龔傲霜

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230601）

我國進入“互聯(lián)網(wǎng)3.0”時代，在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會交織形成的“雙層社會”背景下，信息網(wǎng)絡(luò)利用呈現(xiàn)出無邊界性、瞬時性和輻散性特征，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪給線上和線下社會帶來更為嚴重的法益侵害事實。《刑法修正案（九）》前置刑法介入網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備場合，增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。但是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的條文實施以來，控制網(wǎng)絡(luò)犯罪勢態(tài)并沒有達到理想效果，反而存在諸多與其他罪名適用偏誤與泛化問題，溯根究源是因為對本罪的法益、實行行為、行為競合和情節(jié)嚴重標(biāo)準認定的闕如。2019 年10月25 日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪“情節(jié)嚴重”和定罪量刑標(biāo)準。如何理解本罪名的司法解釋、如何合理適用本罪名以積極應(yīng)對當(dāng)前嚴峻的網(wǎng)絡(luò)犯罪是信息網(wǎng)絡(luò)時代必須正視的問題。

一、爭議案件引發(fā)的思考

2016 年12 月，譚某和張某注冊的廣西某公司微盤業(yè)務(wù)虧損，兩人共同決議購買阿里旺旺賬號、租賃電腦服務(wù)器、購買軟件等，被告人秦某負責(zé)招攬有刷單需求的上家（即廣告主），后又雇傭周某、王某、唐某進行具體測試、發(fā)送虛假廣告，開始為他人從事發(fā)送“刷單獲取傭金”詐騙信息的業(yè)務(wù)（刷單后不發(fā)還本金），即向不特定的淘寶用戶發(fā)送“刷單獲取傭金”的信息，信息內(nèi)容大致為“你好，我是×××，最近庫存壓力比較大，代理不給力，請你來刷單，一單能賺10-15 塊，一天能賺一兩百，詳情加QQ×××?！泵坑幸粋€人添加上述信息里的QQ 號為好友，并將QQ 賬號提交給上家，就可以從上家處得到30 至70 元不等的報酬。2016 年12 月至2017 年3 月，被告人譚某、張某、秦某通過上述方式共非法獲利約人民幣80 萬元。被告人秦某在此期間以“工資”的形式非法獲利人民幣2 萬元,其他員工以“工資”從中獲利人民幣1.2 萬元。沭陽縣人民檢察院以涉嫌詐騙罪提起公訴，一審法院認為，被告人譚某、張某、秦某以明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供廣告推廣幫助，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。被告方上訴認為一審判決有誤，并不知道自己發(fā)送的是詐騙信息，事實不清，證據(jù)不足，量刑過重。二審法院認為原審被告為詐騙等違法犯罪建群發(fā)布廣告信息，雖然能起到中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的作用，不能證明具體詐騙行為的實施，本質(zhì)上只構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪①。

本案中公訴方、被告方、一審法院和二審法院對該案行為定性莫衷一是。由此引發(fā)本文思考，《刑法修正案（九）》設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪以來，從司法實務(wù)對本罪名的適用爭議不斷，歸根結(jié)底是對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法益界定不明，罪質(zhì)認識不清，本罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重”限制任意擴大入罪，但是犯罪情節(jié)認定沒有統(tǒng)一標(biāo)準，缺乏合理考量因素,本罪認定界限模糊，罪名之間的競合問題闕如，對“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”認定有待明確。

二、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪保護法益的認定

“犯罪的本質(zhì)是對刑法保護法益的侵害”，對犯罪侵害法益的準確解讀有利于刑法體系中的定位和評價，有助于疏通不法行為至侵害結(jié)果及其之間的相互關(guān)系是否達到適用罪名的印證。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是危險犯，不以法益實害為先決要件，保護的法益具有高度的抽象性引發(fā)爭議無數(shù)，筆者梳理了該罪眾說紛紜的法益學(xué)說，理論上對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪保護的法益大致分為信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序說和現(xiàn)實公共管理秩序說。

