柏浪濤

一、問題意識

法益具有解釋論機能，是刑法解釋的重要工具?！?〕參見張明楷：《刑法分則解釋原理》上，中國人民大學出版社2011 年版，第347 頁。一項罪名的保護法益對于解釋該罪名的諸多問題具有統(tǒng)領作用。長期以來，我國及德日主流觀點均認為，侵占罪的保護法益是他人財物的所有權（簡稱所有權說）?！?〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第7 版），北京大學出版社、高等教育出版社2016 年版，第509 頁；張明楷：《刑法學》（第5 版），法律出版社2016 年版，第966 頁；［日］山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011 年版，第336 頁；［日］大谷實：《刑法講義各論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第269 頁；Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, §5, Rn. 307. Vgl. Kindh?user, Strafrecht Besonderer Teil Ⅱ, 8. Aufl., 2014,§6, Rn. 1. 需要說明的是，主流觀點中，高銘暄、馬克昌、張明楷、黎宏等教授主張，侵占罪的法益是財物的所有權，張明楷教授進一步主張，具體到委托物侵占的保護法益，應是財物的所有權、財產(chǎn)性利益的所有以及委托關系?？梢姡髁饔^點認為，“財物的所有權”是侵占罪的核心法益或基礎法益，故本文主要針對“財物的所有權”這一核心法益進行論證。然而，這種觀點存在局限性。

例如（汽車轉(zhuǎn)借案），乙從汽車租賃公司租賃到一輛汽車，租期一年，在租期內(nèi)乙將該車借給甲使用一星期，一星期后乙向甲索要，甲拒不返還。依據(jù)所有權說，由于乙對汽車沒有所有權，因此甲拒不返還的行為沒有侵犯乙的所有權，故不構(gòu)成侵占罪。然而，這種結(jié)論并不妥當。在民法上，甲乙之間存在借用合同，乙基于合同享有返還請求權。甲拒不返還的行為侵犯了乙的返還請求權，應構(gòu)成侵占罪。由此可見，所有權并不是侵占罪保護的終極法益。侵占罪保護的終極法益應當是返還請求權，而所有權只是返還請求權的常見基礎，并非唯一基礎（簡稱返還請求權說）。

侵占罪的保護法益從所有權轉(zhuǎn)變?yōu)榉颠€請求權，具有重大的理論意義與實務價值。第一，侵占罪的構(gòu)成要件行為需要重構(gòu)。所有權說一般認為，盜竊罪的構(gòu)成要件行為是將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有（占有→占有），侵占罪的構(gòu)成要件行為是將他人所有、自己占有的財物變成自己所有（占有→所有）。〔3〕參見黎宏：《刑法學各論》（第2 版），法律出版社2016 年版，第335 頁。然而，依據(jù)返還請求權說，應跳出“占有→所有”的行為框架，重新認識侵占罪的構(gòu)成要件行為，其應是指侵犯或妨害返還請求權的行為。第二，侵占罪的構(gòu)成要件對象需要重新界定。所有權說一般認為，侵占罪的構(gòu)成要件對象應是行為人事先占有的財物，如此才能實施“占有→所有”的行為?！?〕同前注〔2〕，張明楷書，第966 頁。依據(jù)返還請求權說，侵占罪的構(gòu)成要件對象并不要求是行為人事先占有的財物，要求事先占有是一項過剩的要求。概言之，重新認識侵占罪的保護法益，是牽一發(fā)而動全身的問題，要么實現(xiàn)認知升級，要么混淆視聽。因此，對該問題需要依據(jù)我國實定法規(guī)定，運用教義學知識細致論證。

二、返還請求權的法益原理

雖然從實際案例（如上述汽車轉(zhuǎn)借案）出發(fā)，將返還請求權視為侵占罪的保護法益具有實務上的必要性。但是，這種做法是否符合財產(chǎn)罪的法益原理，需要從理論角度加以論證。并且，由于返還請求權說是本文首倡，因此需要回應諸多可能的質(zhì)疑。

（一）返還請求權符合財產(chǎn)法益的法理

第一項可能的質(zhì)疑是，刑法是實體法，保護的是實體性權利，所有權是實體性權利，因此能夠成為刑法的保護法益，而返還請求權屬于程序性權利，難以成為刑法的保護法益。然而，這種質(zhì)疑和主張可能存在誤解。

請求權是要求他人作為或不作為的一項權利，在權利體系中居于樞紐地位，是一種實體性權利?！?〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009 年版，第101 頁。作為實體性權利的請求權是由溫德沙伊德（Windscheid）從羅馬法和普通法中的“訴”（actio）的概念發(fā)展來的?！霸V”的概念著眼于程序法，而請求權著眼于實體法?！?〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001 年版，第67 頁。在羅馬法中，“權利”形態(tài)需要通過相應的“訴”或程序來表現(xiàn)，由訴訟控告反映出來?！?〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》上冊，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003 年版，第323 頁。溫德沙伊德認為，訴權不應當僅僅賦予權利受到侵害的人，在權利未受到侵害的狀態(tài)下，權利人也應當享有一個實體上的請求權。請求權具有要求相對方給付的實體法地位，這與向法院提出的訴權迥然有別，實體請求權先于訴訟而存在。〔8〕參見梅夏英、鄒啟釗：《請求權：概念結(jié)構(gòu)及理論困境》，載《法學家》2009 年第2 期。訴權是一種公權利，而請求權是一種私權利。私法權利是第一位的，通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)這種私法權利是第二位的，訴訟程序的任務是，當訴訟前業(yè)已存在的實體法權利（請求權）受到侵害時，可以通過訴訟使其得以實現(xiàn)?！?〕同前注〔7〕，卡爾·拉倫茨書，第323 頁。

第二項可能的質(zhì)疑是，財產(chǎn)罪的保護法益是本權或占有，而返還請求權既不屬于本權，也不屬于占有，在財產(chǎn)罪保護法益的框架內(nèi)沒有位置。然而，這種質(zhì)疑可能有偏狹之嫌。本權說與占有說是以盜竊罪為分析范本而得出的結(jié)論，無法涵蓋全體財產(chǎn)罪的保護法益。多數(shù)觀點認為，就全體財產(chǎn)罪而言，財產(chǎn)罪的保護法益宜采取法律—經(jīng)濟的財產(chǎn)說?！?0〕參見江溯：《財產(chǎn)犯罪的保護法益：法律—經(jīng)濟財產(chǎn)說之提倡》，載《法學評論》2016 年第6 期。法律—經(jīng)濟的財產(chǎn)說認為，具有經(jīng)濟價值的財物或利益都是值得刑法保護的財產(chǎn)，不過這些財物和利益也需為法秩序所承認?！?1〕Vgl. Rengier, Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ, 15. Aufl., 2013,§13, Rn. 119.財產(chǎn)罪的保護法益不限于所有權，例如，民法上的質(zhì)押權也屬于財產(chǎn)罪的保護法益?！?2〕Vgl. BGHSt 32, 88（91）.基于此，返還請求權雖然不是所有權，但只要在民法上具有請求權基礎，便蘊含經(jīng)濟利益，可以成為財產(chǎn)罪的保護法益。

