支付機(jī)構(gòu)的支付指令時(shí)，只需審核支付機(jī)構(gòu)的身份信息，無需進(jìn)一步審核用戶本人的身份信息，即行為人僅需要導(dǎo)致第三方支付機(jī)構(gòu)對于用戶的審核出現(xiàn)偏差即可。同時(shí)，行為人直接侵犯的是他人信用卡中的資金，這里資金的性質(zhì)就不再是“預(yù)付價(jià)值”，而是用戶以自己名義在銀行的存款。此時(shí)，銀行負(fù)有去審核取款人的個(gè)人信息的義務(wù)，那么行為人要想獲得他人第三方支付機(jī)構(gòu)賬戶所綁定的信用卡中的資金，就需要導(dǎo)致第三方支付機(jī)構(gòu)和銀行等金融機(jī)構(gòu)二者同時(shí)對用戶個(gè)人信息審核出現(xiàn)偏差。于是，部分支持以“信用卡詐騙罪”定性的學(xué)者認(rèn)為，雖然銀行接收的是第三方支付平臺發(fā)出的支付指令，但本質(zhì)上第三方支付平臺只是作為一個(gè)傳遞工具，不存在被騙的可能，也就是說銀行等金融機(jī)構(gòu)才是真正的被騙人。同時(shí)根據(jù)《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

筆者認(rèn)為，雖然依據(jù)現(xiàn)行司法解釋應(yīng)當(dāng)以“信用卡詐騙罪”定性，但筆者并不認(rèn)可此種定性。《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條從本質(zhì)上來說，并未區(qū)分銀行工作人員與機(jī)器。但隨著第三方支付平臺與銀行等金融機(jī)構(gòu)的合作越來越密切，其中大多數(shù)情況下資金的流動都由銀行的人工智能程序進(jìn)行審核及處分。而持“信用卡詐騙罪”觀點(diǎn)的學(xué)者，一方面否定了第三方支付機(jī)構(gòu)的人工智能程序可以被騙，另一方面又贊成金融機(jī)構(gòu)的人工智能程序可以被騙，在對于人工智能程序能否被騙這一問題上，該類學(xué)者的觀點(diǎn)前后存在矛盾，所以筆者認(rèn)為以“冒用他人信用卡”定性為信用卡詐騙罪有失妥當(dāng)。

（四）適用“違背他人意愿，以平和方式轉(zhuǎn)移占有”的肯定

主張適用“違背他人意愿，以平和方式轉(zhuǎn)移占有”的學(xué)者大多認(rèn)為，行為人利用用戶本人之前的關(guān)聯(lián)授權(quán)行為，在用戶不知情的情況下，秘密轉(zhuǎn)移他人信用卡中的財(cái)產(chǎn)，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，并且行為人也并沒有妨害到信用卡的管理。

與前述持“信用卡詐騙罪”的學(xué)者分析邏輯類似，持該觀點(diǎn)的學(xué)者只是對于銀行能不能被騙的問題有其他見解。張明楷認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分究竟是銀行工作人員被騙還是智能機(jī)器被騙，如果是銀行的自動取款機(jī)等機(jī)器，由于機(jī)器不可能產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不可能被騙，而以“盜竊罪”定性。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在新型支付環(huán)境下，銀行等金融機(jī)構(gòu)與第三方支付平臺的合作越來越密切，金融機(jī)構(gòu)的人工智能化已成為一種必然的趨勢，如果按照現(xiàn)行司法解釋，不對“人”與“機(jī)器”進(jìn)行區(qū)分，將無法與“信用卡詐騙罪”的犯罪構(gòu)成相符，甚至帶來更多難以解決的法律問題，也從根本上與罪刑法定原則相違背。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對此類觀點(diǎn)按照“盜竊罪”定性。綜上所述，筆者認(rèn)為，隨著未來立法的進(jìn)一步完善，以“盜竊罪”對該類問題進(jìn)行定性更合乎邏輯。

三、涉及第三方信貸機(jī)構(gòu)的侵財(cái)犯罪

當(dāng)前，對于涉及第三方借貸平臺的侵財(cái)犯罪，各地法院及理論學(xué)界的爭議主要還是圍繞著“是偷還是騙”展開。

（一）適用“三角詐騙”的質(zhì)疑

支持以“三角詐騙”定性的學(xué)者認(rèn)為，行為人實(shí)質(zhì)上是通過冒用他人支付密碼對第三方借貸平臺實(shí)施了欺騙對于人工智能能否被騙的問題，筆者堅(jiān)持認(rèn)為人工智能不可以被騙，已在前兩種情形下已經(jīng)進(jìn)行了討論，故在此不多做贅述，因此筆者認(rèn)為不宜以詐騙罪定性。

