呂怡慧

（信陽師范學(xué)院，河南 信陽464000）

2017年6月，“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》[1]（以下簡稱《嚴(yán)格排除非法證據(jù)的規(guī)定》），明確公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院在各自訴訟階段對非法證據(jù)的審查方式和排除職責(zé)，從偵查、審查逮捕和審查起訴、辯護(hù)、審判等各個環(huán)節(jié)明確了排除非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和程序。

一、非法證據(jù)概述

要明確非法證據(jù)排除規(guī)則所排出的范圍，首先要確定非法證據(jù)的概念和范圍。

（一）證據(jù)的合法性條件

我國證據(jù)的合法性必須符合四個條件：據(jù)必須具有合法形式，證據(jù)須由法定人員依照法定程序收集和運用，證據(jù)必須有合法的來源，證據(jù)經(jīng)法定程序查證屬實。證據(jù)具備以上條件才能具有證據(jù)能力，才是“合法”的，才能成為法院定案的依據(jù)。

（二）非法證據(jù)的概念

廣義的非法證據(jù)存以下幾點：一是形式非法，是指證據(jù)的形式不屬于我國《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)范疇；二是主體非法，相關(guān)材料由法定人員以外的人進(jìn)行收集；三是程序違法，收集材料的方法、過程違反法律規(guī)定。狹義的是指證據(jù)的形式非法定或者收集時程序違法，例如非法言詞證據(jù)即以刑訊逼供取得的犯罪嫌疑人、被告人供述或者采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述；又如非法實物證據(jù)即從非法渠道或違法手段獲得的物證、書證。

實踐中多采用狹義的概念，側(cè)重排除取證程序違法的材料。需要注意，如果取證的程序違法，但沒有違反憲法、刑事訴訟法的原則性規(guī)范，沒有“實質(zhì)性侵害”被追訴人的權(quán)利，并有影響司法公正的情況下，控方補(bǔ)正或偵查人員作出合理解釋后，法官從違法程度的嚴(yán)重性及排除后對各方利益損害程度進(jìn)行裁量，綜合判斷該瑕疵證據(jù)[2]是否可以采納。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和價值

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的確立[3]

1979年《刑事訴訟法》非法證據(jù)排除規(guī)則還是空白；1996年修正的《刑事訴訟法》有了模糊性表述，第四十三條規(guī)定必須依法定程序收集證據(jù)；1998年最高人民法院出臺的司法解釋中指明非法證據(jù)的排除范圍限證人證言、被害人陳述、被告人供述，沒有規(guī)定排除程序；2012年修正的《刑事訴訟法》第五十四條是我國以立法形式第一次正式確立該排除規(guī)則；2012年《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》確立了該排除規(guī)則的三元結(jié)構(gòu)：非法言詞證據(jù)采強(qiáng)制性排除規(guī)則，非法實物證據(jù)采裁量性排除規(guī)則，瑕疵證據(jù)采可補(bǔ)正的排除規(guī)則。2017年的《嚴(yán)格排除非法證據(jù)的規(guī)定》，進(jìn)一步完善了排除的標(biāo)準(zhǔn)和程序。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的價值

非法證據(jù)排除規(guī)則的適用可以嚴(yán)格規(guī)范偵查機(jī)關(guān)的司法取證行為，約束公權(quán)力的行使，嚴(yán)格辦案程序，保障程序正義；對案件進(jìn)行最大程度的真實發(fā)現(xiàn)，保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益，使疑點利益歸于被告人，做到法律不冤枉一個好人，杜絕冤假錯案，實現(xiàn)實體正義；現(xiàn)實意義上，實現(xiàn)司法公正，維護(hù)司法權(quán)威，保護(hù)法律尊嚴(yán)。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)存不足

根據(jù)我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》《嚴(yán)格排除非法證據(jù)的規(guī)定》，可以發(fā)現(xiàn)存在以下不足：

（一）非法證據(jù)排除范圍的種類過于狹窄

《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定，非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述這三類均屬于非法言詞證據(jù)的范疇；《嚴(yán)格排除非法證據(jù)的規(guī)定》第七條對非法取得的物證、書證的排除進(jìn)行了規(guī)定。而法定證據(jù)類型共有八類，在實踐中除上述證據(jù)會被違法取證，其他類型如鑒定意見，視聽資料、電子數(shù)據(jù)，難道就不存在違法取證的情況？例如鑒定人員是在被逼迫、被賄賂的情形下出具鑒定意見，該鑒定意見不能堅持客觀真實，顯然是“非法”的；同樣，非法攻入他人電腦所獲得的數(shù)據(jù)材料是否也在非法證據(jù)排除之列？現(xiàn)行的法律規(guī)定明顯沒有涵蓋非法證據(jù)排除范圍的種類。

（二）排除程序的啟動主體不完整[4]

《刑事訴訟法》第五十七條、第五十八條規(guī)定非法證據(jù)的排除程序可以由司法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動，也可以由當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人依申請啟動。第五十六條明確該排除規(guī)則的證據(jù)種類包括犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述。很明顯，沒有規(guī)定證人和被害人可以申請啟動排除程序，偵查機(jī)關(guān)通常不會對被害人采取極端方法來獲取證據(jù)材料，被害人陳述的真實性可以得到肯定。而證人不一樣，詢問證人的地點、時間較為自由，但超過二十四小時的詢問，實質(zhì)上剝奪了證人的人身自由，這種做法獲得的證言可能是虛假的，證人的合法權(quán)益得不到保障。證人遭遇不公平對待，結(jié)果是證言被排除，但證人沒有提出申請程序啟動的權(quán)利。

（三）重復(fù)性供述的例外情形不合理[5]