所有權說的觀點可能受了盜竊罪的保護法益的影響。然而，“是否轉(zhuǎn)移占有”的區(qū)分標準決定了盜竊罪與侵占罪的保護法益有所區(qū)別。盜竊罪的保護法益是所有權及占有，行為對象是被害人占有的財物?！?3〕參見王鋼：《德國判例刑法》分則，北京大學出版社2016 年版，第153 頁。所有權是一種絕對權、對世權，體現(xiàn)一種絕對的法律關系，其基礎性權能是占有，占有體現(xiàn)對財物的支配性、控制性，如此才能實現(xiàn)其他權能如收益、處分等。與此不同的是，侵占罪的行為對象是被害人脫離占有的財物。被害人對財物沒有支配與控制，缺乏所有權的基礎性權能也即占有，此時所有權所體現(xiàn)的經(jīng)濟利益只能是請求權，而不是對財物的支配權。因此，盜竊罪的保護法益具有支配性，而侵占罪的保護法益具有請求性。二者均是實體性權利，但表現(xiàn)樣態(tài)有所不同。

（二）返還請求權的審查順序

根據(jù)法律—經(jīng)濟的財產(chǎn)說，為了維護法秩序的統(tǒng)一性，只有民法上承認的返還請求權才值得刑法保護。刑法的保護法益應相對從屬于民法的保護法益?！?4〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學》2018 年第4 期。為此，需要根據(jù)民法上的請求權審查體系來梳理返還請求權的基礎。民法上關于請求權的審查順序，存在多種觀點，不過也取得一些基本共識?！?5〕參見［德］漢斯·布洛克斯：《德國民法總論》（第41 版），張艷譯，中國人民大學出版社2019 年版，第366-367 頁。以下主要分析與刑法有關的請求權。

排在第一位的是基于合同的請求權，包括合同履行請求權和違約損害賠償請求權。例如，在保管合同、借用合同中，保管人、借用人按期返還原物，是合同約定的履行事項，寄存人、出借人請求保管人、借用人按期返還原物，是一種合同履行請求權。我國《民法典》第900 條（原《合同法》第377 條）是其法條依據(jù)?；诤贤恼埱髾鄡?yōu)先于基于物權的請求權，是因為合同能夠形成有權占有，有權占有可以排除基于物權的返還請求權。〔16〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016 年版，第565 頁。

排在第二位的是物上請求權，包括基于物權的請求權和基于占有的請求權，這些請求權中均包括返還請求權。第一，基于物權的返還請求權。我國《民法典》第235 條（原《物權法》第34 條）是其法條依據(jù)。例如，甲竊得乙的輪胎，裝配到自己的車上。輪胎并未因附合而成為甲車的不可分離的一部分，其所有權仍屬于乙。乙基于所有權享有返還請求權?！?7〕參見王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009 年版，第99 頁。乙向甲索要，甲拒不返還，應構(gòu)成侵占罪。但是，由于甲事先已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，事后的侵占罪沒有侵犯新的獨立法益，故屬于不可罰的事后行為。第二，基于占有的返還請求權。我國《民法典》第462 條第1 款第1 句（原《物權法》第245 條第1 款第1 句）是其法條依據(jù)。例如，甲將汽車出借給乙，丙從乙家院子盜走該車。在民法上，甲是汽車的所有權人，甲可基于所有權向丙主張返還請求權。乙不是汽車的所有權人，而是汽車的占有人，乙只能基于占有向丙主張返還請求權。當乙索要，丙拒絕向乙返還，構(gòu)成侵占罪。但是，由于丙對乙事先已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，事后的侵占罪沒有侵犯新的獨立法益，故屬于不可罰的事后行為。當甲索要，丙拒絕向甲返還，也構(gòu)成侵占罪。由于丙對甲事先不構(gòu)成盜竊罪，因此丙對甲構(gòu)成的侵占罪具有可罰性。又如，乙竊得甲的汽車，丙從乙家院子盜走該車。甲是汽車的所有權人，可基于所有權向丙主張返還請求權；丙拒不返還，則構(gòu)成侵占罪。乙雖然是無權占有，但是《民法典》第462 條保護這種無權占有，乙可基于占有向丙主張返還請求權；丙拒不返還，則構(gòu)成侵占罪。

排在第三位的是基于不當?shù)美畟姆颠€請求權。〔18〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《請求權基礎》，陳衛(wèi)佐、田士永等譯，法律出版社2012 年版，第13 頁。基于物權的返還請求權優(yōu)先于基于不當?shù)美畟姆颠€請求權，是因為后者中財物的原所有權人一般喪失了所有權，只能請求不當?shù)美叻颠€利益?！?9〕同前注〔17〕，王澤鑒書，第59-60 頁。例如（發(fā)錯商品數(shù)量案），甲向網(wǎng)上商家乙購買手機，乙發(fā)貨時，搞錯數(shù)量，多寄出一部手機給甲。甲多獲得的一部手機屬于不當?shù)美?，對手機享有所有權。乙對手機失去所有權，但享有返還請求權，請求權基礎有兩種：第一，乙基于不當?shù)美畟蚣渍埱蠓颠€原物；第二，乙先基于重大誤解而撤銷自己的物權行為（給付行為），由此自己的物權行為無效，所有權便未發(fā)生轉(zhuǎn)移，然后乙基于所有權享有返還請求權。在乙撤銷自己的物權行為前，乙只能基于不當?shù)美畟碛蟹颠€請求權。若甲拒不返還，則構(gòu)成侵占罪。

上述返還請求權中，侵犯物上返還請求權的問題主要涉及罪數(shù)問題。而侵犯基于合同的返還請求權和基于不當?shù)美畟姆颠€請求權，存在諸多疑難問題，下文依次重點探討。

三、基于合同的返還請求權

根據(jù)《刑法》第270 條第1 款規(guī)定，侵占罪的主要行為對象是“代為保管的他人財物”。之所以能形成這種行為對象，主要是因為所有權人與保管人之間存在保管合同、借用合同、租賃合同等?！?0〕參見周光權：《刑法各論》（第3 版），中國人民大學出版社2016 年版，第138 頁。所有權說認為，就這種行為對象而言，侵占罪的保護法益是所有權人的所有權。〔21〕同前注〔3〕，黎宏書，第335 頁。然而，從請求權基礎的審查順序看，就代為保管物而言，侵占罪的保護法益不是所有權及基于所有權的返還請求權，而主要是基于合同的返還請求權。若依據(jù)所有權說，則會造成不合理的處罰漏洞。

（一）所有權說保護法益的不周延性

所有權說只能保護財物的所有權人，不能保護其他基于合同享有返還請求權的被害人。例如，文首的汽車轉(zhuǎn)借案中，乙將租賃來的汽車借給甲使用，甲拒不返還。根據(jù)所有權說，乙對汽車沒有所有權，故甲不構(gòu)成侵占罪。而根據(jù)返還請求權說，甲與乙之間簽訂了借用合同，根據(jù)合同約定，乙針對汽車享有返還請求權，這是一項合同履行請求權。返還請求權的基礎是合同約定的權利。在保管合同、借用合同、租賃合同等合同中，按照約定返還原物，是合同約定的權利與義務。甲拒不返還汽車，侵犯了乙基于合同而享有的返還請求權，因此構(gòu)成侵占罪。所有權說可能認為，甲的行為侵犯了車主（汽車租賃公司）的所有權及返還請求權，因此構(gòu)成侵占罪。然而，甲拒絕向乙返還汽車，并不等于拒絕向車主返還汽車，并不意味著侵犯車主的所有權。而且，由于車主與乙之間的租賃合同尚未到期，車主尚不能行使返還請求權。

