黃伊拉

（浙江禾泰律師事務所，浙江 杭州310009）

一、案例簡介

2015年6月，A公司以自有房產為B公司在C銀行辦理5000萬元最高額借款并提供抵押擔保。2015年7月，A公司與C銀行訂立了一份《最高額抵押合同》，抵押合同約定A公司為B公司于2015年7月至2018年7月期間在C銀行發(fā)生的債務提供最高額本金余額5000萬元的擔保。擔保的債權范圍包括公司借款本金及其利息、違約金、實現公司債權的費用以及對于借款人應當向銀行進行支付的其他款項。之后，A與C在不動產登記中心辦理并取得了記載債權數額為5000萬元的他項權證證書。截至2016年3月，B公司因經營不善，逾期歸還C銀行借款本金4900萬元、利息77萬元。另外，C銀行支出律師費200萬元，合計債權5177萬元。因B公司未履行還款義務，故C銀行訴至法院，要求B公司歸還C銀行5177萬元欠款，同時A公司應當對B公司的債務承擔連帶清償責任。經審理，一審法院最終判決C銀行有權對A公司的抵押財產拍賣、變賣、折價后在5000萬元限額內優(yōu)先受償。C銀行對一審判決不服，上訴至二審最高人民法院，最高人民法院認為A公司與C銀行在《最高額抵押貸款合同》有明確約定，抵押擔保限額5000萬元僅是針對本金的擔保額度，而利息及債務人逾期還款產生的違約金、債權人為實現債權產生的費用等相關款項仍屬于擔保范圍，在查明B公司對于借款本金數額在5000萬元以內的情況下，最高人民法院最終判決C銀行對B公司所欠全部債務均有權在A公司的抵押財產拍賣、變賣或折價后優(yōu)先受償。

二、最高額抵押債權面臨的困境

從目前情況來看，我國最高額抵押擔保制度的發(fā)展大致經歷了三個不同階段：第一個重要階段是1995年頒布的《擔保法》，第一次提到最高額抵押擔保，并明確了最高額抵押擔保的定義、適用規(guī)則等內容，但此時最高額抵押擔保仍處于起步階段，相關規(guī)定也簡單抽象；到第二階段是2000年頒布的《擔保法解釋》，對最高額抵押方式進行了研究，并且進一步細化；第三階段是2007年頒布的《國物權法》，進一步擴充了最高額抵押擔保的內容，在如何行使最高額抵押擔保問題上提供了更加具體的指引，使得最高額抵押擔保制度更加完善。到目前為止，從這兩部法律和《擔保法解釋》中，我們可以看到最高額抵押擔保制度的發(fā)展過程，同時這些法律條文也共同支撐起了我國最高額擔保制度的基本法律框架。

經歷三個階段的發(fā)展，及近年來司法實踐經驗的總結，筆者認為2007年《物權法》對最高額抵押擔保所作出的規(guī)定較之前而言更為成熟及有針對性，其規(guī)定了債務人或者第三人，為債務人在一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產。若債務到期后債務人未能按時足額清償的，或者發(fā)生了其他可以實現抵押權的情形，此時抵押權人有權在最高債權額限度內就該抵押擔保財產的處置所得主張優(yōu)先受償。

環(huán)顧世界各地，在法律上對最高額抵押擔保大致有兩種不同的觀點。一種是非限制主義，主要適用的國家有德國、瑞士，他們主張應依據契約自由的原則，將確定最高額抵押擔保范圍的權利賦予當事人，而不應由相關法律條款加以管理規(guī)范；另一種主要適用的國家是日本采用的限制主義，認為他們的法律制度應當將擔保范圍限定在直接或間接因交易而產生的債權，至于因侵權責任行為而產生的損害賠償請求權等債權，由于不屬于最高額抵押的擔保范圍，因此不應享有對抵押物的優(yōu)先受償權。[1]

而我國目前對于最高額抵押擔保的擔保范圍亦未在法律制度中多加限制，充分保證了當事人的意思自治權利。從我國《物權法》貫徹意思自治原則來看，其主要通過排除法律的規(guī)定和當事人約定，通過彈性條款或者其他法實現物的價值等方式體現。[2]

但是現實中，在抵押物的不動產登記中對擔保范圍的無法登記卻導致了一些問題的產生。

（一）最高額抵押債權在不動產登記中面臨困境

我國不動產登記機構在不同時期、不同地區(qū)針對辦理最高額抵押登記手續(xù)時存在不同的做法：有的登記機關可以在登記簿上錄入擔保范圍，而有的登記機關要求辦理人必須明確一個固定的最高額抵押擔保金額，不允許另外填寫擔保范圍，使得出現了登記范圍與當事人合同約定不一致的情形。

我國《物權法》第173條對擔保物權的擔保范圍進行了規(guī)定，列舉了一些擔保范圍可以包括的項目，如主債權及其利息、損害賠償金、違約金、實現擔保物權所產生的費用和保管擔保財產所產生的費用。但如果當事人另有約定的，擔保范圍應當按照約定確定。按照以上規(guī)定，登記機關在登記時應當以當事人的約定為優(yōu)先，但是有些地區(qū)的登記機關在登記時僅允許當事人填寫一個固定的最高限額，而不允許填寫擔保范圍。根據《擔保法解釋》第61條規(guī)定，如果不動產登記機構對于抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，還是應以登記記載的內容為準。所以一旦出現不一致的情形，如上的不規(guī)范登記手續(xù)將會給抵押權人帶來難以預估的損失。

