武西鋒

內(nèi)容提要：德沃金的司法詮釋理論本質(zhì)上是一種道德詮釋。道德證立的方式引發(fā)了巨大爭議，在英美法系，它主要集中在兩個(gè)方面：約翰·麥凱從“錯(cuò)誤理論”出發(fā)，質(zhì)疑德沃金道德詮釋的客觀性；理查德·波斯納從法理學(xué)的自然科學(xué)立場出發(fā)，根本上否認(rèn)道德詮釋。從一般意義上來講，道德源于人的本性，在人類社會實(shí)踐中是不可化約的事實(shí)。以是觀之，我們可以發(fā)現(xiàn)，德沃金道德詮釋的獨(dú)特貢獻(xiàn)在于，為客觀評價(jià)慣例主義和實(shí)用主義兩種法律概念觀提供了重要洞見，前者潛藏了道德斷裂的可能性風(fēng)險(xiǎn)，后者則會將司法詮釋直接導(dǎo)向道德虛無。德沃金的司法詮釋理論，彌補(bǔ)了慣例主義和實(shí)用主義之道德缺陷，是對法哲學(xué)、政治哲學(xué)的重大理論創(chuàng)新，在判決疑難案件中也彰顯了極強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值。

關(guān)于“法律是什么”之本旨的抽象揭示，離不開司法詮釋，由此形成了不同的法律概念觀（the conception of law）?！胺筛拍钣^是關(guān)于作為整體的法律實(shí)踐的一個(gè)普遍的、抽象的詮釋。它企圖從最佳角度展示這種法律實(shí)踐，并發(fā)展出某種論述，揭示基于那種概念觀的法律何以為國家強(qiáng)制提供了一個(gè)充足的證立?！?Ronald Dworkin,Law’s Empire,Cambridge:the Belknap Press of Harvard University Press,1986,p.139.德沃金認(rèn)為有三種互相對立的法律概念觀：慣例主義（conventionalism）、實(shí)用主義（legal pragmatism）以及他自己的整全法（law as integrity）。不同于慣例主義和實(shí)用主義，德沃金的整全法訴諸于道德證立，但引發(fā)了強(qiáng)烈的道德爭議，2美國亞利桑那州大學(xué)法律與哲學(xué)系的墨菲教授Jeffrie G.Murphy 在科夫講座（Coif Lecture）上專門組織了一次辯論性質(zhì)的學(xué)術(shù)討論會，邀請德沃金主講，波斯納等人提出反駁，最后德沃金再次回應(yīng)。他說：“德沃金教授強(qiáng)力而負(fù)有洞見的觀點(diǎn)極富爭議，但是又極具吸引力，引發(fā)了強(qiáng)烈而尖銳的批判?！辈⒁每档碌脑捲u論德沃金：“一個(gè)人可以與他進(jìn)行哲學(xué)討論，或者反對他；但如沒有他則不能進(jìn)行哲學(xué)辯論?！眮喞Ｄ侵莘呻s志1997 年夏季刊專欄發(fā)表了上述系列論文，不僅包括德沃金自己的《理論的盛贊》（In Praise of Theory）、《回應(yīng)》（A Reply），還包括理查德·波斯納（Richard A.Posner）、凱斯·孫斯坦（Cass R.Sunstein）、凱曼（F.M.Kamm）、彼得·德·馬尼夫（Peter de Marneffe）等人的批判性論文。See Jeffrie G.Murphy.“Order of The Coif Lecture”,Arizona State LawJournal,Vol.29,No.2(Sum.,1997),pp.351-431.我國臺灣學(xué)者林立基于德國法學(xué)方法論的立場，系統(tǒng)性地批判了德沃金的司法詮釋理論，認(rèn)為德沃金“這種固執(zhí)的態(tài)度造成了其學(xué)說東修西漏、左支右拙的百出窘態(tài)。”參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第216 頁。迄今仍在延續(xù)，并超越英美法系成為一個(gè)全球性法理論核心議題。3Lenio Luiz Streck,Why Judicial Discretion is A Problem to Dworkin But not to Alexy？Revista Direito e Práxis，Vol.4,No.7,(Sep.,2013),pp.343-367.我國大陸學(xué)界不乏對德沃金的關(guān)注，涉及到政治哲學(xué)等多領(lǐng)域，4王力：《德沃金視野中的自由與平等》，載《法制與社會發(fā)展》2007 年第3 期。但主要集中法哲學(xué)領(lǐng)域，尤為關(guān)注德沃金的司法詮釋理論，5高鴻鈞：《德沃金法律理論評析》，載《清華法學(xué)》2015 年第2 期。且多持批判性態(tài)度。6陳景輝：《法理論的性質(zhì)：一元論還是二元論？——德沃金方法論的批判性重構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2015 年第6 期。但是鑒于德沃金司法詮釋本質(zhì)上是一種道德詮釋，因此有必要從理論源頭上探尋道德爭議的原因，梳理道德爭議的焦點(diǎn)及德沃金的回應(yīng)，道德在人類社會生活中不可缺場，德沃金司法詮釋理論有效彌補(bǔ)了慣例主義和實(shí)用主義的道德缺陷。這不僅有助于準(zhǔn)確而深刻地理解德沃金司法詮釋的理論貢獻(xiàn)與實(shí)踐價(jià)值，也為從道德視角觀察和裁判疑難案件提供正當(dāng)性論證的理論借鑒。

一、道德爭議的緣起

（一）司法詮釋結(jié)構(gòu)：實(shí)質(zhì)性道德標(biāo)準(zhǔn)