信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序說又經(jīng)過傳統(tǒng)法益說和空間法益說的變化。傳統(tǒng)的法益說根據(jù)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪設(shè)立在妨害社會管理秩序章節(jié)地位，而網(wǎng)絡(luò)信息秩序作為狹義社會管理秩序的一部分，保護的法益為國家對信息網(wǎng)絡(luò)安全的管理秩序，這也是承繼早前網(wǎng)絡(luò)犯罪一般法益的通說觀點。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革新給網(wǎng)絡(luò)空間帶來翻天覆地的變化，對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪保護的單一法益向復(fù)雜法益的轉(zhuǎn)變，空間法益說認為本罪侵害的除正常的網(wǎng)絡(luò)管理秩序外，還應(yīng)包括信息網(wǎng)絡(luò)自身的虛擬空間[1]。

現(xiàn)實公共管理秩序說認為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為人利用網(wǎng)絡(luò)高速和廣泛的技術(shù)優(yōu)勢，讓不特定多數(shù)人接收非法犯罪信息進而侵犯和破壞了現(xiàn)實社會的安定秩序，因而本罪的法益是現(xiàn)實公共管理秩序[2]。該學(xué)說打破傳統(tǒng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪以網(wǎng)絡(luò)空間的管理秩序為保護法益理由有以下三方面：第一，網(wǎng)絡(luò)空間是以信息數(shù)據(jù)傳導(dǎo)與虛擬性為核心特征的虛擬空間，沒有實體存在。第二，網(wǎng)絡(luò)空間的安定秩序較為抽象，難以被侵害，不符合法益侵害被刑法規(guī)制的要求。第三，“不得在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布違法犯罪信息”屬于行政法規(guī)范范圍，并非刑法規(guī)范的對象。

本文認為上述兩種學(xué)說各有利弊，信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序說強調(diào)信息網(wǎng)絡(luò)作為獨立空間存在的特質(zhì)，信息網(wǎng)絡(luò)的享有者可以自由且廣泛參與，但絕非法外空間，網(wǎng)絡(luò)空間秩序亦屬于國家管控的社會空間秩序。但是該學(xué)說忽略無論是網(wǎng)絡(luò)暴力給個體人格權(quán)帶來的侵害，或是網(wǎng)絡(luò)詐騙等借助網(wǎng)絡(luò)工具給個體財產(chǎn)造成的損失，都是現(xiàn)實社會秩序的破壞。盡管現(xiàn)實公共管理秩序說看到網(wǎng)絡(luò)犯罪最終的受體是現(xiàn)實的人和人交往形成的社會，但是同樣忽略網(wǎng)絡(luò)空間自身形成的無形秩序。如違法刷單行為致使網(wǎng)店觸犯淘寶規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)信譽一落千丈，檢索排名墊底，喪失巨大的未來預(yù)期可得財產(chǎn)。網(wǎng)絡(luò)信譽評估和檢索排名在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的完成，可以被違法犯罪行為直接侵害。

筆者認為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪保護的法益是公共管理秩序，既包括信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序，同時包含現(xiàn)實公共管理秩序，理由有以下三方面：第一，從當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展背景來看，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的利用與現(xiàn)實生活密不可分，人們的衣食出行都可以通過信息網(wǎng)絡(luò)工具輕松實現(xiàn)，由網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間形成的雙層社會背景下，從線上的預(yù)定到線下服務(wù)的完成過程中，不法分子從中實行違法犯罪活動，牽一發(fā)而動全身，侵害的是網(wǎng)絡(luò)秩序和現(xiàn)實秩序的交織秩序。第二，從本罪設(shè)立的目的來看，鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性可能會給法益帶來更為嚴重的侵害后果，必然前置預(yù)備性質(zhì)的違法犯罪行為納入刑法規(guī)范的評價。雙層法益帶來的選擇適用命題符合立法目的，行為人非法利用網(wǎng)絡(luò)的預(yù)備行為觸犯信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序，或者侵害了現(xiàn)實公共管理秩序，情節(jié)嚴重，只要觸犯其中一種法益都要接受刑罰。第三，從危害后果來看，諸如設(shè)立虛假鏈接點擊截取個人信息和銀行賬戶等行為，在對網(wǎng)頁原本服務(wù)的混淆不能正常發(fā)揮作用，也是對公民信息安全的侵害，從法益侵害的結(jié)果來看也是雙層的。因而，將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法益認定為網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)實管理秩序的雙層法益更為合理。

