王遵梅

（上海段和段（鄭州）律師事務(wù)所，河南 鄭州450023）

最高人民法院于2004年頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中，對(duì)建設(shè)工程掛靠關(guān)系中的掛靠人，也就是實(shí)際施工人給予了其主張工程款的權(quán)利。在該司法解釋中對(duì)在建設(shè)工程項(xiàng)目中因?yàn)闆](méi)有資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)的承包人或者實(shí)際施工人，在違反法律對(duì)建筑資質(zhì)的要求下訂立的建設(shè)工程施工合同，該合同的效力被認(rèn)定為無(wú)效。但是在該合同中簽訂的建設(shè)工程竣工之后，在接受驗(yàn)收后驗(yàn)收結(jié)果為合格的情況下，建設(shè)工程的實(shí)際施工人可以向建設(shè)工程的發(fā)包人主張其合同約定工程款的權(quán)利。

一、掛靠情形下各方法律關(guān)系分析

在建筑施工行業(yè)中，掛靠指的是一個(gè)建筑施工企業(yè)或者個(gè)人，也就是本文所講的掛靠人在借用其他建筑施工企業(yè)的名義來(lái)承包建設(shè)工程的這樣一種行為?！蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《建設(shè)工程解釋一》）將掛靠直接描述為實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事建筑活動(dòng)的行為。建設(shè)工程合同中的掛靠人雖然是借助有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義，來(lái)簽訂建設(shè)工程施工合同，以此具有法律所要求的合同的合法性外表。但是在合同履行的過(guò)程中，一旦發(fā)生法律糾紛，作為實(shí)際施工人的掛靠人將面臨失去合法性外表的挑戰(zhàn)，在這種情況下作為實(shí)際施工人建設(shè)工程掛靠人的權(quán)益將通過(guò)什么樣的方式來(lái)主張，這在法學(xué)研究理論界和司法實(shí)踐中都存在著較大的爭(zhēng)議。[1]最高人民法院于2019年所發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《建設(shè)工程解釋二》），雖然對(duì)建筑工程施工合同進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定，但是卻規(guī)避了掛靠人工程款請(qǐng)求權(quán)這一問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，掛靠人的工程款請(qǐng)求權(quán)，問(wèn)題的解決需要進(jìn)一步明確。

（一）建設(shè)工程發(fā)包人明知情形下的法律關(guān)系分析

在建設(shè)工程施工合同糾紛中實(shí)際施工人借用其他建筑工程施工企業(yè)的資質(zhì)進(jìn)行建設(shè)工程施工情況下，存在著兩層合同法律關(guān)系。一層合同法律關(guān)系存在于發(fā)包人與出借資質(zhì)的企業(yè)之間，一層合同法律關(guān)系存在于出借資質(zhì)的企業(yè)與實(shí)際進(jìn)行建設(shè)工程施工的掛靠人之間，發(fā)包人與出借資質(zhì)的企業(yè)之間所形成的法律關(guān)系為施工法律關(guān)系，出借資質(zhì)的企業(yè)與實(shí)際施工的掛靠人之間的法律關(guān)系為掛靠法律關(guān)系。掛靠人借用具有資質(zhì)企業(yè)的資質(zhì)從事建設(shè)施工活動(dòng)，與具有資質(zhì)的企業(yè)簽訂內(nèi)部的掛靠協(xié)議。掛靠人的這種行為，因其被視為個(gè)人行為或者是被視為代理行為的不同，其所需要承擔(dān)的法律責(zé)任也將有所不同，這將直接影響掛靠人工程款請(qǐng)求權(quán)的行使。本文將掛靠人與具有資質(zhì)的企業(yè)簽訂內(nèi)部掛靠協(xié)議，來(lái)從事建設(shè)施工活動(dòng)的行為視為是委托代理行為。[2]如果在建設(shè)工程施工合同簽訂的過(guò)程中，發(fā)包人是明知掛靠人是借用他人資質(zhì)來(lái)簽訂合同的，則可以說(shuō)明發(fā)包人是明確知道該建設(shè)工程施工合同的合同相對(duì)人是掛靠人，而并不是出借資質(zhì)的企業(yè)。這一合同的簽訂將直接約束的是發(fā)包人與實(shí)際進(jìn)行施工的掛靠人。如果該合同被認(rèn)定為無(wú)效，掛靠人的身份將會(huì)直接顯露出來(lái)，就像是隱名代理，此時(shí)發(fā)包人與掛靠人之間將會(huì)直接形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。