在伽達(dá)默爾的哲學(xué)詮釋學(xué)中，詮釋不再局限于對詮釋對象的“原樣復(fù)制”，而是通過詮釋主體的信念與詮釋對象之間的互動，創(chuàng)造性地賦予詮釋對象以超越文本的意義?！拔谋镜囊饬x超越了它的作者，這并不只是暫時(shí)的，而是永遠(yuǎn)如此的，因此理解就不只是一種復(fù)制的行為，而始終是一種創(chuàng)造的行為?！?[德]伽達(dá)默爾：《真理與方法（第1 卷）》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2007 年版，第301 頁。德沃金吸取了這種思想，但是為了避免創(chuàng)造性詮釋可能導(dǎo)致詮釋流于主觀任性的弊端，確保詮釋為真，德沃金發(fā)展出了司法詮釋結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)包括兩個(gè)向度?！拔覀兡芤袁F(xiàn)在已熟悉的方式，給予他所采取的任何詮釋以某種結(jié)構(gòu)，亦即區(qū)分詮釋必須接受檢驗(yàn)的兩個(gè)向度。”8參見前引1，羅納德·德沃金書，第230 頁。德沃金的司法詮釋結(jié)構(gòu)包括了符合（the dimension of fit）和證立（the dimension of justification）兩個(gè)向度，9我國臺灣學(xué)者李冠宜將dimension 譯為“向度”，參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，臺灣時(shí)英出版社2002年版，第238 頁。我國大陸學(xué)者許楊勇將其譯為“維度”，參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店出版社2016 年版，第182 頁。也有研究稱之為“面向”，譯為“適切性面向”和“正當(dāng)性面向”，參見林世超：《德沃金法律詮釋理論之研究》，臺灣佛光人文社會學(xué)院哲學(xué)系2006 年碩士論文，第165 頁。不同譯法并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，本文統(tǒng)一使用“向度”一詞。這兩個(gè)向度是任何詮釋（any interpretation）必須具備的結(jié)構(gòu)（structure），有人稱之為檢驗(yàn)（test）詮釋的標(biāo)準(zhǔn)。10王琳：《道德判斷與疑難案件的“唯一正解”——以德沃金與其批評者的論戰(zhàn)為中心的考察》，中國政法大學(xué)法學(xué)院2017 年博士學(xué)位論文，第13 頁。第一個(gè)符合向度是指詮釋必須首尾兼顧，承先啟后，整體照應(yīng)，側(cè)重事實(shí)性或者文本性的符合。它要求詮釋結(jié)論必須具有一般性的解釋力（general explanatory power），使詮釋對象前后一致，因此一致性（consistence）是其根本要求。但是，符合向度并不意味著詮釋結(jié)論必須在細(xì)節(jié)末枝上與詮釋對象完全符合，亦即“必須符合文本的一絲一毫”（fit every bit of the text），而是符合文本的主干內(nèi)容（the bulk of the text）。第二個(gè)證立向度又被稱之為正當(dāng)性向度，要求具有實(shí)質(zhì)性吸引力（substantive attraction），是一種政治道德之判斷。“詮釋的第二個(gè)向度要求他判斷哪一個(gè)解讀讓作品在通盤考慮下變得最佳。”11參見前引1，羅納德·德沃金書，第231 頁。因此，證立向度的根本要求是最佳，要求將司法實(shí)踐詮釋為最佳。

司法詮釋結(jié)構(gòu)具有三個(gè)特征。第一，工具特征?！八且环N有用的分析工具，為我們對任何詮釋者的操作理論（working theory）提供了結(jié)構(gòu)?！?2參見前引1，羅納德·德沃金書，第232 頁。詮釋結(jié)構(gòu)首先是一種有用的分析方法（a useful analytical device），具有適用的普遍性。慣例主義和實(shí)用主義作為重要的兩種法律概念觀，也是詮釋性的，因此，它們也必須具備這種結(jié)構(gòu)。第二，實(shí)質(zhì)性道德特征。兩個(gè)向度雖各有區(qū)別，但相互交織，根本上是一種實(shí)質(zhì)性道德檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。符合是一種門檻（threshold）檢驗(yàn)，為詮釋理論提供了門檻檢驗(yàn)。而證立是一種實(shí)質(zhì)性檢驗(yàn)，在司法詮釋中表現(xiàn)為一種政治道德觀點(diǎn)（the standpoint of political morality）。如果有兩個(gè)以上的詮釋同時(shí)通過了門檻條件的檢驗(yàn)，這時(shí)候需要第二個(gè)向度的介入?！按藭r(shí)，他必須在適格的詮釋之間做出選擇，哪個(gè)詮釋從政治道德的觀點(diǎn)把社群制度與決定的結(jié)構(gòu)——其整體公共標(biāo)準(zhǔn)——較佳地展示出來。”13參見前引1，羅納德·德沃金書，第256 頁。符合的不足也可以通過實(shí)質(zhì)性吸引力的加強(qiáng)得到彌補(bǔ)?！爱?dāng)一個(gè)詮釋通過了門檻檢驗(yàn)，仍然存在符合瑕疵，在整體判斷中如果這個(gè)詮釋的原則特別具有吸引力，這種瑕疵由此可以得到彌補(bǔ)。”14參見前引1，羅納德·德沃金書，第257 頁。第三，束縛客觀性特征。司法詮釋是詮釋者的目的與對象的互動，這樣看起來，詮釋給人的印象就是詮釋者的“主觀”產(chǎn)物，甚至有可能是主觀臆斷。德沃金獨(dú)樹一幟地使用了“束縛”（constraint）一詞，認(rèn)為束縛“（它）在現(xiàn)象學(xué)上是真正的，重點(diǎn)就在于此（It is nevertheless phenomenologically genuine,and that is what is important here.）?！?5參見前引1，羅納德·德沃金書，第235 頁。也就是說，信念從表象上看是詮釋者“主觀的”，但是束縛確實(shí)是真實(shí)存在的。

（二）整全性：司法詮釋的政治道德基礎(chǔ)