重復(fù)性供述的排除有一種例外情形是偵查階段主體變更例外，例如，偵查中更換偵查人員后，其他偵查人員再次訊問時告知了訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，之后收集的重復(fù)性供述可以作為證據(jù)使用。又如，更換前的偵查人員的非法訊問方式給被訊問人心理帶來的懼怕?lián)]之不去，在其精神較為脆弱乃至恍惚的情況下所做的供述，真實性有待考察。更換后的工作人員也不能排除追求案件效率等原因置犯罪嫌疑人的翻供而不顧的可能性。僅僅更換人員的單一措施，無法認(rèn)可之后重復(fù)性供述的真實性，例外情形極易造成“一經(jīng)更換不排除”的局面。

（四）瑕疵證據(jù)“補(bǔ)正后的排除”規(guī)定不明

針對被告人供述、證人證言等在獲取的方式上存在“手續(xù)瑕疵”的，控方可以自行“補(bǔ)救”或要求辦案的偵查人員給出合理原因、說明，法官再對補(bǔ)正后的證據(jù)進(jìn)行判斷，認(rèn)為補(bǔ)正合理則可以繼續(xù)使用該“非法證據(jù)”，反之則排除。這就容易給偵查人員造成誤解，即便取證形式不正當(dāng)甚至非法，但只要輔助合理的說明，給非法證據(jù)穿上合法化的外衣，法官仍然可以采信。僅僅依據(jù)偵查人員的說明，法官就可以認(rèn)可證據(jù)的定罪資格嗎？

（五）“毒樹之果”[6]的處理沒有規(guī)定

“毒樹之果”（Fruit of the Poisonous Tree）名詞源自美國，指通過非法渠道取得第一手證據(jù)材料而得到的第二手證據(jù)。如果證據(jù)的來源（樹）已經(jīng)被污染，變成“毒樹”，那么據(jù)此獲得的證據(jù)（果實）在訴訟審理中不能被采納，美國認(rèn)為“毒樹之果”無效，這樣可以有效遏制刑訊逼供。對于“果實”，我國法律缺乏處理方式，其究竟是否屬于排除范圍？以賄賂等非法手段取得的合法鑒定意見，據(jù)非法訊問得到實物證據(jù)的線索后合法取得的實物證據(jù)等，這些“果實”是否具備證據(jù)能力，法律沒有回應(yīng)，不回應(yīng)不代表這些情況在實踐中不會發(fā)生，不分違法程度將辛苦取得的“證據(jù)”全盤排除有可能會讓犯罪行為得不到應(yīng)有的懲罰，如何根據(jù)國情分類別、選擇性的適用“果實”值得思考。

四、非法證據(jù)排除規(guī)則適用的司法建議

（一）偵查階段規(guī)范自身行為

偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作人員要牢牢樹立尊重和保障人權(quán)的觀念。在偵查階段，嚴(yán)格保證自身的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)，提高自身的偵查素質(zhì)和技能，借助科技的力量例如從接觸犯罪嫌疑人那一刻就開始全程錄音錄像，保證無間斷，規(guī)范自身的取證行為，保證案件的質(zhì)和量，既不能一味追求辦案效率、為了辦案而辦案，又不能在個案上反反復(fù)復(fù)，久拖不決。要從內(nèi)部開始加強(qiáng)對取證過程的全程監(jiān)督，糾正非法取證行為，從偵查階段排除非法證據(jù)。

（二）審查起訴階段加強(qiáng)檢察監(jiān)督

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)切實執(zhí)行法律監(jiān)督職權(quán)，擔(dān)負(fù)起新時代檢察監(jiān)督的職責(zé)和使命，對存有非法證據(jù)排除情形的疑點一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，就要進(jìn)行實質(zhì)性審查，立即啟動非法證據(jù)排除程序，堅決排除違法取證行為。必要時可以啟動聽證程序，全面真實地審查證據(jù)的合法性，聽取各方的意見，綜合判斷證據(jù)的證據(jù)能力。確屬非法證據(jù)的應(yīng)立即排除，必要時可以對相關(guān)偵查人員進(jìn)行問責(zé)。

（三）審判階段嚴(yán)格把關(guān)

法院堅持司法獨立，法官在案件中保持中立。當(dāng)事人、辯護(hù)人及訴訟代理人可以申請啟動非法證據(jù)的排除程序，法官應(yīng)嚴(yán)格審查申請所依據(jù)的線索，杜絕濫用程序申請排除非法證據(jù)，禁止無正當(dāng)理由拖延審理進(jìn)程，同時也不能無視乃至放任非法取證行為，法官應(yīng)具體情況具體分析，證據(jù)存在違法獲得的情形時依職權(quán)主動進(jìn)行嚴(yán)格審查，對于刑訊逼供所獲得的證據(jù)必須強(qiáng)制排除，堅決遏制公權(quán)力機(jī)關(guān)辦案人員的違法取證行為，對相關(guān)偵查、檢察機(jī)關(guān)的辦案人員嚴(yán)肅問責(zé)。

五、結(jié)語

針對以上現(xiàn)存問題，要對非法證據(jù)排除范圍的種類進(jìn)行補(bǔ)充；將證人納入非法證據(jù)排除程序的啟動主體，重新規(guī)定重復(fù)性供述的例外情形，明確瑕疵證據(jù)“補(bǔ)正后的排除”范圍，建立符合中國國情的“毒樹之果”排除規(guī)則，將“果實”排除的標(biāo)準(zhǔn)具體化。完善非法證據(jù)排除規(guī)則的體系，對保障被追訴人的合法權(quán)益，杜絕冤假錯案的發(fā)生，維護(hù)司法公正、提升司法公信力具有現(xiàn)實意義。