又如（摩托車維修案），乙竊得丙的摩托車，需要修理，向修理師傅甲謊稱是自己的摩托車，交給甲修理，約定兩天后取回。甲憑經(jīng)驗猜測該車應是乙盜竊所得，便產(chǎn)生據(jù)為己有的意圖，在乙取車時拒不返還。根據(jù)所有權說，由于乙對該車不享有所有權，因此甲的行為沒有侵犯乙的所有權，故不構(gòu)成侵占罪，對甲只能作無罪處理。然而，這種結(jié)論并不合理。根據(jù)返還請求權說，甲與乙之間簽訂了維修合同，根據(jù)合同約定，乙針對摩托車享有返還請求權，這是一種合同履行請求權。甲針對摩托車負有返還義務。甲拒不返還的行為侵犯了乙基于合同而享有的返還請求權，因此構(gòu)成侵占罪。所有權說可能認為，甲的行為侵犯了車主丙的所有權，因此構(gòu)成侵占罪。然而，甲拒絕向乙返還摩托車，并不意味著侵犯了車主丙的所有權。如果甲將摩托車變賣，或者丙要求返還時拒絕向丙返還，則侵犯了丙的所有權，構(gòu)成侵占罪。

反對意見可能認為，上述兩類案件中，既然甲的行為屬于民法上的違約行為，那么便不屬于犯罪行為，刑法在此應保持謙抑性。然而，這種看法將民法與刑法的適用關系誤解為對立排斥關系，實際上二者存在交叉關系。于改之教授指出：“如果某一行為既符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，也屬于民事違法時，應該按照罪刑法定原則直接適用刑法（同時追究行為人的民事?lián)p害賠償責任），而不能優(yōu)先適用民商法，否定行為成立犯罪?！薄?2〕同前注〔14〕，于改之文，第95 頁。張明楷教授也指出：“如果認為，只要某種案件事實符合其他法律的規(guī)定，就不得再適用刑法，那么，刑法必然成為一紙空文。例如，遇到殺人、傷害等案件時，人們都可以說：‘這在民法上屬于侵權行為’，事實上，民法理論也經(jīng)常將殺人、傷害案件作為侵權案例討論。但是，法官絕不能以此為由，否認殺人、傷害行為構(gòu)成刑法上的殺人罪、傷害罪。因為殺人行為、傷害行為既是民法上的侵權行為，也是刑法上的犯罪行為?！薄?3〕張明楷：《無權處分與財產(chǎn)犯罪》，載《人民檢察》2012 年第7 期，第12 頁。

同理，民法上的違約行為與刑法上的犯罪行為不是對立關系，而是交叉關系。例如，簽訂合同時，行為人沒有非法占有目的，但是在履行合同過程中產(chǎn)生了非法占有目的，在履行過程中實施欺騙行為，一方面構(gòu)成民法上的違約，另一方面也構(gòu)成刑法上的合同詐騙罪。又如，甲將轎車交給乙保管，期滿后乙拒不返還。這種行為一方面構(gòu)成民法上的違約，另一方面也構(gòu)成刑法上的侵占罪。依此推之，上述摩托車維修案中，乙將摩托車交給甲維修，其中便包含了保管義務，期滿后甲拒不返還，既構(gòu)成民事違約，也構(gòu)成侵占罪。實際上，刑法在此考慮了謙抑性的要求，特意將侵占罪設置為告訴才處理的犯罪，給予當事人和解的機會。

（二）所有權說不周延性的深層原因

所有權說之所以難以處理上述汽車轉(zhuǎn)借案、摩托車維修案，深層原因是：在請求權基礎的審查順序上，基于物權的請求權排在基于合同的請求權的后面。民法上的請求權基礎多種多樣，需要按照一定順序進行審查。其基本考慮在于：第一，盡量避免考察某項請求權基礎時，須以其他請求權基礎為前提問題，盡量避免受到前提問題的束縛，否則會導致循環(huán)往復地檢查；〔24〕同前注〔16〕，朱慶育書，第565 頁。第二，可以避免遺漏評價當事人的請求權，切實維護當事人的利益。〔25〕同前注〔17〕，王澤鑒書，第61 頁。

民法學界主流觀點認為，在審查順序上基于合同的請求權優(yōu)先于基于物權的請求權。這主要是考慮到，合同關系可以提供占有的合法基礎，可以排除物權請求權?！疤犬斒氯碎g基于契約關系而占有某物，則屬有權占有，所有權人即不得請求返還其物。如甲出租某屋給乙，乙違約轉(zhuǎn)租給丙，在甲終止其與乙的租賃契約前，不得向丙請求返還其物，蓋丙的占有該屋系基于其與乙的租賃契約，而乙與甲又有租賃契約，不構(gòu)成無權占有?！薄?6〕同上注，第59 頁?？梢?，合同關系是檢查物權請求權的前提。同理，前述汽車轉(zhuǎn)借案中，汽車租賃公司將汽車租賃給乙，乙將車借給甲使用。汽車租賃公司不能基于所有權向甲主張汽車的返還請求權，因甲與乙間有借用合同，甲基于借用合同而有權占有，有權占有可以對抗基于所有權的返還請求權?；诤贤姆颠€請求權優(yōu)先于基于物權的返還請求權，因此，若認為侵占罪的保護法益只有基于物權的返還請求權，那么基于合同的返還請求權便無法得到保護，由此導致處罰漏洞。

基于合同的返還請求權優(yōu)先于基于所有權的返還請求權，這在我國刑法條文中也得到印證?！缎谭ā返?70 條第1 款規(guī)定的是侵占“代為保管的他人財物”?！按鸀楸９堋钡闹饕売墒撬袡嗳伺c保管人間具有保管性質(zhì)的合同關系?；诖耍９苋藢ω斘飿?gòu)成有權占有，能排斥所有權人基于所有權的返還請求權，但所有權人基于合同享有返還請求權。保管人拒不返還財物，侵犯所有權人的法益是基于合同而享有的返還請求權，而非基于所有權而享有的返還請求權?！缎谭ā返?70 條第1 款規(guī)定保護的主要法益是所有權人基于合同而享有的返還請求權，而非基于所有權而享有的返還請求權。

《刑法》第270 條第2 款規(guī)定的是侵占“他人的遺忘物、埋藏物”。例如，乙將錢包遺失在大街上，甲撿到，拒不返還給乙。甲撿到錢包，屬于無權占有。無權占有是指缺乏占有權利的占有。這里的占有權利包括物權、債權等。常見的無權占有，如盜賊對于盜贓物的占有，拾得人對遺失物的占有等?！?7〕參見王澤鑒：《民法物權》（第2 版），北京大學出版社2009 年版，第428 頁。有權占有可以對抗所有權，但無權占有無法對抗所有權。由于甲針對錢包屬于無權占有，根據(jù)我國《民法典》第235 條（原《物權法》第34 條）規(guī)定，所有權人享有返還請求權。甲拒不返還，侵犯了該項返還請求權，構(gòu)成侵占罪。歸納言之，《刑法》第270 條第1 款主要保護的是基于合同的返還請求權，第2 款主要保護的是基于所有權的返還請求權。由于在審查順序上基于合同的請求權優(yōu)先于基于所有權的請求權，因此《刑法》在排列順序上將前者列為第1 款，將后者列為第2 款。