（二）建設(shè)工程發(fā)包人不知情形下的法律關(guān)系分析

在建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人對(duì)掛靠人借用他人企業(yè)資質(zhì)不知情的情況下，建設(shè)工程施工合同中的發(fā)包人所簽訂建設(shè)工程施工合同的合同相對(duì)人為出借資質(zhì)的企業(yè)，建設(shè)工程施工合同發(fā)包人完全不知道掛靠人的存在。在這種情況下，基于民法所規(guī)定的合同相對(duì)性原則和信賴(lài)保護(hù)利益原則，建設(shè)工程施工合同關(guān)系應(yīng)該被認(rèn)定為只存在于建設(shè)工程發(fā)包人和與其簽訂建設(shè)工程施工合同的出借資質(zhì)的企業(yè)之間。在這種情況下，建設(shè)工程的發(fā)包人不知道建設(shè)工程的實(shí)際施工人掛靠人的存在，作為建設(shè)工程的實(shí)際施工人的掛靠人將不能突破合同的相對(duì)性，也就是建設(shè)工程的發(fā)包人與作為建設(shè)工程實(shí)際施工人的掛靠人之間并不存在事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。在這種背景之下，作為建設(shè)工程實(shí)際施工人的掛靠人將無(wú)法向建設(shè)工程的發(fā)包人主張工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)。

二、掛靠人工程款請(qǐng)求權(quán)的路徑選擇

（一）建設(shè)工程發(fā)包人明知情形下掛靠人的選擇權(quán)

1.掛靠人向建設(shè)工程發(fā)包人行使介入權(quán)

在建設(shè)工程的發(fā)包人明知，作為建設(shè)工程的實(shí)際施工人的掛靠人，是借用他人的資質(zhì)與其簽訂建設(shè)工程施工合同的前提下，作為建設(shè)工程實(shí)際施工人的掛靠人為該建設(shè)工程施工合同中的合同相對(duì)人，作為實(shí)際施工人的掛靠人將擁有行使介入權(quán)的權(quán)利，也就是說(shuō)作為實(shí)際施工人的掛靠人可以直接向建設(shè)工程發(fā)包人行使工程款請(qǐng)求權(quán)，建設(shè)工程發(fā)包人與該建設(shè)工程實(shí)際施工人的掛靠人之間就工程款問(wèn)題，可以將建設(shè)工程施工合同所約定的工程款作為工程款結(jié)算的參考或依據(jù)。[3]

2.掛靠人向出借資質(zhì)的企業(yè)主張相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任

對(duì)于工程款中建設(shè)工程的發(fā)包人不能進(jìn)行足額清償?shù)牟糠?，掛靠人也就是?shí)際施工人可以向出借資質(zhì)的企業(yè)主張其承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但是該過(guò)錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)，需要按照在掛靠人與出借資質(zhì)企業(yè)之間所構(gòu)成的過(guò)錯(cuò)比例的大小來(lái)承擔(dān)。在這種背景之下，一方面可以基于過(guò)錯(cuò)與責(zé)任對(duì)等的原則，要求出借資質(zhì)的企業(yè)與掛靠人來(lái)共同承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，因?yàn)樵谠搾炜啃袨橹校瑨炜咳伺c出借資質(zhì)的企業(yè)之間均存在過(guò)錯(cuò)；[4]另一方面，根據(jù)利益填平原則，在該建設(shè)工程施工合同的履行過(guò)程中，出借資質(zhì)的企業(yè)對(duì)于該不能清償?shù)墓こ炭钇洳⑽传@得利益，若是為了保護(hù)掛靠人的利益而損害未曾獲利的出借資質(zhì)企業(yè)的利益將會(huì)違背法理，損害出借資質(zhì)的企業(yè)的權(quán)益。

（二）建設(shè)工程發(fā)包人不知情形下掛靠人的選擇權(quán)