批判和構(gòu)建是一種理論的生命所在。如果詮釋結(jié)構(gòu)的主要用途在于從實(shí)質(zhì)性道德標(biāo)準(zhǔn)批判慣例主義和實(shí)用主義兩種法律概念觀，那么德沃金提出的新的政治道德（整全性）則主要用于構(gòu)建，以此作為整全法的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在德沃金看來，如果整全性在政治哲學(xué)上具有證立政治正當(dāng)性的功能，那么作為政治實(shí)踐之重要組成部分的法律實(shí)踐，將有助于被證立。因此，德沃金在整全法的自我構(gòu)建上頗為獨(dú)特，采取了迂回、復(fù)雜的方式，深入到政治哲學(xué)的內(nèi)部，試圖構(gòu)建一種獨(dú)立的政治道德，以此作為構(gòu)建司法詮釋理論的道德根基。這樣的迂回是值得的，因?yàn)檫@樣論證帶有根本性。在德沃金看來，如果有人想要徹底駁倒其整全法，就要指出整全性——第三種獨(dú)立的政治道德——的謬誤，甚至需要提出一種能夠替代整全性的“第四種”政治道德。

政治正當(dāng)性是政治哲學(xué)的經(jīng)典問題。公民的服從義務(wù)僅僅因?yàn)榉芍€是有其他更根本性的原因？不同政治理想的魅力就在于為政治正當(dāng)性提供的不同論證。德沃金認(rèn)為，生活在社群中的人們，確實(shí)負(fù)有服從的義務(wù)，但是這種政治義務(wù)是基于每個(gè)人在社群中所扮演的角色而擔(dān)負(fù)的角色義務(wù)（obligations of role），是具體的人與人之間互相負(fù)有的互惠義務(wù)（reciprocal obligations），是一種聯(lián)合義務(wù)（associative obligations）。這種義務(wù)具有四個(gè)特性：特別性（special）、個(gè)人性（personal）、普遍性（general）、平等性（equal）。16參見前引1，羅納德·德沃金書，第199-202 頁。特別性（special）是指義務(wù)限于社群內(nèi)部，而非社群成員對社群之外其他人的一般義務(wù)。個(gè)人性是指義務(wù)從一個(gè)成員直接到其他成員，而非從個(gè)人到集體意義上的整體組織。普遍性是指社群成員必須把義務(wù)看作源自于一個(gè)更加普遍的義務(wù)，人人負(fù)有對社群中其他人福祉的關(guān)懷。平等性是指生活在社群中的人對其他人的關(guān)懷，必須是平等的，因此友愛社群遵從平等主義，社群預(yù)設(shè)了每個(gè)人的角色和地位在根本上是平等的，沒有人的生命價(jià)值高于其他人。擁有上述四種特性，團(tuán)體才能成為真正的社群，成員互負(fù)的政治義務(wù)才是真正的義務(wù)。因此，政治義務(wù)是一種社群聯(lián)合義務(wù)。根據(jù)社群對四項(xiàng)特性的滿足程度，政治社群分成三種模型：事實(shí)模型（de facto model）、17社群成員的聯(lián)合僅僅是因?yàn)槟撤N意外事實(shí)，生活在該模型中人們僅僅把其他人看作實(shí)現(xiàn)自己目的的手段。參見前引1，羅納德·德沃金書，第209 頁。規(guī)則手冊模型（rulebook model）18人們負(fù)有的義務(wù)是服從某種規(guī)則之類的義務(wù)，把義務(wù)看成某種商業(yè)規(guī)則，這些規(guī)則窮盡了義務(wù)的全部內(nèi)容，規(guī)則之外再無義務(wù)可言。參見前引1，羅納德·德沃金書，第210 頁。以及原則模型（the model of principle）。原則模型滿足了義務(wù)的四個(gè)特性。它把社群成員基于身份而負(fù)有的義務(wù)看作是特別的，屬于每個(gè)社群之內(nèi)的義務(wù)，而非烏托邦式的對每個(gè)社群都適用的義務(wù)。社群成員的義務(wù)具有個(gè)人性，是真正的普遍關(guān)懷，表達(dá)了人人都應(yīng)該具有的平等主體價(jià)值。

德沃金在政治哲學(xué)的視域中從分析政治義務(wù)入手，提出了整全性，認(rèn)為整全性是一項(xiàng)植根于現(xiàn)實(shí)日常政治實(shí)踐的政治道德（a political morality），是第三種獨(dú)立的理想（a third and independent ideal）?！耙粋€(gè)接受整全性作為政治道德的政治社會，因而會變成一種特殊形式的社群，特殊性在于它提升了預(yù)設(shè)和發(fā)展壟斷性強(qiáng)制力的道德權(quán)威?！?9參見前引1，羅納德·德沃金書，第188 頁。政治義務(wù)就是社群中的聯(lián)合義務(wù)，其核心內(nèi)容是服從法律，亦即對法律的忠誠，因此，服從法律的義務(wù)也就是政治社群中的聯(lián)合義務(wù)。整全性深刻地揭示了政治社會中公民服從義務(wù)的本質(zhì)，為政治實(shí)踐的正當(dāng)性提供了有力支撐。

