周子琪

（安徽大學(xué)法學(xué)院 安徽·合肥 230601）

一、民法典中的離婚冷靜期制度及設(shè)立基礎(chǔ)

（一）民法典對(duì)離婚冷靜期制度的規(guī)定

離婚冷靜期主要是指在當(dāng)事人協(xié)議離婚的情形下，法律規(guī)定自申請(qǐng)離婚登記之日起，在一定期限內(nèi)， 可以由婚姻關(guān)系的雙方當(dāng)事人審慎考慮、慎重思考是撤回離婚申請(qǐng)還是堅(jiān)持解除婚姻關(guān)系。 其設(shè)立的初衷便是在于通過(guò)立法來(lái)強(qiáng)制性規(guī)定一段讓具有離婚想法的配偶雙方冷靜下來(lái)的期限，以便于他們更加理性地去思考到底要不要離婚、離婚會(huì)帶來(lái)何種法律后果以及是否妥善處理好了有關(guān)夫妻共同財(cái)產(chǎn)以及子女老人撫養(yǎng)贍養(yǎng)的問(wèn)題，并以此來(lái)避免沖動(dòng)離婚進(jìn)而降低我們國(guó)家的離婚率。

2020 年5 月28 日十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議正式表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法典》，并于2021年1 月1 日正式實(shí)施。 這部民法典不僅僅凝聚了我們幾代中華兒女的共同心愿，更是我們國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化正一步步推進(jìn)的深刻體現(xiàn)。[1]特別是其中的婚姻家庭編，由于與人民生活密切相關(guān)，更是從初始制定時(shí)就廣泛吸取了社會(huì)各界人士的建議和意見(jiàn)。 在現(xiàn)行婚姻法的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)社會(huì)的熱點(diǎn)話題和實(shí)際情況，取其精華、去其糟粕，增加了許多新規(guī)定，而離婚冷靜期就是此次《民法典·婚姻家庭編》 的亮點(diǎn)和創(chuàng)新之一。 其主要內(nèi)容為，對(duì)于前往民政局協(xié)議離婚的，法律統(tǒng)一規(guī)定30天的冷靜期。 在此期間，若任意一方當(dāng)事人反悔，法律允許撤回離婚申請(qǐng)。 期間屆滿后，婚姻關(guān)系的終止也并不是自動(dòng)的，而是需雙方當(dāng)事人親自前往民政部門(mén)申請(qǐng)才可。

值得注意的是，此處婚姻冷靜期的適用對(duì)象是有限制的。 僅在配偶雙方申請(qǐng)協(xié)議離婚的前提下，才可以適用30 天的冷靜期。 如果是通過(guò)訴訟解除婚姻關(guān)系的話，則不在此制度的調(diào)整范疇之內(nèi)。 此外，在民法典正式實(shí)施之后，關(guān)系破裂的婚姻關(guān)系若想解除，需要雙方當(dāng)事人首先親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行離婚登記申請(qǐng)， 然后在30 天內(nèi)均不得撤回該申請(qǐng)， 最后再在30 天的期限屆滿后親自申請(qǐng)頒發(fā)離婚證。 一旦在冷靜期內(nèi)任意一方撤回離婚申請(qǐng)或者在冷靜期屆滿后并未親自申領(lǐng)離婚證，則意味著此次離婚撤回，若想通過(guò)協(xié)議方式離婚，需再次到民政部門(mén)提出離婚登記申請(qǐng)以及再次進(jìn)入30 天的離婚冷靜期。[2]

（二）離婚冷靜期制度設(shè)立的法理基礎(chǔ)

我國(guó)婚姻法保障公民結(jié)婚和離婚的雙重自由。但是自由并不意味著隨心所欲，回歸到離婚自由層面更不意味著對(duì)婚姻關(guān)系輕率行為和個(gè)人任意的放縱。[3]縱觀世界各國(guó)，也沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家在立法上放棄對(duì)離婚的監(jiān)督和管理。[4]

婚姻冷靜期并非一個(gè)新鮮事物。 不少國(guó)家為了降低社會(huì)的離婚率，在離婚的程序上都設(shè)置了冷靜期作為門(mén)檻。 比如說(shuō)韓國(guó)、英國(guó)的“離婚冷靜期”“離婚熟慮期”，又如德國(guó)、瑞士、意大利等國(guó)將分居規(guī)定為離婚的前置條件。[5]而我國(guó)早在2008 年，第十一屆全國(guó)政協(xié)委員邵尚華所提交的《建立婚姻輔導(dǎo)制度》提案中就已經(jīng)提及了離婚冷靜期。 到了2016年，隨著家事審判方式的改革和試點(diǎn)工作在全國(guó)的積極展開(kāi)，最高人民法院要求試點(diǎn)法院在審理具體的離婚案件時(shí)“要在診斷婚姻狀況的基礎(chǔ)上，注意區(qū)分婚姻危機(jī)和婚姻死亡， 積極化解婚姻危機(jī)，正確處理保護(hù)婚姻自由和家庭穩(wěn)定的關(guān)系”。 2019 年12 月《民法典（草案）》的公布以及2020 年5 月28日《民法典》的正式表決通過(guò)，婚姻冷靜期作為一項(xiàng)制度正式被確立下來(lái)。

（三）離婚冷靜期制度設(shè)立的實(shí)踐基礎(chǔ)