1.掛靠人有權(quán)向出借資質(zhì)的企業(yè)主張工程款

在建設(shè)工程發(fā)包人不知道實(shí)際施工的掛靠人是借用他人企業(yè)資質(zhì)的背景下，作為實(shí)際施工人的掛靠人與建設(shè)工程的發(fā)包人之間，是不能形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系的，作為實(shí)際施工人的掛靠人，是不能直接向建設(shè)工程發(fā)包人去主張工程款的。在出借資質(zhì)的企業(yè)存在著不積極甚至逾期，向建設(shè)工程發(fā)包人主張到期未結(jié)的工程款時(shí)，或者是出借資質(zhì)的企業(yè)在獲得建設(shè)工程的發(fā)包人所發(fā)放的工程款后，不向?qū)嶋H施工的掛靠人支付相對(duì)應(yīng)的工程款的時(shí)候。這種背景之下，作為實(shí)際施工人的掛靠人與，出借資質(zhì)的企業(yè)之間便形成了一種合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出借資質(zhì)的企業(yè)有義務(wù)向?qū)嶋H施工的掛靠人支付工程款。

2.掛靠人向建設(shè)工程發(fā)包人行使代位權(quán)

在出借資質(zhì)的企業(yè)存在逾期向建設(shè)工程發(fā)包人主張到期的工程款的情況下，建設(shè)工程的發(fā)包人與實(shí)際施工的掛靠人之間并不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以作為建設(shè)工程實(shí)際施工人的掛靠人并不能夠直接向建設(shè)工程發(fā)包人主張到期工程款。[5]但是，作為建設(shè)工程實(shí)際施工人的掛靠人與出借資質(zhì)的企業(yè)之間簽訂的有內(nèi)部的掛靠協(xié)議,基于此實(shí)際施工的掛靠人可以通過(guò)出借資質(zhì)的企業(yè)向建設(shè)工程發(fā)包人主張應(yīng)得的工程款。出借資質(zhì)的企業(yè)未及時(shí)向建設(shè)工程實(shí)際施工的掛靠人支付工程款存在著兩種情況，一種是出借資質(zhì)的企業(yè)在接收到建設(shè)工程發(fā)包人所支付的工程款項(xiàng)后未及時(shí)向?qū)嶋H施工的掛靠人支付工程款；另一種情況是建設(shè)工程的發(fā)包人怠于向出借資質(zhì)的企業(yè)支付逾期的工程款項(xiàng)。《建設(shè)工程解釋二》中對(duì)在建設(shè)工程中角色為轉(zhuǎn)包人或者是違法分包人的代位權(quán)訴訟進(jìn)行了規(guī)定，但是并沒(méi)有對(duì)建設(shè)工程掛靠人能否提起代位權(quán)訴訟作出明確規(guī)定。[6]但是，基于《合同法》中關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，在符合代位權(quán)構(gòu)成要件的情況下，實(shí)際施工的掛靠人可以向建設(shè)工程的發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟來(lái)主張應(yīng)得工程款。

三、結(jié)語(yǔ)

在建設(shè)工程施工合同存在掛靠的情形下，存在著兩種不同的法律關(guān)系。一種法律關(guān)系是存在于建設(shè)工程發(fā)包人與出借資質(zhì)的企業(yè)之間的建設(shè)工程法律關(guān)系，另一種法律關(guān)系是存在于出借資質(zhì)的企業(yè)與實(shí)際施工的掛靠人之間的掛靠法律關(guān)系。在建設(shè)工程發(fā)包人與出借資質(zhì)的企業(yè)訂立建設(shè)工程施工合同時(shí)，建設(shè)工程發(fā)包人在明確知道實(shí)際施工人是掛靠人并非是出借資質(zhì)的企業(yè)的情況下，建設(shè)工程發(fā)包人與實(shí)際施工的掛靠人之間可以形成施工合同法律關(guān)系。但是在建設(shè)工程發(fā)包人與出借資質(zhì)的企業(yè)訂立建設(shè)工程施工合同時(shí)，建設(shè)工程發(fā)包人不知道實(shí)際施工人是掛靠人而不是出借資質(zhì)的企業(yè)的情況下，建設(shè)工程發(fā)包人與實(shí)際施工的掛靠人之間是不存在施工合法律關(guān)系的。在這種不知情的情況下，出于保護(hù)善意相對(duì)人的原則并且在遵守合同相對(duì)性的原則的前提條件下，實(shí)際施工的掛靠人是不具有向建設(shè)工程發(fā)包人主張工程款請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，在這種情況下，作為建設(shè)工程的實(shí)際施工人的掛靠人，只有在滿(mǎn)足代位權(quán)要件的情況下方能夠突破合同相對(duì)性原則的要求，具有向建設(shè)工程發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。