面對著英美法系內(nèi)部最具影響力的慣例主義和實(shí)用主義，德沃金欲構(gòu)建一種嶄新的司法詮釋理論（整全法），作為推薦給法官的司法裁判綱領(lǐng)，他沒有急于擺出自己的立場，而是先提出了司法詮釋結(jié)構(gòu)，表明了司法詮釋的實(shí)質(zhì)性道德立場。同時(shí)深入政治哲學(xué)內(nèi)部提出了新的政治道德——整全性，作為整全法的道德基石。德沃金認(rèn)為，整全性在更深入、更廣泛、更大寬度上為政治實(shí)踐提供正當(dāng)性，那么以此為道德基石的整全法在較小范圍內(nèi)也有助于證立司法實(shí)踐的正當(dāng)性。因而，他主張的整全法就是以整全性為道德基石，采取詮釋性態(tài)度，對法律本旨的抽象詮釋，試圖最佳地將司法實(shí)踐詮釋為單一而融貫的原則體系，是推薦給法官的司法裁判綱領(lǐng)，而非僵化的確定性裁判結(jié)果。德沃金自稱為“第三種法律概念觀（the third conception of law）”。20參見前引1，羅納德·德沃金書，第226 頁。司法詮釋結(jié)構(gòu)主要用于批判；整全性主要用于構(gòu)建。但是，二者在道德上具有內(nèi)在的相通性，前者是一種實(shí)質(zhì)性道德檢驗(yàn)，后者是整全法的道德基石。德沃金以詮釋結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)性道德標(biāo)準(zhǔn)來說明慣例主義和實(shí)用主義未能正確詮釋司法實(shí)踐，以整全性為道德基石的整全法最佳地詮釋了司法實(shí)踐，但是這種詮釋方式引發(fā)了強(qiáng)烈的道德爭議。

二、道德爭議的焦點(diǎn)

（一）整全法與慣例主義之道德爭議焦點(diǎn)：道德證立的客觀性

以哈特為代表的分析實(shí)證主義被德沃金稱之為“慣例主義的語義學(xué)化身”。21參見前引1，羅納德·德沃金書，第140 頁。從司法詮釋的角度來看，慣例主義的基本立場是：法律是一個(gè)規(guī)則體系，語言的開放結(jié)構(gòu)導(dǎo)致規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)，進(jìn)而導(dǎo)致由規(guī)則所組成的法律體系具有開放結(jié)構(gòu)；22[英]哈特：《法律的概念（第2 版）》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011 年版，第114 頁。如何規(guī)范法律的空缺結(jié)構(gòu)意味著必須由法院或者法官去發(fā)展，也就是讓法院或者法官以具體情況取得均衡，亦即賦予法官強(qiáng)意義上的自由裁量權(quán)，此時(shí)法官發(fā)揮著創(chuàng)造規(guī)則的功能。23參見前引22，哈特書，第123 頁。是否承認(rèn)法官擁有強(qiáng)意義上的自由裁量權(quán)，是整全法和慣例主義分歧的出發(fā)點(diǎn)。哈特認(rèn)為需要賦予法官強(qiáng)意義上的自由裁量權(quán)，以填補(bǔ)規(guī)則漏洞。德沃金不承認(rèn)自由裁量權(quán)，認(rèn)為如果賦予法官自由裁量權(quán)等于承認(rèn)法官造法，通過訴諸于道德證立的方式可以將法律詮釋為一個(gè)由原則構(gòu)成的嚴(yán)密體系。因此，這里的問題就轉(zhuǎn)化為道德是否具有客觀性的問題？以約翰·麥凱為代表的道德主觀論者對德沃金進(jìn)行了有力評判，維護(hù)了哈特的立場。而德沃金也對此進(jìn)行了全方位的回應(yīng)。

約翰·麥凱以“錯(cuò)誤理論”（error theory）為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行批判。“錯(cuò)誤理論”認(rèn)為，人們在作出判斷時(shí)雖然指向客觀性，但是這些主張都是錯(cuò)誤的。24[澳大利亞]約翰·麥凱：《倫理學(xué)：發(fā)明對與錯(cuò)》，丁三東譯，上海譯文出版社2007 年版，第25 頁。因?yàn)槲覀儫o法證明客觀價(jià)值的存在，所以道德判斷是錯(cuò)誤的，道德并沒有客觀性依據(jù)。25趙瑾：《從麥凱錯(cuò)論看道德的客觀性問題》，華東師范大學(xué)2016 年哲學(xué)系博士學(xué)位論文，第5 頁。他認(rèn)為，在疑難案件中，德沃金關(guān)于“法律是什么”這一根本性問題的回答，極度依賴于道德的最佳判斷。“現(xiàn)在我將主張，這種道德上的判斷具有一種無法消融的主觀元素。”26John Machie，The Third Theory of Law,Philosophy&Public Affairs,Vol.7,No.1(Aut.,1977),p.9.當(dāng)法官在道德判斷時(shí)，雖然他們會非常真誠、始終如一、理性，但實(shí)際上他們?nèi)匀皇峭ㄟ^主觀性的道德判斷在制定新的法律，這樣以來德沃金的理論自動地注入了主觀性。“在上訴法院獲勝的法官的主張最終會變成法律，那些法官將成為立法者，……他們將在一個(gè)以前沒有確定法律的問題上制定法律?！?7參見前引26，約翰·麥凱文。這樣，約翰·麥凱不僅攻擊了道德具有客觀性的主張，而且明確指出，遵循德沃金的思路進(jìn)行司法詮釋的法官，實(shí)際上也是在“造法”。這兩點(diǎn)直中要害，正是德沃金所極力反對之處。

德沃金認(rèn)為，道德證立之所以引發(fā)客觀性的質(zhì)疑，是因?yàn)榉虾妥C立兩個(gè)向度內(nèi)在于詮釋者的整體信念與態(tài)度體系?！叭魏卧忈屨邠碛械膬煞N主要信念類型（哪種解讀符合文本更好或者更壞，哪種解讀使小說變得實(shí)質(zhì)上更好），都內(nèi)在于詮釋者信念與態(tài)度的整體體系之中。”28參見前引1，羅納德·德沃金書，第235 頁。他的回應(yīng)分為兩個(gè)層次。首先，在起點(diǎn)上，他認(rèn)為信念之間具有互相檢查（check）作用。信念雖然內(nèi)在于詮釋者的整體信念和態(tài)度體系之中，但是詮釋者在接受某一主張時(shí)，信念有檢查作用。比如，某位科學(xué)家比另一位科學(xué)家接受更為嚴(yán)格的研究標(biāo)準(zhǔn)，那么他能夠相信和接受的東西就會比另一位科學(xué)家少。其次，德沃金區(qū)別內(nèi)外兩種懷疑論版本，進(jìn)行了反駁。

