張乃根

2019年3月15日全國人大通過《外商投資法》①《中華人民共和國外商投資法》（2019年3月15日第十三屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過，2020年1月1日起實(shí)施）。，這是40年前我國改革開放之初制定《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》②《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過，2016年9月3日第三次修正）。以來，我國涉外經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域又一部具有里程碑意義的外商投資基本法律?！锻馍掏顿Y法》第2條雖未明文規(guī)定作為無形資產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于外商投資范疇，但該法第2條第4款作為“兜底”款項(xiàng)規(guī)定“其他方式的投資”應(yīng)包括此類投資。與國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的豐富研究相比，③參見鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易》，人民出版社1995年版；張乃根：《國際貿(mào)易的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版；張乃根：《國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，上海人民出版社2016年版；Carlos M. Correa, Trade related aspects of intellectual property rights: a commentary on the TRIPS Agreement, Oxford University Press, 2007. 國外還有大量以TRIPS協(xié)定為研究對(duì)象的論著，不予枚舉。國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律問題研究較少，④參見張建邦：《國際投資條約知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型研究》，載《中國法學(xué)》2013年第4期；賈麗娜：《國際“投資”定義中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇探究》，載《私法》2018年第1期。有關(guān)國際保護(hù)及其爭端解決，更是鮮有人問津。值得關(guān)注的是，《外商投資法》的通過跟美國挑起與中國貿(mào)易摩擦的背景不無關(guān)系，而該摩擦的導(dǎo)火線涉及國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，⑤2018年3月以來，美國根據(jù)其《1974年貿(mào)易法》第301節(jié)進(jìn)行的“301調(diào)查”結(jié)果，以所謂中國“盜竊”知識(shí)產(chǎn)權(quán)、強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的無端指責(zé)為由，對(duì)進(jìn)口自中國的3000億美元商品加征25%關(guān)稅。參見《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)磋商的中方立場(chǎng)》 （國務(wù)院2019年6月）。由此引起的爭端解決亟待進(jìn)一步的深入研究。⑥參見張乃根：《試析美歐訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓案》，載《法治研究》2019年第1期。

一、國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)：范疇、國際貿(mào)易和爭端解決

不同于國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)及其爭端解決已被納入世界貿(mào)易組織（WTO）的多邊條約機(jī)制，國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)及其爭端解決仍主要依靠雙邊投資協(xié)定（BITs）機(jī)制。

（一）作為國際投資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

作為無形資產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私人投資的重要組成部分?！按蠖鄶?shù)投資者認(rèn)同技術(shù)與創(chuàng)新不僅已經(jīng)改變商業(yè)的運(yùn)行，而且代替了其賴以生存的基礎(chǔ)?！雹逨rom Ideas to Assets: Investing Wisely in Intellectual Property, Edited by Bruce Berman, New York: John Wiley & Son, Inc, 2002, p.xxv.在愈加重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的21世紀(jì)，對(duì)于商業(yè)運(yùn)行而言，無形資產(chǎn)的價(jià)值往往超過了有形資產(chǎn)?，F(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度源起于歐美地區(qū)，發(fā)達(dá)國家至今仍是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要話語者。發(fā)展中國家吸收外國直接投資，很重要的動(dòng)機(jī)之一在于獲得其作為無形資產(chǎn)的先進(jìn)技術(shù)及其知識(shí)產(chǎn)權(quán)?！吨型夂腺Y企業(yè)法》第5條規(guī)定：“合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行投資。外國合營者作為投資的技術(shù)和設(shè)備，必須確實(shí)是適合我國需要的先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備。”該規(guī)定40年來一直未變。