三、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪行為性質(zhì)的認定

根據(jù)《刑法》總則規(guī)定，預(yù)備犯是實行行為著手之前，為實施犯罪準備條件，由于行為人意志以外的因素未能著手犯罪的犯罪形態(tài)。當(dāng)代立法格局遵循從預(yù)備犯的刑事可罰性、處罰范圍和處罰模式限縮入罪評價，契合輕微犯罪化退出刑法機制的觀念。基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴峻情勢及其刑事嚴厲打擊需要，從根源控制利用信息網(wǎng)絡(luò)的可能犯罪，《刑法修正案（九）》前置特定預(yù)備行為入罪模式，示例非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪行為構(gòu)成的三個種類，一是“設(shè)立用于”等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊組群，二是“發(fā)布有關(guān)”等違法犯罪信息，三是“為實施”等違法犯罪活動發(fā)布信息。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪將特定預(yù)備行為犯罪化，打破了總則對一般性和無定性形式預(yù)備犯的定罪量刑做法，二者的背離對實行行為的認定帶來了一定程度的沖擊。

（一）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪立法性質(zhì)的釋明

學(xué)界對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法性質(zhì)大致有兩種觀點，一元的行為認定模式和二元的行為認定模式的分歧，是本罪相關(guān)罪名競合還是數(shù)罪并罰混亂的源頭誘因。一元模式觀點認為本罪是預(yù)備行為正犯化，具備入罪獨立性，《刑法》第287 之一的規(guī)定無論從罪名體系定位上還是體系解釋的角度，本罪都是預(yù)備行為正犯化，處罰的類型圈限在網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為[3]。二元模式觀點認為本罪的實行行為既有“預(yù)備行為正犯化”，也有“純粹實行行為”。按照行為性質(zhì)劃分，認為《刑法》第287 條之一第1 款“設(shè)立用于”等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊組群和第3 款“為實施”等違法犯罪活動發(fā)布信息，這二條款的實行行為是預(yù)備行為正犯化。而《刑法》第287 條之一第2 款“發(fā)布有關(guān)”違法犯罪信息，“發(fā)布”本身就是刑法規(guī)定純粹的實行行為[4]。這種行為是網(wǎng)絡(luò)犯罪中具體犯罪的危害行為方式，而不是因為預(yù)備性行為本身具有高度緊迫的法益侵害性獨立入罪，因而具有一定的依附性。

筆者認為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪保護的法益包含網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)實的雙層秩序，同時本罪也是預(yù)防和控制犯罪行為的雙層次立法模式。從侵害法益為網(wǎng)絡(luò)秩序的第一層面，直接在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布本身具有違法犯罪內(nèi)容的信息，如販賣毒品、槍支或者傳播淫穢物品等罪的實行行為，不論是否實現(xiàn)販賣或者傳播犯罪的既遂，首先已經(jīng)破壞國家對信息網(wǎng)絡(luò)的管理秩序，轉(zhuǎn)即產(chǎn)生社會危害性，本罪的第2 款“發(fā)布”等違法犯罪信息便是對已經(jīng)構(gòu)成犯罪行為的直接控制。從侵害現(xiàn)實法益的第二層面，傳統(tǒng)犯罪借助網(wǎng)絡(luò)空域和技術(shù)流的優(yōu)越特質(zhì)愈發(fā)呈現(xiàn)出難以控制的態(tài)勢，依據(jù)《刑法》總則對預(yù)備犯的無罪處置的慣性思路，難以從小、從始打擊利用網(wǎng)絡(luò)的犯罪。該罪的第1款和第3 款實質(zhì)針對如詐騙等傳統(tǒng)犯罪預(yù)備性行為，采取預(yù)備行為正犯化的單獨入罪，是從源頭預(yù)防傳統(tǒng)犯罪可為的更為嚴重的實害后果，是預(yù)防性的立法模式。因此說，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是以預(yù)備行為正犯化為主，以直接控制發(fā)布違法犯罪信息行為為輔的預(yù)防和控制的雙層立法的結(jié)合模式。