（三）所有權說不周延性在實務中的集中凸顯

以上論述主要側(cè)重于理論與原理的剖析。在實務中，所有權說難以處理消費保管合同的問題。消費保管合同又稱為不規(guī)則保管合同、可替代物保管合同，是指保管物為種類物，雙方約定保管人取得保管物所有權，僅以相同種類、品質(zhì)、數(shù)量的物品返還給寄存人的保管合同?！?8〕參見王澤鑒：《民法概要》（第2 版），北京大學出版社2009 年版，第324 頁。民法學界多數(shù)觀點認為，消費保管合同的法律依據(jù)是《民法典》第901 條（原《合同法》第378 條）。該條規(guī)定：“保管人保管貨幣的，可以返還相同種類、數(shù)量的貨幣。保管其他可替代物的，可以按照約定返還相同種類、品質(zhì)、數(shù)量的物品。”〔29〕參見龍翼飛、宋曉明、陳群峰：《合同法教程》，法律出版社2008 年版，第323 頁；隋彭生：《合同法要義》（第2 版），中國政法大學出版社2005 年版，第558 頁。對此也有不同意見，參見萬建華：《〈合同法〉第378 條之理解與完善——兼論我國貨幣保管合同的民商分立》，載《法商研究》2010 年第2 期。消費保管合同與普通保管合同有所區(qū)別。消費保管合同的保管物必須為種類物（可替代物）。種類物是指以品種、質(zhì)量、規(guī)格或度量衡確定，無需具體指定的財物，例如，相同品質(zhì)的面粉、相同型號的水泥等。特定物是指具有獨立特征或被權利人指定，不能以他物替代的財物。消費保管合同中，當事人約定將保管物的所有權移轉(zhuǎn)給保管人，保管人在接受保管物后享有占有、使用、收益和處分的權利，亦即可以消費，保管人僅須以同種類、品質(zhì)、數(shù)量的財物返還即可。普通保管合同中，保管人沒有取得保管物的所有權，只是在保管期間占有保管物，原則上不能使用保管物。

就消費保管合同而言，所有權說在解釋侵占罪時會遇到障礙。例如（保管水泥案），甲乙根據(jù)《民法典》第901 條（原《合同法》第378 條）簽訂消費保管合同，乙將一噸水泥交給甲保管，甲取得水泥的所有權?！?0〕如果認為《民法典》第901 條（原《合同法》第378 條）規(guī)定的不是消費保管合同，則可以認為二者簽訂的是混藏保管合同，基于混合的事實，保管人也取得保管物的所有權。在保管期間，甲使用了這些水泥。保管期屆滿，乙要求甲返還相同品質(zhì)、型號的水泥，甲拒不返還。根據(jù)所有權說，行為只有侵害他人的所有權才能成立侵占罪。由于乙對水泥已經(jīng)不享有所有權，因此，甲不構(gòu)成侵占罪。然而，這種結(jié)論明顯不妥。甲乙簽訂的是保管合同，甲拒不返還代為保管的財物，侵害了乙的經(jīng)濟利益，根據(jù)《刑法》第270 條規(guī)定，應當構(gòu)成侵占罪，否則違反平等保護法益的原則。對此，返還請求權說能夠合理解釋甲構(gòu)成侵占罪。乙對水泥雖然失去所有權，但是根據(jù)《民法典》第901 條（原《合同法》第378 條）規(guī)定，乙享有返還請求權，有權要求甲返還相同型號、數(shù)量的水泥。這種返還請求權是基于合同的履行請求權。甲拒不返還的行為，在民法上屬于違約行為，在刑法上則構(gòu)成侵占罪。

四、基于不當?shù)美姆颠€請求權

關于不當?shù)美?，我國《民法典》?22 條（原《民法總則》第122 條）規(guī)定：“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益。”根據(jù)請求權基礎的審查順序，基于不當?shù)美恼埱髾嗯旁诨谖餀嗟恼埱髾嗪竺?。亦即，如果權利人不能基于物權享有返還請求權，但有可能基于不當?shù)美畟碛蟹颠€請求權。若堅守所有權說，則無法妥當處理行為人不當?shù)美⒕懿环颠€的案件。與侵占罪相關的不當?shù)美讣?，根?jù)發(fā)生原因分為兩種類型：一是因物權行為錯誤導致的不當?shù)美?；二是因債權行為無效導致的不當?shù)美?/p>

（一）因物權行為錯誤導致的不當?shù)美?/h3>

物權行為，是指變更、轉(zhuǎn)讓物權的行為，是民法上的一種處分行為。受損人因意思錯誤而做出物權處分行為，導致行為人獲得財物的物權，行為人由此可能構(gòu)成不當?shù)美?。受損人的物權行為中，有的物權行為可以撤銷，有的不能撤銷。對此需要分別論述。

1.可以撤銷的物權行為

這種情形主要發(fā)生在錯誤給付的場合。例如，前文發(fā)錯商品數(shù)量案中，商家發(fā)貨時，搞錯數(shù)量，給買家多發(fā)送了一部手機。商家的發(fā)貨行為屬于物權處分行為。商家基于單方意思錯誤而實施一項物權處分行為，亦即多交付了一部手機。對此，第一，買家沒有法律原因多獲得一部手機，構(gòu)成不當?shù)美?，并且由于商家實施了交付行為，買家取得手機的所有權。商家可以基于不當?shù)美畟蛸I家主張返還請求權。若買家拒不返還，則構(gòu)成侵占罪。第二，我國《民法典》第147 條（原《民法總則》第147 條）規(guī)定：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！鄙碳铱苫谥卮笳`解請求撤銷其物權行為。撤銷后，商家的物權行為無效，手機的所有權便未發(fā)生變動，然后商家可基于所有權享有返還請求權。若買家拒不返還，則構(gòu)成侵占罪。

所有權說認為，既然商家可以基于所有權享有返還請求權，那么所有權說可以妥當處理此類案件。然而，所有權說并不是最理想的處理方案。這是因為，商家要基于所有權享有返還請求權，需要先請求撤銷其物權行為。這是一項前置條件。而且民法對該前置條件設置了時間條件亦即除斥期間。根據(jù)我國《民法典》第152 條（原《民法總則》第152 條）規(guī)定，重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起九十日內(nèi)沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。因此，如果商家在九十日內(nèi)沒有行使撤銷權，則其物權行為便不能被撤銷，由此商家無法恢復對手機的所有權。此時若依據(jù)所有權說，則商家的利益無法得到保障。而依據(jù)返還請求權說，即使商家的撤銷權消滅了，喪失了對手機的所有權，仍可基于不當?shù)美畟碛蟹颠€請求權。因此，返還請求權說能更為周全地保障被害人的法益。何況，在有些情形中，原所有權人無法撤銷其物權處分行為，此時只能依據(jù)不當?shù)美畟惺狗颠€請求權。