國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于投資范疇?！巴赓Y法上的資本構(gòu)成，一般除包括現(xiàn)金、設(shè)備、機(jī)器、土地、廠房、交通運(yùn)輸工具等有形資產(chǎn)外，還包括專利權(quán)、商標(biāo)、技術(shù)資料、專有技術(shù)、勞務(wù)等無形資產(chǎn)?！雹嘁γ锋?zhèn)：《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第105頁。將具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)作為投資或投資的一部分，是外國投資者在東道國投資興辦企業(yè)的通常做法之一。⑨參見姚梅鎮(zhèn)主編：《比較投資法》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第657頁。正是在國際投資范疇下，《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》第43條第4款規(guī)定：合營企業(yè)的“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項(xiàng)技術(shù)”。⑩《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》（1983年9月20日國務(wù)院發(fā)布，2014年2月19日第五次修訂），根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》（國務(wù)院令第709號(hào)），2019年3月2日，已刪除該條款。此類技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是轉(zhuǎn)讓者與受讓者（合資經(jīng)營企業(yè)）雙方就技術(shù)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的權(quán)利與義務(wù)表示意思一致的主要法律文件，對(duì)雙方均有拘束力。合資經(jīng)營企業(yè)的性質(zhì)決定了作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓的受讓者，該企業(yè)作為中外合資經(jīng)營的主體，即在中國境內(nèi)設(shè)立的中國法人，是該受讓技術(shù)的共同受益者，而非僅僅是合資經(jīng)營的中方。

盡管國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身而言是一樣的，但是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的初衷在于保護(hù)與貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。比如，現(xiàn)代專利法的發(fā)祥地——威尼斯于1474年頒布的專利法規(guī)定保護(hù)任何在該城制造的新穎機(jī)械裝置，“本城其他任何人在10年內(nèi)沒有得到發(fā)明人的許可，不得制造與該裝置相同或者相似的產(chǎn)品”。?轉(zhuǎn)引湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社1996年版，第7頁。顯然，這種專利權(quán)與產(chǎn)品的制造、利用或銷售有關(guān)。又比如，1710年生效的英國《安妮法》規(guī)定：授予作者和出版商“21年印刷這類書籍的獨(dú)占權(quán)利與自由”。?轉(zhuǎn)引Robert A. Choate, etc., Patent Law including trade secrets-copyrights-trademarks, third edition, West Publishing Co., 1987, p.799作為商品的書籍成了版權(quán)的載體。1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（《巴黎公約》）規(guī)定保護(hù)專利、實(shí)用新型、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、廠商名稱、貨源標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱和制止不正當(dāng)競爭。這些工業(yè)產(chǎn)權(quán)首先無不與產(chǎn)品的市場(chǎng)銷售有關(guān)。該公約在尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性前提下，旨在通過國民待遇制度向締約國的工業(yè)產(chǎn)權(quán)持有人提供在授權(quán)或確權(quán)所在國的相對(duì)平等的市場(chǎng)競爭條件。WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）采納了國際貿(mào)易中通行的最惠國待遇，排除了諸如作者的道德權(quán)利此類不可交易的權(quán)利，并限于保護(hù)國際貿(mào)易有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，?參見張乃根：《國際貿(mào)易的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第102～103頁。不包括國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

（二）國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)及其爭端解決

如上所述，國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以BITs為主。如《中國與瑞典關(guān)于雙邊保護(hù)投資的協(xié)定》（1982年3月29日）第1條第4款對(duì)投資的界定就包括“版權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、工藝流程、商名和商譽(yù)”。?中文本來源：商務(wù)部條法司“雙邊投資保護(hù)協(xié)定”：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h/，2019年9月25日訪問。《中國與德國關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定及議定書》 （1983年10月7日，2003年12月1日）第1條第4款：投資包括“知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利和工業(yè)設(shè)計(jì)、商標(biāo)、商名、工藝流程、商業(yè)秘密、專有技術(shù)和商譽(yù)”。?同注?。具有相同條款的BITs，還有《中國與法國關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資的協(xié)定》（1984年5月30日，2007年11月26日）等。晚近《中國與日韓關(guān)于促進(jìn)、便利及保護(hù)投資的協(xié)定》（2012年5月13日）第1條第6款規(guī)定：投資包括“知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利，專利權(quán)，以及與實(shí)用新型、商標(biāo)、工業(yè)設(shè)計(jì)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種、商號(hào)、產(chǎn)地標(biāo)識(shí)、地理標(biāo)識(shí)及未披露信息相關(guān)的權(quán)利”。?同注?。類似相同條款的有《中國與加拿大關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》（2012年9月9日）第1條第1款第9項(xiàng)有關(guān)投資包括“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”及其第1條第11款的界定。?同注??？梢?，作為國際投資范疇的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類別與TRIPS協(xié)定第1條第2款限定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類別趨同。