（二）“違法犯罪”的認定

早在《刑法修正案（九）》提出非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪“等其他違法犯罪行為”的立法表述，對“違法犯罪”的理解就已成為漩渦中心。按照本罪立法的服務(wù)目的，包括一般違法在內(nèi)的所有違法犯罪行為都要被包含評價，產(chǎn)生的困惑是，線下犯罪行為的形式預(yù)備不處罰，而網(wǎng)絡(luò)一般違法行為的預(yù)備當(dāng)作實行犯處罰如何解釋？對此，贊成擴大適用的學(xué)者認為，根據(jù)字面“違法犯罪”的描述，將“違法+犯罪”捆綁一起使用，通常包括了不構(gòu)成犯罪的一般違法行為，也包括構(gòu)成犯罪的嚴重違法行為[5]。反對擴大適用的學(xué)者認為，違法可能指稱非刑事違法以外的行政違法和民事違法，“違法”并非其他法域的違反，只能是“刑事違法”，不能囊括犯罪活動以外的一般違法活動[6]。

2019 年11 月1 日將施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7 條，對“違法犯罪”的分歧問題作出明確解釋，“包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為”。筆者認為《解釋》同樣契合本文前述網(wǎng)絡(luò)社會和現(xiàn)實社會同等重要的“雙層社會”基礎(chǔ)上，以及本罪行為預(yù)防和控制雙層立法模式，是對“違法為罪”定性在以構(gòu)成犯罪才能入罪的雙向模式，即犯罪行為和即將可能構(gòu)成犯罪的違法行為。前文已述《刑法》287 條之一第2 款發(fā)布有關(guān)制作和銷售違禁品和管制品的行為就是犯罪實行行為，本款的“違法犯罪”就是犯罪行為。根據(jù)《刑法》總則“但書”和預(yù)備犯的有關(guān)規(guī)定，不構(gòu)成犯罪和犯罪情節(jié)輕微可以不用定罪量刑。本罪第287 條第1 款和第3 款是預(yù)備行為正犯化的規(guī)定，明確為了實施后續(xù)違法犯罪活動的，顯然后續(xù)犯罪行為為本罪評價時尚未構(gòu)成犯罪，將未構(gòu)成犯罪的行為統(tǒng)一劃歸為犯罪，不合符刑法規(guī)范表述的嚴謹性和總則價值要求，而從“為實施犯罪”的主觀目的上確實存在實施犯罪行為的故意肯定其違法性。預(yù)備行為正犯將尚為構(gòu)成、但是利用網(wǎng)絡(luò)瞬即構(gòu)成犯罪的、主觀已經(jīng)具備犯罪惡性的違法行為評價在內(nèi)，完全符合“打早打小”的刑事政策要求，也成功過濾了類似賣淫女在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布招嫖信息等自始自終都不是刑法分則規(guī)定的行為類型，防止本罪走向“口袋化”，嚴格貫徹了罪刑法定的原則。

（三）“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的理解適用

前述已經(jīng)詳細解讀非法利用網(wǎng)絡(luò)行為本身既是為其他犯罪作預(yù)備活動，也是某些特定犯罪的實行行為，具有獨立和依附的雙重屬性。由其雙重屬性帶來的競合糾葛問題，有學(xué)者認為不必嚴格區(qū)分法條競合還是想象競合，只要一部分行為重合，便可以從一種，否則按照數(shù)罪并罰處理[7]。盡管消解法條競合和想象競合的對立實現(xiàn)從重處罰不失為一種快捷的途徑，但筆者認為這種不區(qū)分行為性質(zhì)的“大競合”非此即彼，過于草率。《刑法》第287 條之一規(guī)定“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，筆者認為本條是對三種行為競合問題的區(qū)分處理，“有前兩款行為”即為實施違法犯罪設(shè)立組群和直接發(fā)布違法犯罪信息，無論預(yù)備行為被后罪吸收，還是直接發(fā)布的實行行為作為后續(xù)犯罪的方法行為，都與其他犯罪重合，一律按照想象競合從一種處理。第三款“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布消息”，沒有“有前兩款行為”的特別規(guī)定，可以按照數(shù)罪并罰認定，例如行為人利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)送數(shù)千條詐騙短信，后實施詐騙行為既遂能夠被查清，按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和詐騙罪贖罪并罰。