2.不可撤銷的物權行為

財物的原所有權人基于有瑕疵的意思而做出物權行為，若不符合撤銷事由的要求，則無法撤銷已做出的物權行為。例如（找錯錢案），乙給甲找錢時，不慎多找了五千元現(xiàn)金。甲到家后發(fā)現(xiàn)多收了五千元。次日，乙向甲索要，甲拒不返還?；谝韵聝牲c理由，乙喪失了五千元的所有權，甲享有所有權：一是我國民法學界多數(shù)觀點主張，對貨幣適用“占有即所有”的規(guī)則；〔31〕對此民法學界也有不同觀點。參見孫鵬：《金錢“占有即所有”原理批判及權利流轉(zhuǎn)規(guī)則之重塑》，載《法學研究》2019 年第5 期；參見朱曉喆：《存款貨幣的權利歸屬與返還請求權——反思民法上貨幣“占有即所有”法則的司法運用》，載《法學研究》2018年第2 期。二是這種情形屬于添附中的混合，亦即這五千元現(xiàn)金與甲原有的現(xiàn)金無法分辨。并且，由于混合緣由，基于識別成本考量，乙即使有重大誤解，也不能撤銷其物權行為，亦即不能恢復其對五千元貨幣的所有權。甲構(gòu)成不當?shù)美?，乙只能基于不當?shù)美畟碛蟹颠€請求權，而不能基于所有權享有返還請求權。甲拒不返還行為侵犯了乙的返還請求權，構(gòu)成侵占罪。若依據(jù)所有權說，則甲不構(gòu)成侵占罪。這顯然令人難以接受。

又如（跟蹤案），夜晚，甲男看到前方乙女一人行走，帶著猥褻心理跟蹤，乙女發(fā)現(xiàn)后面一百米處有人可能跟蹤，為了“破財消災”，將提包扔到路邊草叢中，急速離去。甲上前撿走提包，次日予以變賣。首先，甲取得提包構(gòu)成不當?shù)美Ｒ铱苫诓划數(shù)美畟碛蟹颠€請求權。其次，乙的拋棄行為屬于物權處分行為，處分了所有權。可能有意見認為，根據(jù)《民法典》第150 條（原《民法總則》第150 條）規(guī)定，乙拋棄提包的行為是受到脅迫而做出的，因此乙有權撤銷該行為的法律效力，基于此，乙便恢復并享有了所有權，甲拒不返還的行為便侵犯了乙的所有權。然而，《民法典》第150 條規(guī)定：“一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！泵{迫行為是指以惡害相通告：“若不答應我的要求，我就施加惡害”，以此使對方產(chǎn)生恐懼心理?！?2〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第3 版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007 年版，第171 頁。甲只是遠遠地跟蹤乙，并沒有對乙實施脅迫行為?？赡苡腥苏J為，甲是默示的脅迫。然而，雖然脅迫行為可以通過默示方式表達，但是也應將脅迫的內(nèi)容表達出來。甲并沒有將脅迫的內(nèi)容“不答應我的要求，我就施加惡害”表達給乙。乙只是認知到“有人跟蹤我，我有危險”，但認知到有危險不等同于認知到受脅迫。脅迫他人會給他人制造危險，但他人遭受危險不等于遭受脅迫。因此，乙做出拋棄行為是因為“遇到危險”，不是因為受到脅迫。由于乙的拋棄行為不符合受脅迫的要件，因此無法以受脅迫為由撤銷其物權行為。由此，乙只能基于不當?shù)美畟惺狗颠€請求權。顯然，若依據(jù)所有權說，則乙的法益無法得到保障。

（二）因債權行為無效導致的不當?shù)美?/h3>

債權行為，是指創(chuàng)設債權與債務關系的行為，是民法上的一種負擔行為。負擔行為，是指使一方相對于他方承擔一定行為義務的法律行為?！?3〕同前注〔15〕，漢斯·布洛克斯書，第54 頁。例如，甲乙之間簽訂貨物買賣合同，這是一種負擔行為（也稱為債權行為），雙方負有交付貨款和貨物的義務。甲將貨款交付給乙、乙將貨物交付給甲，這屬于處分行為（也稱為物權行為）。德國民法采取物權行為無因性或獨立性規(guī)則，亦即物權行為的效力不受債權行為的效力的影響?！?4〕同前注〔6〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第176 頁。例如，乙以受到欺詐為由撤銷甲乙之間的合同，合同歸于無效，但是甲乙之間的物權行為仍保持效力，亦即乙將貨物交付給甲，轉(zhuǎn)讓了所有權，甲享有貨物的所有權，該所有權不受甲乙之間債權行為無效的影響，繼續(xù)有效。此時，乙無法基于所有權而享有返還貨物的請求權，只能基于不當?shù)美碛蟹颠€貨物的請求權。

然而，我國民法學多數(shù)觀點不承認物權行為的無因性?！?5〕參見崔建遠：《物權法》（第2 版），中國人民大學出版社2011 年版，第47-48 頁；梁慧星、陳華彬：《物權法》（第5 版），法律出版社2010 年版，第83-84 頁；王利明：《物權行為若干問題探討》，載《中國法學》1997 年第3 期，第61 頁。在我國民法學的語境中，當乙撤銷合同后，甲乙之間的合同歸于無效，相應的物權行為也歸于無效。乙恢復了對貨物的所有權，可基于所有權向甲行使返還請求權。同時，甲仍構(gòu)成不當?shù)美?，此時所得利益不是所有權，而是占有。乙仍可基于不當?shù)美碛蟹颠€請求權。不過，基于所有權的請求權優(yōu)先于基于不當?shù)美恼埱髾唷?/p>

在這兩種民法學背景下，棘手問題是不法原因給付問題。這是指，給付人基于不法原因而實施給付行為，不法原因主要是指違反公序良俗或強制性法律規(guī)定，這種不法原因能否阻卻給付人的返還請求權？例如（嫖娼案），乙與賣淫女甲約定，甲為乙提供性服務，乙給甲一條項鏈（價值3 千元）作為嫖資。甲為乙提供性服務后，乙不滿意，要求甲退還項鏈，甲拒不退還。乙基于不法原因（嫖娼）而給付項鏈，是否仍享有返還請求權？

根據(jù)德國民法學，甲乙之間達成服務合同，這是一項債權行為，約定了債權債務。乙將項鏈交付給甲，這是一項物權行為，二者之間轉(zhuǎn)讓了項鏈的所有權。物權行為在于履行債務，具有技術性，在倫理上價值無涉?；谖餀嘈袨闊o因性原理，物權行為在效力上具有獨立性，不受債權行為的效力影響，即使債權行為無效，物權行為仍具有效力。基于此，甲乙之間的債權行為因為違反公序良俗和強制性法律規(guī)定而無效，也即該服務合同無效。但是，物權行為仍有效，也即項鏈的所有權仍歸屬于甲。乙無法基于所有權而產(chǎn)生返還請求權，但可基于甲的不當?shù)美a(chǎn)生返還請求權。但是，基于不當?shù)美姆颠€請求權在此存在一項阻卻事由，便是不法原因給付制度。《德國民法典》第817 條規(guī)定：“給付之目的，因受領人之受領而違反法律之禁止或善良風俗者，受領人負返還之義務。給付人對此違反，亦應負責者，不得請求返還?！薄度毡久穹ǖ洹返?08 條規(guī)定：“為不法原因而為給付者，不得請求其所給與物之返還。但不法之原因僅受益人一方存在者，不在此限。”由于乙基于不法原因（嫖娼）向甲交付項鏈，因此不能主張基于不當?shù)美姆颠€請求權。概言之，在德國民法語境中，不法原因給付制度是一項阻卻不當?shù)美颠€請求權的事由?；诖耍谛谭ㄉ?，甲拒不向乙返還項鏈，不構(gòu)成侵占罪。