除了BITs對(duì)投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，通過“投資者與國家之間投資爭端”（ISDS）的國際仲裁，尤其經(jīng)解決投資爭端國際中心（ICSID）依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID公約）?ICSID Convention, Regulations and Rules, ICSID/15, April 2006.和相關(guān)BITs，也可獲得一定保護(hù)。ICSID公約第25條所規(guī)定的“投資”雖無任何界定，但在仲裁實(shí)踐中，依據(jù)相關(guān)BITs或包含投資保護(hù)款項(xiàng)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，可將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入投資范疇。

比如，2017年ICSID裁決的“利來公司訴加拿大案”涉及作為投資的藥品專利。利來公司訴稱加拿大法院先后于2010年、2011年以該公司兩項(xiàng)藥品專利不符合加拿大專利法要求的實(shí)用性為由判決該專利無效，其判決理由是2005年前后產(chǎn)生的“許諾實(shí)用學(xué)說”（promise utility doctrine），而這種學(xué)說完全是新的、專橫的且歧視性地針對(duì)制藥公司及其產(chǎn)品，由此作出的判決違反《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）下加拿大應(yīng)履行的保護(hù)專利義務(wù)，導(dǎo)致該公司在加拿大的投資被“非法征收”（unlawful expropriation）。?Eli Lilly and Company v. Canada, Case No. UNCT/14/2, Final Award, 16 March 2017, para.6.該案仲裁庭對(duì)作為投資的涉案專利本身，鑒于當(dāng)事方對(duì)此沒有任何異議，故未作具體分析，但仲裁庭認(rèn)為，利來公司未證明在其專利授予后，2005年前后加拿大專利法關(guān)于實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了“戲劇性變化”（dramatical transformation），因而并未損害其合法期望，駁回其訴求。?同注?，paras.308, 387。盡管此案是ICSID已審理數(shù)以百起仲裁案中少數(shù)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際投資爭端案件之一，?晚近此類案件還有2016年ICSID審理解決的“PM公司訴烏拉圭案”涉及作為投資的商標(biāo)權(quán)爭端。Philip Morris v. Uruguay,ICSID Case No. ARB/10/7, Award, July 8, 2016.但是，該案表明知識(shí)產(chǎn)權(quán)可作為投資；國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端亦可通過ICSID等ISDS仲裁機(jī)制解決。

二、國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭端解決：典型案例及其比較

類似上述“利來公司訴加拿大案”因知識(shí)產(chǎn)權(quán)引起的國際投資爭端，可同時(shí)作為國際投資相關(guān)或國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭端，并依據(jù)完全不同的條約，通過相應(yīng)國際裁判機(jī)制解決。比如，澳大利亞2011年頒布實(shí)施的《煙草平裝法》（Tobacco Plain Packaging Act of 2011）引起國際投資與貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端，先后通過常設(shè)仲裁法院（PCA）?Philip Morris Asia Limited v. Australia, PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility, 17 December 2015.和WTO解決?Austrian-Tobacco Plain Packaging, WT/DS435,441, 458 and 467/R, 28 June 2018. 該案已進(jìn)入上訴復(fù)審程序。。

（一）澳大利亞《煙草平裝法》所涉國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端解決

2015年P(guān)CA對(duì)“香港PM亞洲公司訴澳大利亞案”所涉國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端作出管轄權(quán)及可受理性裁決。?PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility.該仲裁案的原告以1993年香港地區(qū)與澳大利亞BIT為依據(jù)，訴稱其在澳大利亞的全資公司擁有包括在該國注冊(cè)或未注冊(cè)的商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇的煙草“品牌”（brands），構(gòu)成該BIT項(xiàng)下的投資，因東道國該法的實(shí)施嚴(yán)重影響其作為投資的品牌價(jià)值，違反了BIT的投資保護(hù)義務(wù)。澳大利亞辯稱原告所謂投資并非東道國“適當(dāng)允許”（properly admitted）的投資。?同注?，para.9。這一初步異議包含兩方面問題。