外在懷疑論是一種哲學(xué)立場，反對價(jià)值是非善惡的判斷有客觀性，亦即反對諸如柏拉圖式的“符應(yīng)真理觀”（true as correspondence）。該真理觀認(rèn)為存在一個(gè)超驗(yàn)性理念世界，宛如一個(gè)超驗(yàn)實(shí)體，某一主張符合這一超驗(yàn)實(shí)體才能成立，要求推理過程類似物理學(xué)中的證明。29林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第168 頁。外在懷疑論將德沃金視為柏拉圖式真理觀的支持者，認(rèn)為德沃金的道德詮釋本質(zhì)上是一種評價(jià)性命題，而評價(jià)性命題不具備被驗(yàn)證的可能性。 針對外在懷疑論， 德沃金認(rèn)為這是個(gè)誤會， 是形而上學(xué)的獨(dú)斷論（dogmatism）。他認(rèn)為，外在懷疑論所標(biāo)榜的站在整體信念之外，從一個(gè)中立的立場評判詮釋，但是無論如何最終都需要一個(gè)某種價(jià)值基礎(chǔ)，因此“其懷疑不可能到底”，其論證必須“內(nèi)在于評價(jià)性領(lǐng)域之中”。30Ronald Dworkin，Objectivity and Truth:You’d Better Believe it,Philosophy&Public Affairs,Vol.25,No.2(Spr.,1996),p.88.如果是這樣的話，外在懷疑論者就偏離了基本立場，成為內(nèi)在懷疑論的一個(gè)版本。所以，經(jīng)過這樣的一個(gè)“剝離”式分析，德沃金瓦解了外部懷疑論的陣營，一部分轉(zhuǎn)入了內(nèi)在懷疑論，留下的就是真正的外在懷疑論。德沃金明確地表示，他反對僵化的形而上學(xué)的符應(yīng)論真理觀。“很多人認(rèn)為我在構(gòu)建一個(gè)愚蠢的形而上學(xué)之司法詮釋理論，……我從來就沒有主張過任何這些理論，而且我對此是完全反對的?！?1Ronald Dworkin,A Matter of Principle,Cambridge:The Belknap Press of Harvard University Press,1985,p.167.這樣，德沃金就避開了外在懷疑論的質(zhì)疑。

內(nèi)在懷疑論是位于詮釋事業(yè)之內(nèi)的懷疑，是一種有著實(shí)質(zhì)性立場的全面性懷疑。內(nèi)在懷疑論認(rèn)為，從較長歷史時(shí)期和較廣的法律部門來看，美國歷史上的司法判決存在嚴(yán)重的矛盾和沖突，德沃金道德證立的方式既無法達(dá)到他所主張的融貫性詮釋，又不具有任何現(xiàn)實(shí)客觀基礎(chǔ)?！八且环N更強(qiáng)而且有力的懷疑論挑戰(zhàn)，因?yàn)樗鼜母瓷瞎粽ǖ目尚行??！?2參見前引1，羅納德·德沃金書，第268 頁。內(nèi)在懷疑論以美國司法實(shí)踐中的判決為事實(shí)根據(jù)。1896 年美國聯(lián)邦最高法院在Plessey V.Ferguson 案中確立了“隔立但平等”（separate,but equal）原則，但是直到1954 年Brown V.Board of Education of Topeka 案，美國聯(lián)邦最高法院才真正在司法判決中確立了種族平等。在《逃亡奴隸法》（the fugitive slave act）引發(fā)的案件中，雖然斯托里等兩位大法官反對奴隸制度，但是最終判決結(jié)果仍然將逃亡的奴隸送回原主人。面對理論和實(shí)踐的雙重詰問，德沃金認(rèn)為《逃亡奴隸法》涉及的案件，是一個(gè)“誤判”，并認(rèn)為個(gè)案的誤判對整體融貫并未構(gòu)成根本性威脅。“這就要求我，把特定數(shù)量的過去司法判決，宣告為錯(cuò)誤，而且如果我的法律管轄權(quán)允許的話，把這些判決推翻。但是從美國整體司法實(shí)踐來看，這些判決的數(shù)量并沒有如此之大，亦非如此根本重要，以致于如果忽略它們的話，司法詮釋就喪失了一般性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。”33參見前引1，羅納德·德沃金書，第271 頁。他還認(rèn)為，法官之所以作出此種判決，恰恰就是一種慣例主義裁判方式。按照德沃金的理解，人人平等的精神自美國憲法實(shí)施以來就已經(jīng)確立，應(yīng)該成為最高的道德指引，如果法官訴諸于憲法精神就可以做出融貫性的司法詮釋。