然而，在我國民法及刑法語境中，該如何處理該問題，頗為棘手。對此，首先需要在我國民法上厘清乙的請求權基礎。我國民法學多數(shù)觀點不承認物權行為無因性規(guī)則，基于此，甲乙之間的服務合同無效，相應的，物權行為（處分行為）也無效。因此，乙交付給甲的項鏈未發(fā)生所有權轉(zhuǎn)移。乙可基于所有權向甲主張返還請求權。然而，我國《民法典》對該項請求權沒有設置阻卻事由，譬如“因不法原因而為給付者，不得請求返還”。因此，乙基于所有權的返還請求權應予以保護。依據(jù)所有權說，甲拒不返還的行為侵犯了乙的所有權，因此構(gòu)成侵占罪。

然而，這種結(jié)論令人難以接受。乙給付嫖資的行為違反公序良俗和法律規(guī)定，其基于所有權的返還請求權在民法上不應受到保護。對此，可能的論證理由是：由于甲獲得的項鏈屬于嫖資，應當被收繳，表明乙的返還請求權在行政法上不會得到保護，因此在民法上也必然不會得到保護。然而，這種理由值得商榷：第一，一項權益在行政法上不受保護，不意味著在民法上不受保護；第二，關于民事責任的承擔方式，我國《民法通則》第134 條中規(guī)定了“收繳進行非法活動的財物和非法所得”，但在《民法總則》第179 條及《民法典》第179 條中刪除了該規(guī)定。這表明，在依據(jù)行政法收繳前，需要獨立論證民法對該項請求權的態(tài)度。

由于所有權是一種絕對權或?qū)κ罊?，具有排他的絕對效力，要阻卻基于所有權的返還請求權非常困難。民法論證的可能途徑是，類推適用不當?shù)美械牟环ㄔ蚪o付制度。不過，與許多國家和地區(qū)不同，我國《民法典》第122 條（原《民法總則》第122 條）關于不當?shù)美囊?guī)定中沒有設置不法原因給付制度。為此，在實定法依據(jù)上，只能根據(jù)《民法典》第10 條來解釋適用。第10 條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！痹诖丝梢哉J為，“不法原因給付可以阻卻不當?shù)美恼埱髾唷?，是一種“習慣”，并且，適用這種習慣不違背公序良俗，反倒有利于保護公序良俗。我國實務判例也支持這種做法?！?6〕參見泰興市法院（2014）泰河民初字第0596 號判決；鹽城市中院（2015）鹽民再終字第00024 號判決；無錫市中院（2014）錫民終字第0464 號判決等。

除了實定法依據(jù)外，在解釋理由上，可以借用不法原因給付阻卻不當?shù)美颠€請求權的理由。其主要理由是一般預防說，具體而言，否定給付者的返還請求權，可以遏制不法給付行為，可以彰顯法秩序?qū)o付行為的否定性評價，增強公民的法律意識和道德素養(yǎng)，以此達到一般預防的目的?！?7〕參見王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學》2016 年第4 期；［日］佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學出版社2012 年版，第58 頁。上述嫖娼案中，乙基于嫖娼這種不法原因向甲支付嫖資（項鏈），從一般預防的必要性出發(fā)，不應支持乙基于所有權的返還請求權。由于民法上不支持乙的這種返還請求權，基于此在刑法上，甲的拒不返還行為便未侵犯乙的返還請求權，因此不構(gòu)成侵占罪。從以上分析不難看出，所有權說在解釋不法原因給付的案件時，難以自我證成，必須借助不當?shù)美恼埱髾嗬碚摗?/p>

五、構(gòu)成要件的重新解釋

由于保護法益是解釋構(gòu)成要件的“牛鼻子”，因此，在侵占罪的保護法益被界定為返還請求權之后，侵占罪的構(gòu)成要件也應隨之重新解釋。通過系統(tǒng)性的重新解釋，能夠厘清諸多疑難問題。

（一）構(gòu)成要件行為

根據(jù)《刑法》第270 條規(guī)定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，構(gòu)成侵占罪。理論上對于其中的“非法占為己有”和“拒不退還”的含義及關系，存在激烈爭議。

第一種觀點認為，只有在非法占為己有之后，又拒不退還的，才成立侵占罪。亦即，二者是“且”的關系?！?8〕同前注〔2〕，高銘暄、馬克昌書，第510 頁；劉志偉：《侵占罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2000 年版，第111 頁。然而，“非法占為己有”與“拒不退還”在含義上有重疊，例如，“非法占為己有”的一種表現(xiàn)形式便是拒不退還。將二者理解成并列的“且”的關系，會導致重復要求的問題。

第二種觀點認為，“拒不退還”不具有獨立的實體地位，只是“非法占為己有”的一種補充說明，為進一步確認行為人的非法占為己有意圖提供了充足的證據(jù)?！?9〕同前注〔2〕，張明楷書，第969 頁。按照這種“補充說明”說，立法上可以刪掉“拒不退還”這個要素。然而，這種觀點可能低估了“拒不退還”的價值。“拒不退還”雖然具有補充說明“非法占為己有”的作用，但是也具有自己的獨立價值?！胺欠ㄕ紴榧河小敝卦诒磉_行為人將他人所有、自己占有的財物變成自己所有，亦即將所有權轉(zhuǎn)移給自己。然而，如前文所述，在許多侵占罪案件中（如找錯錢案），行為人事先已經(jīng)享有了所有權，此時不需要再變成自己所有（占為己有）。此時，行為人侵占的行為方式便只有拒不退還。補充說明說認為，只有在保管貨幣的案件中，拒不退還具有不可或缺的地位?！?0〕同上注。實際上，在消費保管合同中，唯有拒不退還才是侵占罪的構(gòu)成要件行為。例如，前述保管水泥案中，根據(jù)消費保管合同，保管人甲取得水泥的所有權，因此甲不需要再次“將水泥變成自己所有”。甲有權對水泥隨意處分。在此前提下，唯有拒不返還相同型號、數(shù)量的水泥，甲才構(gòu)成侵占罪。

第三種觀點認為，“非法占為己有”是侵占罪的構(gòu)成要件行為，“拒不退還”是一種客觀處罰條件，如果退還了，則不具有需罰性；如果拒不退還，則具有需罰性。〔41〕參見柏浪濤：《構(gòu)成要件符合性與客觀處罰條件的判斷》，載《法學研究》2012 年第6 期。然而，當重新認識侵占罪的保護法益后，這種看法應當予以糾正。如前文所論證，侵占罪的保護法益是他人對財物的返還請求權?！熬懿煌诉€”顯然是典型的侵犯返還請求權的行為表現(xiàn)，具有直接的法益侵害性，因此應成為構(gòu)成要件行為。