其一，依據(jù)涉案BIT第1條（e）款，?香港與澳大利亞BIT第1條（e）款：“‘投資’指在一締約國的一投資者所有或控制，并得到另一締約國依其屆時(shí)可適用之法律和投資政策所允許的任何資產(chǎn)。就本條約之目的，一自然人或公司對(duì)某公司或投資具有實(shí)質(zhì)利益，可視為控制該公司或投資?！弊g自同上注，para.188。原告是否“控制”（control）其在澳大利亞的子公司資產(chǎn)。盡管這不是投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端仲裁解決的特殊問題，而是該BIT項(xiàng)下投資爭端解決的一般問題，但是，由于涉及原告可否依據(jù)該BIT將爭端訴諸國際仲裁，因此當(dāng)事雙方花了很大精力，嘗試適用《維也納條約法公約》（VCLT）第31條，論證其條約解釋符合BIT相關(guān)規(guī)定。該案仲裁庭也作了相應(yīng)的條約解釋，但認(rèn)為難以界定“控制”的含義，以原告未充分證明其僅從管理方面達(dá)到對(duì)其子公司的“控制”，駁回其有關(guān)主張。?PCA Case No. 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility，para.509.

其二，原告所稱投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所涉與其子公司的關(guān)系是否符合澳大利亞投資法及政策的要求。仲裁庭認(rèn)為，澳大利亞政府早在2009年4月就已明確將實(shí)施有關(guān)煙草平裝措施，這肯定會(huì)影響原告與投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，由此將引起本案爭端。一年半后澳大利亞正式通過《煙草平裝法》，原告著手重構(gòu)與其澳大利亞子公司的關(guān)系，以便依據(jù)有關(guān)BIT提起仲裁。然而，這一重構(gòu)不符合澳大利亞投資法及其政策的規(guī)定。該仲裁庭認(rèn)定：原告重構(gòu)與其子公司的關(guān)系，“主要的和決定的理由，假如不是唯一的理由，旨在根據(jù)條約，利用在香港的實(shí)體提起仲裁”。?同注?，para.584。這被認(rèn)為是濫用BIT項(xiàng)下提起仲裁的權(quán)利，因而是不正當(dāng)?shù)男袨?。作為具有一般意義的判理“：當(dāng)某投資者在可預(yù)見某爭端時(shí)改變其公司結(jié)構(gòu)以獲取某投資條約的保護(hù)，這構(gòu)成對(duì)權(quán)利的濫用（或程序?yàn)E用）。當(dāng)某措施實(shí)質(zhì)上將引起條約下主張的合理預(yù)期，某爭端就是可預(yù)見的?！?同注?，para.585。

可見，本案所涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為國際投資本身并無什么問題，關(guān)鍵在于原告想通過有關(guān)BIT提起仲裁所主張對(duì)澳大利亞子公司的“控制”是否成立，以及相應(yīng)改變公司結(jié)構(gòu)的行為是否符合東道國投資法及政策的規(guī)定，最終是否構(gòu)成“權(quán)利的濫用”。該仲裁庭駁回原告的訴求，裁定對(duì)本案無管轄權(quán)以及缺少可受理性。