（二）整全法與實(shí)用主義之道德爭議焦點(diǎn)：道德證立的必要性

在美國本土，德沃金道德證立的方式受到了波斯納等人的強(qiáng)烈質(zhì)疑。波斯納以功利主義為思想背景，借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，開創(chuàng)了經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，從法律概念觀的角度，被德沃金稱之為實(shí)用主義。波斯納接受這一稱謂，但是對于何謂實(shí)用主義，他有自己的看法。“我主要用它指一種處理問題的進(jìn)路，注重實(shí)踐的和工具的，而不是本質(zhì)主義的；它感興趣的是什么起作用，起什么作用，而不在意這‘實(shí)在’（really）是什么。因此，它是向前看的，它也珍視與往昔的連續(xù)性，但僅限于這有助于我們應(yīng)當(dāng)對當(dāng)下和未來的問題?！?4[美]理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第3 頁。波斯納的自我定義揭示了實(shí)用主義法律概念觀的法律工具論立場和對道德詮釋的反對態(tài)度。波斯納雖然承認(rèn)過去司法判決對當(dāng)下判決具有積極意義，但是認(rèn)為法官的關(guān)注中心是“產(chǎn)生最有利于未來之結(jié)果的最好方法”。35[美]理查德·波斯納：《道德與法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第280 頁。波斯納主張司法詮釋應(yīng)當(dāng)追求福利，是結(jié)果導(dǎo)向而非道義導(dǎo)向，應(yīng)當(dāng)排除道德證立在司法詮釋中的地位和作用。“波斯納的建議是，法律推理與法律論辯應(yīng)當(dāng)專門致力于發(fā)現(xiàn)從功利主義來看是更好的那類判決?！?6Ronald Dworkin,In Praise of Theory,Arizona State Law Journal,Vol.29,No.2(Sum.,1997),p.365.因此，波斯納本人雖然不是一個(gè)道德虛無主義者，但是明確反對司法詮釋的道德證立?！皩?shí)用主義是一種方法，一種進(jìn)路，或一種態(tài)度，而不是一種道德的、法律的或政治的公式，因此，它不解決任何道德或法律的分歧?！?7參見前引35，理查德·波斯納書，第8 頁。

波斯納的根據(jù)在于他對法律學(xué)科屬性的界定。波斯納將法學(xué)視為類似經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣的科學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)顯著區(qū)別于哲學(xué)社會科學(xué)，具有自然科學(xué)的屬性。自然科學(xué)致力于對因果關(guān)系和自然規(guī)律的揭示，無需道德的介入，因此波斯納試圖消除司法詮釋中的道德因素，亦即對司法詮釋進(jìn)行道德“祛魅”?！皩ξ襾碇v，本書主題并不新穎，最簡單地說，它就是要消除法律的神秘，特別是要把法律從道德理論這個(gè)重大的神秘制造者中解脫出來?！?8參見前引35，理查德·波斯納書，第1 頁。他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)理論完全可以指導(dǎo)司法詮釋，而不必求助于道德?！霸跊]有法律明文規(guī)定的地帶，能否用經(jīng)濟(jì)學(xué)指導(dǎo)判決，這個(gè)應(yīng)該是可以討論的，而不必陷入政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的深水區(qū)。”39參見前引34，理查德·波斯納書，第19 頁。

針對波斯納將司法詮釋定性為自然科學(xué)意義上的詮釋，德沃金有截然不同的看法。德沃金將詮釋分為三種類型：對話詮釋、科學(xué)詮釋和社會實(shí)踐詮釋。對話詮釋是通過尋回原文作者的意圖，探尋說話者所表達(dá)的文字內(nèi)容。社會實(shí)踐詮釋的對象是由人創(chuàng)造出來，然后獨(dú)立于人之外的實(shí)體；科學(xué)詮釋的對象是自然界中本來就存在的獨(dú)立于人的實(shí)體。司法詮釋是社會實(shí)踐詮釋的一種，是創(chuàng)造性詮釋，具有目的性，詮釋者的目的將施加于詮釋對象之上，把對象最佳地展示出來，而不是自然科學(xué)意義上對因果關(guān)系的揭示。40參見前引1，羅納德·德沃金書，第51 頁。以是觀之，波斯納的司法詮釋可以稱之為科學(xué)意義上的詮釋，科學(xué)詮釋的對象既然是自然界中獨(dú)立于人之外的客觀實(shí)體，其證明過程也就無需道德的介入。德沃金的司法詮釋則屬于社會實(shí)踐詮釋，詮釋的對象本質(zhì)上是“人造”的，因此需要道德證立。

三、德沃金司法詮釋理論對評價(jià)兩種法律概念觀的重要貢獻(xiàn)

道德之于人類生活具有內(nèi)在性，法律實(shí)踐無以回避道德，人類不能接受沒有道德的法律。雖然德沃金的道德詮釋理論引發(fā)了重大爭議乃至受到尖銳的批判，但是它為我們從道德角度評價(jià)慣例主義和實(shí)用主義兩種法律概念觀提供了重要洞見，彌補(bǔ)了慣例主義和實(shí)用主義之道德缺陷。慣例主義雖然也是對法律性質(zhì)的重要回答，對維護(hù)法律的穩(wěn)定性以及識別法律具有重大價(jià)值，但是它蘊(yùn)含了道德斷裂的風(fēng)險(xiǎn)；而實(shí)用主義雖然為現(xiàn)代法律實(shí)踐帶來了高效和便捷，但是它對道德的排除，將極有可能將法律實(shí)踐導(dǎo)向道德虛無。

（一）慣例主義之道德斷裂的潛在風(fēng)險(xiǎn)

道德在起源意義上并非是一種簡單的形而上學(xué)，而是一種實(shí)踐哲學(xué)，體現(xiàn)出強(qiáng)烈的實(shí)踐智慧（phronesis）。這里的實(shí)踐哲學(xué)之“實(shí)踐”，也并非近代通常意義上狹隘理解的行動，而是內(nèi)在的包含了道德，是在褒義色彩上使用。41高來源：《論亞里士多德的實(shí)踐性道德及其對現(xiàn)代文化的意義》，載《世界哲學(xué)》2013 年第1 期。道德哲學(xué)的根本目的在于教導(dǎo)人們在現(xiàn)實(shí)生活中如何實(shí)現(xiàn)或者最大可能地接近“善”。從實(shí)踐哲學(xué)的角度來看，道德具有兩個(gè)重要特征。首先，具有實(shí)踐的習(xí)慣性。“善”的目的需要通過人的道德行動來實(shí)現(xiàn)，因此與人們的實(shí)踐具有密切關(guān)系，表現(xiàn)為人們在社會生活中形成的各種實(shí)踐習(xí)慣。正是在這個(gè)意義上，西方圣哲亞里士多德認(rèn)為：“道德德行通過習(xí)慣養(yǎng)成，因此它的名字‘道德的’也是從‘習(xí)慣’這個(gè)詞演變而來?！?2[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003 年版，第35 頁。其次，具有歷史文化的連續(xù)性。道德既然與社會生活習(xí)慣具有密切關(guān)系，或者說，習(xí)慣是社會生活的外觀，道德是社會生活的內(nèi)核，那么它必定也具有特定的歷史文化意蘊(yùn)，因而具有歷史文化的連續(xù)性，在特定歷史文化背景中形成的實(shí)踐習(xí)慣，能夠?yàn)槿藗兲峁┻B續(xù)性的道德指引。