四、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪“情節(jié)嚴重”的認定標(biāo)準

刑法分則普遍存在“立法定性+定量”的立法模式，防止入刑泛化，嚴格限制犯罪構(gòu)成的圈層。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是典型的情節(jié)犯，在《解釋》出臺施行之前，司法實務(wù)對案件的定罪標(biāo)準大相徑庭，在相關(guān)具體網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，主要依靠日常頻發(fā)或者社會危害性較大將預(yù)備行為正犯化處理，依靠多年的辦案經(jīng)驗，靠的是經(jīng)驗法則。理論界許多學(xué)者對“情節(jié)嚴重”的標(biāo)準展開激烈的研討，一些學(xué)者認為雖然本罪沒有直接的有關(guān)的司法解釋，但是裁案定量的依據(jù)散見于其他罪名的司法解釋，譬如兩高發(fā)布的《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》就有關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)實施相關(guān)犯罪的情節(jié)認定，可以從中借鑒參考，從設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息數(shù)量和點擊次數(shù)來確定傳播面，與罪人員數(shù)額，違法所得數(shù)額，是否跨境等[8]。除此以外，也有學(xué)者從主觀方面判斷刑事情節(jié)，如果具備“為實施”違法犯罪的后續(xù)主觀意圖，其行為存在法益侵害性，不具備后續(xù)犯罪的主觀意圖，難以認定構(gòu)成本罪[9]。

可以說，學(xué)界對“情節(jié)嚴重”的標(biāo)準五花八門。參照其他罪名的司法解釋，與當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和本罪立法初衷相差甚遠不能相提并論，即便多數(shù)學(xué)者從預(yù)備行為次數(shù)、非法所得數(shù)額等方面考量，但是對次數(shù)的多少又無統(tǒng)一定論。本罪的立法表述沒有對主觀要求有“明知”的構(gòu)成要求，況且主觀的認定本具有抽象性，主觀認定標(biāo)準勢必增加實務(wù)認定的負擔(dān)。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪《解釋》頒行以后，第十條明確了“情節(jié)嚴重”的認定標(biāo)準?！督忉尅返牡? 款結(jié)合近幾年冒充金融機構(gòu)的“釣魚網(wǎng)站”較多的實際事實[10]，考慮借助網(wǎng)絡(luò)冒充金融機構(gòu)法益侵害后果可能更嚴重，本款不計行為實施次數(shù)單方面即可構(gòu)成。第10 條的第2 款、第3 款和第6 款都是從預(yù)備行為實施的頻次確定犯罪情節(jié)，角度出發(fā)點不同。第2 款規(guī)定設(shè)立網(wǎng)站的數(shù)量達到三個以上或者注冊的賬號累計達到兩千，這主要考慮利用網(wǎng)站和賬號實施傳播信息，以此衡量傳播的范圍。第3 款規(guī)定通訊組群數(shù)量達到五個或者吸納的群組成員累計一千，從通訊組群方面確定為實施犯罪發(fā)布的消息量和傳播量。第6 款規(guī)定兩年內(nèi)非法利用信息受過行政處罰，違法行為超過兩次，旨在將不構(gòu)成前述情節(jié)的嚴重程度情況下，存在主觀惡性，受過行政處罰屢教不改也應(yīng)當(dāng)入罪處罰。第4 款詳細規(guī)定了直接發(fā)布違法犯罪信息的情節(jié)內(nèi)容，相比有關(guān)毒品和詐騙的司法解釋，入罪門檻降低，比如在網(wǎng)站上發(fā)布違法犯罪信息的數(shù)量直接下降為一百條即可。第5 款明確了違法所得數(shù)額為一萬，以及第6 款其他嚴重情節(jié)的兜底，都在詳盡統(tǒng)一地確定本罪情節(jié)標(biāo)準，解決實務(wù)案件認定的混亂問題。筆者認為《解釋》對“情節(jié)嚴重”的認定是可選擇的單一標(biāo)準，也即符合任何一個單一標(biāo)準都可以認定為“情節(jié)嚴重”[11]。選擇性的滿足其中一則條件，而不是滿足所有標(biāo)準的并集，更有利于將刑事違法犯罪行為提早控制，符合立法原意。

注釋：

①參見宿遷市中級人民法院，(2018)蘇13 刑終203 號。