（二）比較國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端解決

不同于國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端訴諸國際仲裁通常須依據(jù)一定的BIT，國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端解決只要符合TRIPS協(xié)定下知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的事項(xiàng)要求，相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人就可以通過其政府向WTO提起爭端解決。2012年至2013年，WTO受理的洪都拉斯、多米尼加、古巴和印度尼西亞告澳大利亞《香煙平裝法》案（并案），起訴方依據(jù)TRIPS協(xié)定第15條第4款“商標(biāo)所適用的貨物或服務(wù)的性質(zhì)在任何情況下不得形成對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的障礙”，第16條第1款“注冊(cè)商標(biāo)的所有人享有專有權(quán)”，第17條“各成員可對(duì)商標(biāo)所授予的權(quán)利規(guī)定有限的例外”、第20條“在貿(mào)易過程中使用商標(biāo)不得受特殊要求的無理妨礙”和第24條第3款“在實(shí)施本節(jié)時(shí)，一成員不得降低《WTO協(xié)定》生效之日前已在該成員中存在的對(duì)地理標(biāo)識(shí)的保護(hù)”等規(guī)定，訴稱澳大利亞《香煙平裝法》損害了這些WTO成員的商標(biāo)和地理標(biāo)志持有人的合法權(quán)利。?WT/DS435,441, 458 and 467/R, paras.3.1-3.7.2018年6月，專家組經(jīng)審理，尤其通過條約解釋澄清這些條款下的義務(wù)，認(rèn)定起訴方均未證明澳大利亞違反這些義務(wù)。?同注?, para.8.1.該專家組還裁定原告未證明涉案措施對(duì)國際貿(mào)易造成不必要的障礙。同上注，para.7.1732. 這與WTO的《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》有關(guān)，不贅。

比較兩類不同的爭端解決可見，前者是指作為國際投資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身及其持有人作為投資者依據(jù)有關(guān)BIT提起仲裁，后者是指在TRIPS協(xié)定下國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其持有人通過其政府提起WTO爭端解決。澳大利亞《煙草平裝法》引起的兩起案件，前者的關(guān)鍵在于投資者的“適格性”，即，香港PM亞洲公司是否具有涉案BIT項(xiàng)下的外國投資者資格；后者的關(guān)鍵在于起訴方的WTO成員政府能否證明澳大利亞政府因其涉案措施而違反TRIPS協(xié)定項(xiàng)下義務(wù)。兩者涉及的條約及其爭端解決機(jī)制完全不同。

三、中國所涉國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端解決

實(shí)踐表明知識(shí)產(chǎn)權(quán)引起爭端可能作為國際投資抑或國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際條約項(xiàng)下爭端解決。美國和歐盟在WTO訴告中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)或技術(shù)轉(zhuǎn)讓的案件?China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, WT/DS542, 美國已請(qǐng)求設(shè)立專家組，并獲準(zhǔn)；China-Certain Measures on the Transfer of Technology, WT/DS549. 歐盟未請(qǐng)求設(shè)立專家組。，其中包含了國際貿(mào)易和投資相關(guān)的兩類知識(shí)產(chǎn)權(quán)?同注⑥。。下文著重分析美國訴求中的兩者區(qū)分問題。

（一）美國訴求包含了國際貿(mào)易和投資相關(guān)的兩類知識(shí)產(chǎn)權(quán)

美國于2018年3月提起針對(duì)所謂中國強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的WTO爭端解決，并于當(dāng)年12月請(qǐng)求成立專家組審理。該專家組的“職責(zé)范圍”（term of reference）是“依據(jù)爭端當(dāng)事方所援引的適用協(xié)定相關(guān)條款，對(duì)美國在WT/DS542/8文件中向爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）提出的事項(xiàng)，進(jìn)行審查并作出裁定以協(xié)助DSB作出建議或這些協(xié)定所規(guī)定的裁決。”?WT/DS542/9, 17 January 2019，Constitution of the Panel Established at the Request of the United States, Note by the Secretariat.

美國提交的該文件所列爭端事項(xiàng)包括：（1）“中國拒絕外國專利持有人實(shí)施其專利權(quán)，以針對(duì)中國合資一方在一技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同終止后繼續(xù)使用該技術(shù)”；（2）“中國施加強(qiáng)制性的不利合同條款，歧視對(duì)待和不利于進(jìn)口外國技術(shù)”；（3）“中國剝奪了外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人保護(hù)其在中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及根據(jù)基于市場(chǎng)條件許可技術(shù)及其他技術(shù)相關(guān)合同的能力”。?WT/DS542/8, Request for the Establishment of a Panel by the United States, 19 October 2018.