雖然哈特將法律識別訴諸于“承認(rèn)規(guī)則”而非道德，但是從道德的習(xí)慣性特征來講，德沃金將其稱為之慣例主義法律概念觀，具有深刻的哲理性，也有助于保證道德的連續(xù)性。但其缺陷在于，認(rèn)為慣例是一種“全有全無”式的存在，即慣例要么存在，要么不存在。如果慣例存在，就按照慣例進(jìn)行判決；如果慣例不存在，就轉(zhuǎn)入立法階段，亦即法官運(yùn)用強(qiáng)意義上的自由裁量權(quán)裁決案件階段。因此，它為法官提供的裁判綱領(lǐng)是一種“二分法”，即將法官判決的推理過程，分為兩個(gè)截然不同的階段。正是這兩個(gè)階段的劃分，潛藏了一種巨大風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)就是道德在司法詮釋過程中的斷裂。

具體而言，按照慣例主義的指引，如果存在一個(gè)明確的判決先例作為新案件的慣例，那么法官既可以徑直依據(jù)該先例對新案件作出判決。在這一階段，似乎不涉及道德判斷。在哈特看來，作為識別法律的承認(rèn)規(guī)則（rules of recognition），排除了道德在法律概念中的地位和作用，把法律的概念當(dāng)作是一種描述性或者經(jīng)驗(yàn)性概念，是對法律實(shí)踐的描述（a description of legal practice），在道德上是中立的。43參見前引7，哈特書，第209 頁。但是，法律作為一種社會實(shí)踐的產(chǎn)物，不可避免地涉及道德或者價(jià)值判斷。在某一較長歷史時(shí)期內(nèi)，社會成員無一例外地遵從一些慣例，將其當(dāng)作社會生活的典范，似乎在道德上無爭議，或者意識不到道德因素存在其中。但是，沒有意識到的東西并不等于不存在。作為判決的典范而存在的一些慣例，必然內(nèi)在地包含了一些道德因素，只是這些道德因素在法律的運(yùn)用中取得了社會大眾乃至法官的一致認(rèn)可，因此，慣例似乎是無爭議的，這樣慣例中內(nèi)含的道德也是無爭議的。這時(shí)候，法官依據(jù)判決先例作出判決，保證了道德在慣例與新案件判決中的一致性，道德從判決先例自動延伸到新判決。

道德斷裂的風(fēng)險(xiǎn)將在慣例窮盡或者慣例不明確時(shí)發(fā)生。即使是法律體系高度發(fā)達(dá)的英美國家，隨著社會生活的變遷，判決先例也不可能涵蓋生活的全部領(lǐng)域，一些新奇的疑難案件時(shí)而發(fā)生。這些新奇的疑難案件，挑戰(zhàn)了原先作為典范而存在的慣例，出現(xiàn)無慣例可用的尷尬，對于慣例主義來說，無慣例意味著無適用的法律。但是法官面對這些新的案件，不可能拱手將當(dāng)事人送出法院。這時(shí)候，按照慣例主義的指引，法官將運(yùn)用強(qiáng)意義上的自由裁量權(quán)判決案件。法官把自己假想為立法者，考慮國家和人民需要什么、禁止什么，應(yīng)該采取何種發(fā)展策略立法，進(jìn)而作出判決，形成新的慣例。立法者往往會基于政策的考量，以如何發(fā)揮立法的引領(lǐng)作用作為思考問題的出發(fā)點(diǎn)，來制定新的法律，將新的道德判斷或者價(jià)值觀念融入擬定的新法律。這對立法者而言是無可厚非的做法，但問題在于，此時(shí)的法官不自覺地將自己錯(cuò)置于立法者的地位，而法官判決的本質(zhì)在于詮釋和適用法律。因此，這種做法，不僅混淆了司法權(quán)與立法權(quán)的本質(zhì)界限，是對立法權(quán)威的僭越，而且潛藏了道德斷裂的風(fēng)險(xiǎn)。哈特在后期曾承認(rèn)：“我認(rèn)真考慮了許多其他的批評者的主張，……在特定點(diǎn)上著實(shí)有些不融貫和矛盾?！?4參見前引7，哈特書，第208 頁。以司法詮釋代替立法，雖然道德斷裂的風(fēng)險(xiǎn)是潛在的，但絕非沒有可能。

（二）實(shí)用主義之道德虛無的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)