（二）適用“合同詐騙罪”“貸款詐騙罪”的質(zhì)疑

支持合同詐騙罪的學(xué)者認(rèn)為，行為人冒用身份與第三方信貸平臺簽訂合同，并且使其陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，第三方信貸機(jī)構(gòu)基于錯(cuò)誤認(rèn)識而發(fā)放貸款，從而定性為合同詐騙罪?！昂贤p騙罪”的基礎(chǔ)之上，有學(xué)者又進(jìn)一步提出了“貸款詐騙罪”的觀點(diǎn)，認(rèn)為行為人與第三方信貸平臺簽訂信貸合同的行為本身就觸犯了合同詐騙罪，但由于屬于金融機(jī)構(gòu)，貸款詐騙罪與合同詐騙罪屬于法條競合關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)以貸款詐騙罪進(jìn)行定性。但根據(jù)《刑法》第一百九十三條和第二百二十四條規(guī)定，貸款詐騙罪和合同詐騙罪都需要認(rèn)定受害者是第三方信貸機(jī)構(gòu)。筆者認(rèn)為，雖然表面上遭受損失的是第三方信貸機(jī)構(gòu)，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的是，這些第三方信貸機(jī)構(gòu)大多與第三方支付機(jī)構(gòu)具有合作關(guān)系，可以免密扣款還貸，且如果逾期不還將影響到用戶本人的信用積分。所以筆者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)上行為人仍然侵犯的是用戶本人的利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這里的受害者是用戶本人。此外，即便認(rèn)為第三方信貸機(jī)構(gòu)為受害者，但根據(jù)相關(guān)說明，用戶開通以及使用、還款、提高借貸額度等行為都只需要經(jīng)過系統(tǒng)的自動審核。如前所述，人工智能不存在被騙的可能，所以此處也不應(yīng)當(dāng)定性為詐騙類犯罪。由此可見，行為人的該種行為并不符合合同詐騙罪或者貸款詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

（三）適用“信用卡詐騙罪”的質(zhì)疑

支持以“信用卡詐騙罪”定性的學(xué)者認(rèn)為，由于第三方平臺信貸服務(wù)也具有和信用卡類似的功能，應(yīng)當(dāng)將將信用卡做擴(kuò)大解釋，將信貸服務(wù)視為信用卡的一種新形式。但筆者認(rèn)為，首先，我國《刑法》第一百九十六條第一款已經(jīng)明文規(guī)定了信用卡詐騙罪四種情形。而這四種行為都以實(shí)體信用卡為載體，而這種信貸服務(wù)中并不存在信用卡這種載體。其次，根據(jù)《支付結(jié)算辦法》第一百三十二條第一款規(guī)定，目前而言，第三方信貸機(jī)構(gòu)并不具備發(fā)行信用卡的資質(zhì)。所以對借貸服務(wù)平臺并不能通過擴(kuò)大解釋歸類為信用卡。并且，新型支付工具和信用卡不屬于同一種類。綜上所述，將此類案件定性為信用卡詐騙罪也有違罪刑法定原則。

（四）適用“盜竊罪”的肯定

支持以“盜竊罪”定性的學(xué)者認(rèn)為行為人非法獲取他人賬號密碼的行為，僅僅是行為人后續(xù)可以使用的基礎(chǔ)，而通過新型支付工具并套現(xiàn)的行為，才是整個(gè)行為中的核心所在，這，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

筆者認(rèn)為，首先，行為人在通過他人進(jìn)行套現(xiàn)或者消費(fèi)時(shí)，用戶本人大多處于不知情的狀態(tài)，且一旦用戶知情正常情況下是絕不會允許他人私自消費(fèi)、套現(xiàn)，這符合盜竊罪中“違背他人意志，轉(zhuǎn)移公私財(cái)物”的特征。其次，行為人套現(xiàn)或者消費(fèi)后，其本身或者與其有一定關(guān)系的第三人是受益者，也就是說行為人大多抱有非法占有的目的，這符合盜竊罪的主觀心態(tài)。最后，行為人利用第三方支付機(jī)構(gòu)從信貸服務(wù)中非法竊取財(cái)物，這將給用戶本人帶來債務(wù)，給其帶來財(cái)產(chǎn)損失，這也符合盜竊罪的特征。因此，筆者認(rèn)為以盜竊罪對涉及第三方借貸平臺的侵財(cái)犯罪定性較為合適。

四、結(jié)語

對新型支付環(huán)境中發(fā)生的侵財(cái)犯罪的定性筆者給出了自身的思考，即對于只侵犯用戶新型支付平臺賬戶余額中財(cái)產(chǎn)的侵財(cái)犯罪和涉及第三方借貸平臺的侵財(cái)犯罪應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定性，而對于涉及新型支付平臺賬戶所綁定信用卡的侵財(cái)犯罪，雖然現(xiàn)行司法解釋擬制為信用卡詐騙罪，但筆者認(rèn)為以盜竊罪定罪量刑更符合罪刑法定原則。隨著新型支付方式的不斷發(fā)展，也將繼續(xù)給我國司法實(shí)踐和理論界帶來更多的困惑和挑戰(zhàn)，厘清各種罪名背后的邏輯所在將日益重要。