歸納言之，侵占罪的構(gòu)成要件行為是侵犯或妨害他人返還請求權的行為?！胺欠ㄕ紴榧河小迸c“拒不退還”均是侵犯返還請求權的行為表現(xiàn)。二者的具體含義，既有重疊，也有獨立性。這種差異主要受被害人的影響。被害人不同，“非法占為己有”和“拒不退還”的地位也有所不同。所有權說認為，侵占罪的被害人只有財物的所有權人。然而，這種看法會遺漏保護其他具有返還請求權的被害人。侵占罪的被害人不僅包括基于所有權而享有返還請求權的人（財物的所有權人），還包括基于合同而享有返還請求權的人、基于不當?shù)美畟碛蟹颠€請求權的人等。對于不同的被害人，需要確定不同的構(gòu)成要件行為。例如，丙將摩托車交給乙保管，乙在保管期間，將摩托車交給甲保管。日后乙向甲索要時，甲拒不返還。首先分析被害人乙，乙雖然不享有所有權，但享有基于合同的返還請求權，甲拒絕向乙返還，構(gòu)成侵占罪。其次分析被害人丙，如果甲對摩托車從有權占有變成無權占有，則丙基于所有權可以請求甲予以返還。若甲拒絕返還給丙，則構(gòu)成侵占罪。不過，若乙要求甲返還，甲拒絕返還給乙，則沒有侵犯丙的返還請求權，對丙不構(gòu)成侵占罪。如果甲在乙、丙索要前，將摩托車變賣掉，導致乙、丙的返還請求權均無法實現(xiàn)，則對乙、丙均構(gòu)成侵占罪，屬于一個行為針對兩個被害人觸犯兩個罪名，屬于想象競合關系。

因此，認定構(gòu)成要件行為時，需要聯(lián)系不同的返還請求權人。從這種思路出發(fā)，可以妥當處理不法原因委托物的案件。不法原因委托與不法原因給付在民法上的區(qū)別在于，前者中，委托者只是將財物委托給受托人，并沒有終局性地轉(zhuǎn)移所有權；而后者中，給付者將財物給付給受領人，終局性地轉(zhuǎn)移了所有權。前文嫖娼案是不法原因給付的典型案件。關于不法原因委托案件，例如，乙盜竊到丙的摩托車，交給甲保管，甲知道是贓物仍予以保管。日后乙向甲索要，甲拒不返還。關于甲是否構(gòu)成侵占罪，理論上爭議很大?！?2〕參見周光權：《侵占罪疑難問題研究》，載《法學研究》2002 年第3 期；同前注〔37〕，王鋼文，第949 頁；李齊廣、謝雨：《論刑法中的不法原因給付與侵占罪》，載《政治與法律》2010 年第5 期，第158 頁。對此，應先界定被害人。乙若具有返還請求權，則屬于侵占罪的被害人，甲拒不向乙返還摩托車便構(gòu)成侵占罪。乙是否具有返還請求權，需要根據(jù)請求權基礎的順序來審查。其一，根據(jù)《民法典》第153 條規(guī)定，乙與甲之間的保管合同因違反強制性法律規(guī)定屬于無效合同。根據(jù)《民法典》第157 條規(guī)定，對于無效合同，雙方應當返還給付物。但是這種返還請求權需要具備請求權基礎。合同無效的情形下，返還請求權的基礎一般是所有權。這是因為，我國民法學主流觀點不承認物權處分行為的獨立性或無因性。若債權行為無效（合同無效），則意味著物權處分行為也無效，表明物權未發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，給付者可以基于物權主張返還請求權。然而，乙是盜竊者，不是摩托車的所有權人，不能基于所有權要求甲返還。其二，乙之前占有摩托車雖然屬于無權占有，但是民法對此予以保護，條文依據(jù)是《民法典》第462 條第1 款第1 句（原《物權法》第245 條第1 款第1 句）。不過，由于乙是基于自愿將摩托車轉(zhuǎn)移給甲占有，乙此時已經(jīng)不再占有摩托車，因此無法基于占有事實而享有返還請求權。若乙在無權占有期間，丁盜竊該車，則乙可基于占有享有返還請求權。丁拒不返還則構(gòu)成侵占罪。不過，由于丁已經(jīng)因侵犯乙的占有而構(gòu)成盜竊罪，其后的侵占罪便屬于不可罰的事后行為。其三，乙的返還請求權基礎只剩下不當?shù)美＜渍加心ν熊嚨拇_屬于不當?shù)美３醪街v，乙可基于不當?shù)美畟蚣字鲝埛颠€請求權。然而，乙是基于不法原因（保管贓物）將摩托車交給甲保管。如前文分析，根據(jù)民法的習慣，不法原因可以阻卻基于不當?shù)美姆颠€請求權。因此，乙無法主張不當?shù)美姆颠€請求權。概言之，乙不享有民法上的返還請求權，因此不是侵占罪的被害人，故甲向乙拒不返還摩托車的行為不構(gòu)成侵占罪。

有觀點認為，甲對摩托車的所有權人丙構(gòu)成侵占罪?！?3〕同前注〔2〕，大谷實書，第280 頁。雖然丙享有基于所有權的返還請求權，但只有甲的行為侵犯了該返還請求權，才能構(gòu)成侵占罪。本案中，甲的行為僅僅是在乙索要時向乙拒不返還，并未侵犯丙的返還請求權，甚至可能有利于維護丙的返還請求權，因為乙是盜竊犯，向乙返還摩托車，更不利于丙的返還請求權的實現(xiàn)。如果丙向甲索要，甲拒不返還，則甲構(gòu)成侵占罪。或者，在丙索要之前，甲將摩托車變賣掉，也構(gòu)成侵占罪，因為這種處分行為妨害了丙的返還請求權的實現(xiàn)。此時，甲既觸犯侵占罪，也觸犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪。該如何處理這兩項罪名，是罪數(shù)領域的問題。由于甲的變賣行為也屬于掩飾、隱瞞犯罪所得罪的實行行為，因此二者屬于想象競合關系，擇一重罪論處。傳統(tǒng)理論在分析該案時，未根據(jù)返還請求權對被害人進行分類討論，未根據(jù)構(gòu)成要件行為的不同表現(xiàn)形式分別分析，要么得出一概肯定的結(jié)論，要么得出一概否定的結(jié)論，均存在過于絕對化之嫌。

（二）構(gòu)成要件對象

所有權說一般認為，盜竊罪是指將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有（占有→占有），侵占罪是指將他人所有、自己占有的財物變成自己所有（占有→所有）?！?4〕同前注〔3〕，黎宏書，第335 頁?；诖?，侵占罪的行為人需要事先占有他人財物（簡稱事先占有說）。然而，從返還請求權說的角度看，應當跳出“占有→所有”的行為框架；既然侵占罪的保護法益是返還請求權，那么其構(gòu)成要件行為便是侵犯他人返還請求權的行為。基于此，侵占罪的對象是他人失去占有但享有返還請求權的財物。不過，他人失去占有，不意味著行為人便形成占有。亦即不應要求侵占罪的對象是行為人事先占有的財物。這種要求是一種過剩要求，并且會導致不當?shù)奶幜P漏洞。對此需要根據(jù)“代為保管物”和“遺忘物”分別分析。

1.代為保管物

事先占有說在侵占“代為保管物”的案件中會導致處罰漏洞。例如（摩托車變賣案），丙將摩托車交給甲保管，甲在保管期間將摩托車借給乙使用。乙在使用期間，誤以為甲是車的所有權人，向甲提出購買該車，甲隱瞞真相予以出賣。根據(jù)事先占有說，甲將車出賣給乙時，沒有事先占有摩托車，不屬于將占有變成所有，因此不構(gòu)成侵占罪。這種結(jié)論顯然并不妥當。根據(jù)返還請求權說，甲與丙之間簽訂保管合同，丙基于合同享有返還請求權。甲侵犯該返還請求權的方式有兩種：一是到期拒不返還；二是直接擅自處分。甲將摩托車擅自變賣給乙，導致丙的返還請求權無法實現(xiàn)，構(gòu)成侵占罪。