道德作為一個(gè)古老的話題，曾經(jīng)具有類似神學(xué)的至高地位，長期將政治籠罩在其藩籬之下，是評判政治實(shí)踐和國家行動的尺度。柏拉圖心中至善的國家治理就是哲學(xué)王的統(tǒng)治?！罢軐W(xué)王實(shí)施道德治理的國家才是人類的至善政治共同體?！?5林立公：《正義：西方道德治理思想的主線》，載《倫理學(xué)研究》2006 年第2 期。但是在后來的歷史發(fā)展過程中，道德的地位和功能不斷遭受重創(chuàng)和驅(qū)逐。文藝復(fù)興時(shí)期，馬基雅維利基于“性惡論”第一次分離政治與道德，將道德從政治實(shí)踐中驅(qū)逐出去，認(rèn)為國家的強(qiáng)大依賴于武力，而非道德。“一切國家，……其主要的基礎(chǔ)乃是良好的法律和良好的軍隊(duì)。”46[意]馬基雅維利：《君主論》，潘漢典譯，商務(wù)印書館2005 年版，第57 頁。更嚴(yán)重的沖擊來自于近代自然科學(xué)主義?？茖W(xué)在深刻改變?nèi)祟惿鐣畹耐瑫r(shí)，也意味著對道德地位和功能的消解，因?yàn)榈赖聼o法解釋自然現(xiàn)象的因果關(guān)系，因此其價(jià)值日漸式微。休謨區(qū)別了“是”與“應(yīng)當(dāng)”，認(rèn)為能夠證明“是”的東西屬于知識的范疇，而無法得到證明的東西屬于“應(yīng)當(dāng)”的范疇，道德無法用自然科學(xué)的方法得到證明，因此道德不屬于知識，從而徹底將道德驅(qū)逐出知識的范圍。社會學(xué)大師馬克斯·韋伯明確區(qū)分了工具理性和價(jià)值理性，注重行為手段的有效性，彰顯工具理性在人類發(fā)展中的地位和作用，把道德歸屬價(jià)值理性。

正是在自然科學(xué)主義的語境下，實(shí)用主義法律概念觀致力于把法理學(xué)建構(gòu)成一門自然科學(xué)意義上的“科學(xué)”，因此它必然反對司法詮釋的道德證立。如果從自然科學(xué)的角度來看，波斯納反對道德證立的主張是可被理解的。但是這種可被理解是在錯(cuò)置前提下才成立的。哲學(xué)社會科學(xué)，尤其是政治哲學(xué)或倫理哲學(xué)的一些核心命題，無法完全適用自然科學(xué)的研究范式。即使將道德徹底驅(qū)逐出自然科學(xué)的領(lǐng)域，也不代表道德將失去容身之地。對于休謨的經(jīng)典難題，德國古典哲學(xué)大師康德作出了最好的回答。他認(rèn)同休謨的分離命題，但是他既要維護(hù)知識的因果關(guān)系根基，又要堅(jiān)決捍衛(wèi)道德。他首先以“先天綜合判斷何以形成”回答了知識來源問題，重筑了知識的根基，然后系統(tǒng)闡釋了他的道德哲學(xué)思想，為道德保留了空間?？档抡f：“有兩樣?xùn)|西，人們越是經(jīng)常持久地對之凝神思索，它們就越是使內(nèi)心充滿常新而日增的贊嘆和敬畏：我頭上的星空和我心中的道德律。”47[德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2003 年版，第220 頁。如果說“星空”代表了對自然知識的追求，而“道德律”則代表了康德對道德的足夠重視。他認(rèn)為，道德雖然無法在經(jīng)驗(yàn)的世界中得以驗(yàn)證，但是必須在知識的領(lǐng)域之外為道德保留足夠的位置，人內(nèi)心的道德律是最高命令，道德是人獲得尊嚴(yán)的保證。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)“人為自然立法”的根本目的，這是人性的真諦。因此，波斯納試圖完全剔除司法詮釋的道德因素，將法理學(xué)構(gòu)建成一門自然科學(xué)，這一主張雖頗具吸引力，并且確實(shí)得到眾多務(wù)實(shí)法官的青睞和贊成，但是在哲學(xué)上并不能立得住腳，重要的是它誤導(dǎo)了司法詮釋，很容易將法律實(shí)踐導(dǎo)向道德虛無。

結(jié)語

關(guān)于“法律是什么”或“法律性質(zhì)”的回答，是終極性的法理命題，古今中外法學(xué)大家各展魅力，給予了不同的回答。德沃金認(rèn)為，法律性質(zhì)存在于司法詮釋之中，司法詮釋本質(zhì)上是一種道德詮釋，道德證立的方式能夠?qū)⒎蓪?shí)踐詮釋為單一而融貫的原則性體系。道德是一個(gè)古老而永恒的話題，是古典自然法的基本立場，這一出發(fā)點(diǎn)本身并不新鮮。但是，他將司法詮釋區(qū)別于具有絕對客觀性的科學(xué)詮釋，認(rèn)為是一種社會實(shí)踐詮釋，詮釋對象一經(jīng)產(chǎn)生，既具有一定的獨(dú)立性，又內(nèi)在地包含了人們的道德訴求。因此，他所指的道德，內(nèi)在于法律實(shí)踐乃至人類社會生活之中，是一種實(shí)踐性道德，而非形而上學(xué)的道德，且因?yàn)椤拌偳丁庇谌祟惿鐣?shí)踐之中，因而它確實(shí)存在，不是純粹主觀臆想，具有證立的可能性。這樣以來，德沃金的司法詮釋理論，不同于傳統(tǒng)的自然法理論，也不同于實(shí)證主義法學(xué)和經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，彰顯了“第三種法律理論”的獨(dú)特魅力。這一理論，在法哲學(xué)、政治哲學(xué)和道德哲學(xué)等領(lǐng)域，是一種大膽的理論創(chuàng)新，在疑難案件中也顯示了極強(qiáng)的解釋力，體現(xiàn)了較高的實(shí)踐價(jià)值。他的理論雖然頗富爭議，但是極具洞見，有效彌補(bǔ)了慣例主義和實(shí)用主義法律概念觀之缺陷，指出了道德在法律實(shí)踐乃至人類生活中不可缺場的重大價(jià)值，彰顯了道德不可消解、無可化約的事實(shí)存在性，從道德哲學(xué)的層面回答了法律實(shí)踐為什么離不開道德。人類不能接受沒有道德的社會生活，也不能接受沒有道德的法律實(shí)踐。