美國所列爭端事項(xiàng)涉及的中國法律法規(guī)包括：《外貿(mào)法》《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》《合資企業(yè)法》《合資企業(yè)法實(shí)施條例》和《合同法》。美國訴稱這些國內(nèi)法，尤其《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》違反TRIPS協(xié)定第3條第1款國民待遇原則與第28條第2款許可等轉(zhuǎn)讓專利的權(quán)利，包括：（1）第24條“技術(shù)進(jìn)口合同的讓與人應(yīng)當(dāng)保證自己是所提供技術(shù)的合法擁有者或者有權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可者”。美國訴稱該條款“要求技術(shù)進(jìn)口合同的許可方對(duì)使用該轉(zhuǎn)讓技術(shù)的被許可方所導(dǎo)致的侵權(quán)負(fù)全部責(zé)任，給予外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)人低于中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的待遇”；（2）第27條“在技術(shù)進(jìn)口合同有效期內(nèi)，改進(jìn)技術(shù)的成果屬于改進(jìn)方”。美國訴稱該條款“要求進(jìn)口技術(shù)的任何改進(jìn)歸屬改進(jìn)方，給予外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)人低于中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的待遇”；（3）第29條規(guī)定技術(shù)進(jìn)口合同不得含有濫用受讓人技術(shù)的限制條款，美國訴稱該條款“禁止進(jìn)口技術(shù)許可合同限制中方改進(jìn)技術(shù)或利用改進(jìn)技術(shù)”。?WT/DS542.美國所列這些條款屬于技術(shù)進(jìn)口合同所涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)，作為國際技術(shù)貿(mào)易的對(duì)象，應(yīng)該是國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

這些條款是否有悖TRIPS協(xié)定，有待專家組裁定乃至上訴復(fù)審終裁。鑒于這些條款經(jīng)2019年3月修改《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》已被刪除，?根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》（國務(wù)院令第709號(hào)），2019年3月2日，刪去《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第24條第3款、第27條和第29條。即便如美國訴稱有悖TRIPS協(xié)定，也不復(fù)存在。本文認(rèn)為，如將原有條款與我國《合同法》相關(guān)條款對(duì)比，除了可能使技術(shù)進(jìn)口的讓與人低于國民待遇，即，進(jìn)口技術(shù)的改進(jìn)成果歸屬缺少合同雙方可約定“分享”和缺少允許當(dāng)事人另有約定承擔(dān)責(zé)任的“但書”規(guī)定，?《合同法》第353條：“受讓人按照約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人另有約定的除外”；第354條：“當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法?！逼渌麠l款并無違反TRIPS協(xié)定有關(guān)國民待遇和保護(hù)專利許可權(quán)利之處。

與涉及技術(shù)進(jìn)口合同的國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，美國所稱該條例有關(guān)中外合資企業(yè)的技術(shù)許可和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》有關(guān)規(guī)定，則屬于國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇。美國訴稱該條例第43條第3款中外合資企業(yè)的“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項(xiàng)技術(shù)”這一規(guī)定“給予外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人低于中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人的待遇”，并且該第43條“拒絕外國專利持有人排他性行使權(quán)利，包括防止第三方未經(jīng)專利持有人同意從事TRIPS協(xié)定第28條第1款（a）和（b）項(xiàng)的行為”，?WT/DS542.這混淆了國際投資與國際貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