事先占有說導致處罰漏洞的原因在于，其將“代為保管他人財物”中的“保管”理解成一種行為事實，亦即占有事實。之所以如此理解，是因為所有權說認為，侵占罪的實行行為是“占有→所有”。然而，“代為保管”首先表達的是一種合同關系，而非事實關系，產(chǎn)生的是基于合同的返還請求權，而非基于所有權的返還請求權。在審查順序上，基于合同的返還請求權優(yōu)先于基于所有權的返還請求權。由于“代為保管”表達的是合同關系，因此不要求保管人必須事實占有保管物，只要求保管人善盡保管義務和返還義務即可，至于保管的具體方式，則可以由保管人自主決定，既可以親自保管，也可以委托第三人保管，除非寄存人與保管人約定必須由保管人親自保管。概言之，“代為保管物”的表達重點在于所有權人對財物失去占有，而不在于保管人是否占有該物，保管人既可以占有該物，也可以未占有該物。相應的，侵占罪的行為方式是侵犯他人的返還請求權，而不要求必須是“占有→所有”。

2.遺忘物

事先占有說在侵占“遺忘物”的案件中也會導致處罰漏洞。例如（轉(zhuǎn)賣遺忘的自行車案），乙將自行車遺忘在街邊，甲知道該車是乙遺忘的自行車，甲沒有騎走該車，也沒觸碰該車，而是對丙謊稱：“這是我的自行車，賣給你”。丙以為甲是車主，便買下并騎走。如果甲騎走該車（事先占有），然后予以出賣，則甲構(gòu)成侵占罪，屬于侵占他人的遺忘物（暫不考慮數(shù)額）。然而本案中，甲自始至終并沒有觸碰該車。根據(jù)事先占有說，由于甲事先沒有占有乙的自行車，因此不構(gòu)成侵占罪。然而，這種結(jié)論違反了平等保護法益的原則。根據(jù)返還請求權說，侵占罪的構(gòu)成要件行為不是“占有→所有”，而是侵犯返還請求權的行為。甲將乙的車變賣掉，顯然侵犯了乙基于所有權的返還請求權，因此構(gòu)成侵占罪。至于甲對丙是否構(gòu)成詐騙罪，多數(shù)觀點認為，丙用正常的行情價買到權利有瑕疵的財物，遭受了財產(chǎn)損失，因此甲對丙構(gòu)成詐騙罪?！?5〕同前注〔2〕，張明楷書，第1011 頁?；诖?，甲的一個處分行為對乙構(gòu)成侵占罪，對丙構(gòu)成詐騙罪，想象競合，擇一重罪論處。

對此，反對意見認為，侵占罪的對象只能是行為人事先占有的財物，不可能是無人占有的財物；行為人只有將他人的遺忘物取得占有后，才能進一步實施非法據(jù)為己有的行為，在取得占有的基礎上又實施拒絕交出、擅自處分等行為，才能構(gòu)成侵占罪。〔46〕參見陳璇：《論侵占罪處罰漏洞之填補》，載《法商研究》2015 年第1 期。這種意見可能值得商榷。行為人對一件財物沒有取得占有，并不妨礙其對該財物實施處分行為。例如，木材采購商丙來到某村收購木材，甲指著鄰居乙家后院的樹木，謊稱：“這是我的樹，你將錢給我，將樹伐倒運走?！北恢槎徺I。雖然甲沒有事先占有這些樹，但是不妨礙其處分這些樹。甲的處分行為的效果是，將乙占有的財物轉(zhuǎn)移為丙占有。張明楷教授也指出，甲的這種處分只是節(jié)省了兩次轉(zhuǎn)移財物的勞力，也即甲先將財物轉(zhuǎn)移為自己占有，然后再出賣給丙?！?7〕同前注〔2〕，張明楷書，第1011 頁。同理，上述轉(zhuǎn)賣遺忘的自行車案中，雖然甲沒有取得占有該車，但是不妨礙其對該車實施處分行為。概言之，“遺忘物”的表達重點在于所有權人失去對財物的占有，而不在于撿拾者是否占有該財物。撿拾者構(gòu)成侵占罪的類型有兩種：一是先占有該物，然后產(chǎn)生據(jù)為己有的不法意圖，并且據(jù)為己有（如拒不返還或擅自處分）；二是在未占有的情形下，便產(chǎn)生據(jù)為己有的不法意圖，直接據(jù)為己有（如擅自處分）。

六、余論

通過以上系統(tǒng)論證，可以看出，侵占罪的保護法益是返還請求權，請求權基礎有合同、所有權、不當?shù)美?。不過，按照解釋學的要求，該結(jié)論需要在實定法上找到依據(jù)，否則僅屬于理論分析而無實務適用之可能性。在解釋論上對侵占罪的法條可作如下解釋：第1 款中，侵占“代為保管的他人財物”，所侵犯的法益之一是基于合同的返還請求權；第2 款中，侵占“遺忘物”，所侵犯的法益是基于所有權的返還請求權。

比較棘手的是基于不當?shù)美姆颠€請求權。例如，在前文找錯錢案中，行為人基于不當?shù)美〉秘斘锏乃袡嗪?，拒不返還多得的現(xiàn)金，侵犯的是原所有權人基于不當?shù)美畟姆颠€請求權，構(gòu)成侵占罪。在解釋學上，這種侵占罪的行為對象“因不當?shù)美〉玫呢斘铩睙o法被解釋為“他人的遺忘物”，但可以被解釋為“代為保管的他人財物”。第一，其中的“代為保管”雖然主要是指基于合同而保管財物，但也包括基于不當?shù)美９茇斘?。這種解釋屬于擴張解釋，而非類推解釋。這是因為，“‘代為保管’只是明確了行為人所處的保管地位，并未對行為人獲得這一保管地位的來源作出任何限定。以往人們總是傾向于將‘代為保管’解釋為‘受托代理他人實施保管’，因而自然會將‘代為保管的他人財物’等同于委托物。但是，‘代為’的通常含義是‘代替別人做（某事）’，因此我們完全可以將‘代為保管’理解為‘代替他人實施保管’?！薄?8〕同前注〔46〕，陳璇文，第144-145 頁。第二，其中的“他人財物”雖然主要是指他人所有的財物，但也包括“他人享有返還請求權的財物”。這種解釋沒有超出語義可能的射程范圍，屬于擴張解釋。這是因為，“他人財物”一詞表明他人對財物享有某種民法權利，這種權利既包括所有權（他人所有的財物），也包括占有權（他人占有的財物），還包括返還請求權（他人享有返還請求權的財物）。由于這些解釋屬于擴張解釋，而非類推解釋，因此不違反罪刑法定原則。概言之，財產(chǎn)罪的保護法益應相對從屬于民法的保護法益?！?9〕同前注〔14〕，于改之文，第87 頁。基于此，侵占罪的保護法益應放至民法視野加以檢視，由此實現(xiàn)保護法益及構(gòu)成要件的認知升級。