（二）最高額抵押債權在實踐中面臨困境

我國《擔保法解釋》第83條規(guī)定，抵押權人當需要行使最高額抵押權時，在最終結算后，發(fā)現實際發(fā)生的債權余額低于合同約定的最高限額時，優(yōu)先受償的范圍應當以實際發(fā)生的債權余額為限；最終結算后，發(fā)現實際發(fā)生的債權余額高于約定的最高限額的，那么優(yōu)先受償的范圍則應以約定的最高限額為限，至于超過部分不再具有優(yōu)先受償的效力。由此可見，最高限額的確定對實現債權尤為重要。

所以“最高限額”究竟具體包含什么款項，我國法律目前并沒有明確規(guī)定，這就導致理論界存在兩種不同的看法：第一種學說為債權最高限額說，第二種學說為本金最高限額說。債權最高限額說認為，最高限額的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、實現擔保物權所產生的費用和保管擔保財產所產生的費用；本金最高限額說認為，最高額限額范圍僅包括債權本金。[3]因此在實務中，不同銀行的抵押擔保合同也存在不同的約定，有的約定為“本合同所擔保的最高債權余額為×××元”，有的約定為“本合同所擔保的債權最高本金為×××元”。究竟何種約定更有利于銀行業(yè)金融債權的實現，需要從法院的實際判例中加以歸納。

（三）案例分析

上文的案例充分體現了最高額抵押債權目前所面臨的困境。一審判決認為C銀行取得的他項權證證書中記載的債權數額為5000萬元，因此判決C銀行有權在5000萬元限額內享有優(yōu)先受償權。其實擔保合同中雙方對于擔保范圍是有約定的，而且也約定了最高額本金余額為5000萬元，但僅僅是因為不動產登記機關難以按照擔保合同的約定進行詳盡登記，導致不動產登記的內容事實上與當事人的意志相違背，最后卻導致了抵押權人的損失。從二審法院的判決中可以看出法院判決的依據還是合同雙方的約定是否符合法律規(guī)定，是否具有可操性，因此法院并不會對當事人的真實合意多加干涉，最終的判決自然還是會遵循雙方合同的約定。

三、最高額抵押債權困境的解決思路

（一）針對不動產登記困境的解決思路

根據我國《關于啟用不動產登記簿證樣式（試行）的通知》的規(guī)定，自2015年3月1日起，全國的不動產登記簿采用國家規(guī)定的統(tǒng)一樣式，自此終結各地登記方式混亂的情況。登記簿中關于抵押權信息中列明了一欄“被擔保主債權數額（最高債權數額）”，未列明擔保范圍項。不過我們在《不動產登記簿的式樣、使用和填寫說明》中對于登記簿中的“附記”該如何填寫是這樣規(guī)定的：可填寫對不動產權利及其他事項登記內容進一步說明的信息，如抵押合同的編號等內容。因此，對于最高額抵押擔保在登記時未將擔保范圍登記在內的，抵押權人可以借此要求登記機關在附記中對抵押合同進行記載，以確保抵押登記的內容和抵押合同保持統(tǒng)一性。

筆者認為，統(tǒng)一后的不動產登記簿更加注重的是合同各方的意思自治，因此在主債權本金已合法登記在不動產登記簿的情況下，根據抵押合同的約定，如擔保范圍包含利息、違約金以及實現債權的相關費用，抵押權人應當有權在合同約定的范圍內對抵押物處置后享有優(yōu)先受償權。

另外，對于最高院《擔保法解釋》第61條的規(guī)定，適用該條規(guī)定的前提和條件應該是抵押登記記載的內容與合同約定內容指向同一對象，但在統(tǒng)一不動產登記前，他項權證中只記載了債權數額而未記載抵押擔保范圍，則不應認為屬于《擔保法解釋》所規(guī)定的抵押物不動產登記記載的內容與抵押合同中約定的內容不一致的情形，此時并不能當然得出要以登記記載的內容為準的結論。

（二）有助于金融債權實現的合同約定方式

針對以上案例，可以看出法律是允許銀行在抵押合同中約定最高限額為“本金最高額”的，并且其最終的判決結果對銀行亦是有利的。尤其是在實務中，銀行若在合同中將最高限額約定為“債權最高額”，那么合同中擔保范圍約定的利息、違約金、律師費等費用大多數情況會超過約定的最高限額，只有將最高限額明確約定成“本金最高額”的模式才能最終擺脫債權脫保的風險，保障抵押權人的權益。

最高人民法院既往的判例，為銀行在最高額抵押業(yè)務方面指明了方向，但是在適用“本金最高額”模式時還是應該具備一定的前提條件。首先，在最高額抵押合同中，合同雙方需要明確最高限額是指最高本金限額而非最高債權限額；其次，在最高額抵押合同中，還應當詳細說明抵押擔保范圍?？赡馨杩畋窘?、利息、違約金、律師費、訴訟費等其他費用；最后，在履行抵押合同時，應確保最終借款本金余額未超過約定的最高本金限額。[4]

四、結語

銀行作為金融機構中重要的組成部分，每天都在進行著大量的金融交易活動，其中最高額抵押因其獨到的特性而廣泛運用于銀行金融交易中。然而我國目前的最高額抵押權法律尚有諸多不完善之處，因此如何規(guī)范最高額抵押權的使用，目前只能從實踐中尋找出路。同時亦希望最高額抵押制度隨著我國社會的進步能夠進一步完善，以期達到既能確保該制度在金融領域發(fā)揮融資償債功能，又能夠確保交易安全進行，同時更能夠適應實踐的運用。