首先，根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第22條，“設(shè)立外商投資企業(yè)，外方以技術(shù)作為投資的，該技術(shù)的進(jìn)口，應(yīng)當(dāng)按照外商投資設(shè)立審批的程序進(jìn)行審查或者辦理登記。”這清楚地表明在我國，作為投資的技術(shù)進(jìn)口管理適用外商投資有關(guān)特別法，因而不同于作為國際貿(mào)易的一般技術(shù)進(jìn)出口（即國際技術(shù)貿(mào)易）。其次，根據(jù)《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》第43條第3款，作為投資的第三方許可使用技術(shù)（對(duì)于買斷而言的轉(zhuǎn)讓，不存在期滿問題），對(duì)于被許可方的中外合資企業(yè)（而非僅僅合資的任何一方）而言是該企業(yè)存續(xù)的合資基礎(chǔ)，離開了該許可技術(shù)，該企業(yè)就如同缺少廠房、設(shè)備一樣，無法正常經(jīng)營。即便是中外合資企業(yè)的外方以許可使用的技術(shù)作為合資的股份，與中方合資，該許可協(xié)議應(yīng)作為中外合資企業(yè)合同的一部分，完全取決于雙方的合意。無論在哪種情況下，為了保障中外合資企業(yè)在合資期限內(nèi)正常經(jīng)營，作為技術(shù)輸入方的合資企業(yè)（即便合資雙方作為技術(shù)許可協(xié)議當(dāng)事方，許可使用人是中外合資企業(yè)，而非僅僅是中方）有權(quán)繼續(xù)使用技術(shù)許可期滿后的技術(shù)，完全正當(dāng)合理。如美國主張?jiān)撘?guī)定損害外國技術(shù)許可方的權(quán)利，這屬于對(duì)東道國外資法的挑戰(zhàn)，與國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)無關(guān)。

美國將我國外資法有關(guān)國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端訴諸于WTO，所依據(jù)的是TRIPS協(xié)定第3條國民待遇和第28條授予的專利權(quán)規(guī)定。這是對(duì)這些條約規(guī)定的誤用，因?yàn)檫@些規(guī)定僅適用于國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。TRIPS協(xié)定序言明確規(guī)定該協(xié)定旨在“期望減少對(duì)國際貿(mào)易的扭曲和阻礙，并考慮到需要促進(jìn)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效和充分保護(hù)，并保證實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)的措施和程序本身不成為合法貿(mào)易的障礙”。?《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，中文本載《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》，法律出版社2000年版。該協(xié)定乃至整個(gè)WTO規(guī)則體系中尚無任何國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。前述“利來公司訴加拿大案”和“香港PM亞洲公司訴澳大利亞案”中，外國投資者訴告東道國，都是依據(jù)有關(guān)BITs，而非TRIPS協(xié)定。而在WTO受理的“澳大利亞《煙草平裝法》案”則完全依據(jù)TRIPS協(xié)定，無關(guān)于任何投資事項(xiàng)。美國出于其對(duì)華遏制戰(zhàn)略，為實(shí)施其違反WTO規(guī)則的單邊貿(mào)易措施尋找理由，混淆國際投資與國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，將本來應(yīng)通過國際投資爭端解決的一部分問題拉到WTO爭端機(jī)制中。

隨著我國新的《外商投資法》通過和2020年1月1日起的施行，現(xiàn)行的《中外合資企業(yè)實(shí)施條例》將與《中外合資經(jīng)營法》一起被廢止，美國提起的上述WTO爭端也不復(fù)存在?？梢岳斫猓锻馍掏顿Y法》及其相關(guān)法律法規(guī)的修改，旨在從立法層面杜絕美國的無端指責(zé)，也體現(xiàn)我國愿意與美國進(jìn)行平等互利的談判解決貿(mào)易摩擦。但是，作為本文區(qū)分的國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題今后還可能發(fā)生，仍不應(yīng)在WTO現(xiàn)有體制下解決。

綜上所述，美國訴求中包含涉及《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》下一般的自由進(jìn)出口技術(shù)——國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和不屬于該條例調(diào)整的《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》下作為投資的合資企業(yè)所涉進(jìn)口技術(shù)的許可——國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而WTO爭端解決只限于前者。

（二）TRIPS協(xié)定腳注3的解釋：國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)否延伸至投資事項(xiàng)？

鑒于美國訴告中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)案有待WTO專家組審理解決（盡管美國于2019年6月請(qǐng)求中止該審理?China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, WT/DS542/10，14June2019.根據(jù)WTO爭端解決規(guī)則，該中止期限為12個(gè)月。該期滿之后，專家組的審理授權(quán)即告終止。根據(jù)該規(guī)則，不排除美國在期限內(nèi)請(qǐng)求恢復(fù)審理。），如果美國援引TRIPS協(xié)定腳注3“在第三條（國民待遇）和第四條（最惠國待遇）中，‘保護(hù)’一詞應(yīng)包括影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力、取得、范圍、維持和實(shí)施的事項(xiàng)，以及本協(xié)定專門處理的影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用的事項(xiàng)”，該腳注所說的“事項(xiàng)”可否延伸至國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)？這需要進(jìn)一步辨析。從已有WTO爭端解決判理看，回答是否定的。

在“澳大利亞《煙草平裝法》案”中，專家組對(duì)該腳注3作了如下解釋：“其用語界定了就TRIPS協(xié)定第三條和第四條下國民待遇和最惠國待遇而言的‘保護(hù)’。在‘印度尼西亞汽車案’中，專家組指出TRIPS協(xié)定第三條腳注很清楚，是指該條款下國民待遇并不一般適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利用，而僅僅適用于‘影響該協(xié)定專門處理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用的事項(xiàng)’。在該上下文中，該腳注所明確之目的就是界定與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)國民待遇和最惠國待遇義務(wù)的范圍，而非界定知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的范圍。該協(xié)定的其他條款界定商標(biāo)所有人的實(shí)體權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)。我們不同意洪都拉斯訴稱TRIPS協(xié)定腳注3應(yīng)解釋為除了該明確之目的以外的功能，因而可以擴(kuò)展到《工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)巴黎公約》（1967）中‘保護(hù)’用語的含義，從而包括成員應(yīng)有義務(wù)給予商標(biāo)所有人實(shí)體最低標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，或者，特別是這些最低限度的權(quán)利應(yīng)包括‘一些最低限度的商標(biāo)使用’或‘使用商標(biāo)的能力’。我們認(rèn)為沒有任何依據(jù)將國民待遇和最惠國待遇的范圍與TRIPS協(xié)定另外界定的商標(biāo)權(quán)范圍相混淆?！?WT/DS435,441, 458 and 467/R，para.7.1772.

這表明該腳注僅限于TRIPS協(xié)定有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的第3條國民待遇和第4條最惠國待遇范圍界定，即，這些非歧視性待遇下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍涵蓋“影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力、取得、范圍、維持和實(shí)施的事項(xiàng)，以及本協(xié)定專門處理的影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用的事項(xiàng)”。對(duì)于美國訴告中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)一案而言，有關(guān)國民待遇的問題所涉國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)在該腳注涵蓋范圍，而國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)則與國民待遇無關(guān)?！吨型夂腺Y企業(yè)法實(shí)施條例》有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的規(guī)定屬于外資法下的特別法，即東道國對(duì)外資的特別管理制度，不存在國民待遇的問題。中美兩國尚無BIT，也不存在以此為依據(jù)適用投資國民待遇或最惠國待遇問題。美國企業(yè)在中國的投資應(yīng)根據(jù)有關(guān)投資法律規(guī)定，并無適用TRIPS協(xié)定之處。換言之，TRIPS協(xié)定不適用于美國企業(yè)在中國的投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其引起爭端解決。如果新的《外商投資法》施行之后，美國企業(yè)在中國的投資，不在負(fù)面清單的投資范圍內(nèi)，也可根據(jù)該法享有準(zhǔn)入投資前國民待遇，但是，所引起的有關(guān)爭端仍不適用于TRIPS協(xié)定。

總括全文，《外商投資法》項(xiàng)下“投資”應(yīng)包括作為國際投資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身而言，這與國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒有區(qū)別。但是，國際投資相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)及其爭端解決所依據(jù)的條約及其機(jī)制不同于國際貿(mào)易相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。辨析國際法上的這一區(qū)別，不僅對(duì)于分析美國訴告中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)案有著重要意義，而且對(duì)于《外商投資法》實(shí)施后可能引起的國際投資爭端解決，也具有一般的指導(dǎo)意義。