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展以及女性獨(dú)立意識(shí)的增強(qiáng)， 離婚不再成為一個(gè)諱莫如深的話題。特別是上一代受計(jì)劃生育政策的影響，社會(huì)中由男女雙方均為獨(dú)生子女組成的家庭占比較高。 這直接導(dǎo)致在一段婚姻關(guān)系中， 男女雙方的自我意識(shí)較強(qiáng)、妥協(xié)意識(shí)較少，因吵架一時(shí)沖動(dòng)誰(shuí)也不愿意妥協(xié)而離婚的現(xiàn)象不斷發(fā)生。 根據(jù)我國(guó)民政部門(mén)所公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，從2010 年至2018 年，我國(guó)的離婚率由2.0‰上升到3.2‰，且呈現(xiàn)出兩個(gè)非常明顯的特點(diǎn)即協(xié)議離婚占所有形式離婚的比重增加以及離婚當(dāng)事人的婚齡縮短，在婚后不到5 年內(nèi)就選擇離婚的不再少數(shù)。[6]傳統(tǒng)的“家和萬(wàn)事興”“百年好合”等維護(hù)家庭關(guān)系穩(wěn)定性的婚姻觀，正在不斷遭受社會(huì)沖擊。 這也切合了美國(guó)社會(huì)學(xué)家安德魯·切林所提出的現(xiàn)代婚姻的一種去制度化趨勢(shì)，即人們?cè)絹?lái)越追求從一段婚姻中獲得情感陪伴和自主發(fā)展空間，而非長(zhǎng)久地受限于某種家庭角色。 這種觀念的變遷表明了婚姻中的個(gè)體更加注重的是婚姻的滿意度，而非婚姻的穩(wěn)定性，也是導(dǎo)致近十年來(lái)我國(guó)離婚率不斷上升的重要原因。 這不僅會(huì)對(duì)家庭的和諧穩(wěn)定以及未成年人的健康成長(zhǎng)產(chǎn)生不良影響，也會(huì)對(duì)社會(huì)的和諧穩(wěn)定起到消極作用。 法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的基本行為準(zhǔn)則，如何通過(guò)法律來(lái)降低社會(huì)離婚率、維護(hù)家庭關(guān)系以及社會(huì)的長(zhǎng)期健康穩(wěn)定發(fā)展，也成為了立法者所必須關(guān)注和解決的問(wèn)題。

離婚冷靜期正是在這種背景下出臺(tái)的，它旨在于通過(guò)立法來(lái)強(qiáng)制性規(guī)定一個(gè)緩沖期，并在該緩沖期內(nèi)讓申請(qǐng)離婚登記的男女雙方冷靜思考自己的婚姻到底是處于可拯救的危機(jī)狀態(tài)還是無(wú)法挽回的死亡狀態(tài)，從而減少?zèng)_動(dòng)離婚、草率離婚以及降低我國(guó)的離婚率。 雖然離婚冷靜期在未來(lái)的實(shí)施效果還不知如何，但國(guó)家通過(guò)法律向社會(huì)傳達(dá)了以維護(hù)家庭穩(wěn)定為主流的婚姻價(jià)值觀念。[7]

二、離婚冷靜期制度在立法上存在的不足

（一）適用范圍未作區(qū)分

根據(jù)民法典第1077 條的規(guī)定， 凡是協(xié)議離婚的，都需要經(jīng)歷30 天的離婚冷靜期；僅在冷靜期內(nèi)雙方均無(wú)撤回離婚申請(qǐng)且30 天的期限屆滿后及時(shí)申領(lǐng)離婚證的，才可以成功解除婚姻關(guān)系。 從該規(guī)定可以看出， 離婚冷靜期排除了訴訟離婚的適用，這是符合情理且值得肯定的。 訴訟離婚本身程序的復(fù)雜性和歷時(shí)的漫長(zhǎng)性以及調(diào)解制度的全程參與，已經(jīng)足夠當(dāng)事人冷靜思考是否真的要解除婚姻關(guān)系。 但值得注意的是，盡管離婚冷靜期的出發(fā)點(diǎn)是為了讓產(chǎn)生離婚想法的男女去理智思考以避免沖動(dòng)離婚和草率離婚并降低我國(guó)逐年攀升的離婚率，但是它并沒(méi)有具體區(qū)分婚姻的危機(jī)或者死亡狀況而是一刀切地全部適用于協(xié)議離婚，這就顯得過(guò)于武斷了。 畢竟生活中不是所有協(xié)議離婚的婚姻狀態(tài)都是可以挽回的，在適用離婚冷靜期的時(shí)候應(yīng)當(dāng)對(duì)危機(jī)婚姻和死亡婚姻有所區(qū)分。 如果當(dāng)事人雙方的婚姻狀態(tài)屬于感情破裂無(wú)法挽回的死亡婚姻，那么即使適用了離婚冷靜期，也并不能達(dá)到拯救這段婚姻的目的，相反還會(huì)延長(zhǎng)彼此痛苦的時(shí)間。

（二）適用期限缺乏彈性

在離婚冷靜期的期限問(wèn)題上，學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)，一是主張以一個(gè)月的期限較為恰當(dāng)，一是認(rèn)為三個(gè)月更能達(dá)到使男女雙方冷靜思考從而降低離婚率的目的。 民法典第1077 條采納了第一種觀點(diǎn)， 但使用了更加規(guī)范且精確的表述即30 天作為離婚的冷靜期。 這有力地避免了司法實(shí)踐中因期限模糊不清而引發(fā)的爭(zhēng)議， 但是以30 天作為離婚的冷靜期是否就真的恰當(dāng)了呢？ 可以想象，對(duì)于那些婚齡較短的閃婚人群，沖動(dòng)離婚和草率離婚的發(fā)生概率是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于那些婚齡較長(zhǎng)的老夫老妻的；而那些尚未生育子女的家庭，沖動(dòng)離婚和草率離婚的發(fā)生概率也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于那些育有子女的家庭的。 所以，對(duì)于婚齡較短的閃婚人群和婚齡較長(zhǎng)的老夫老妻以及沒(méi)有生育子女的家庭和已經(jīng)育有子女的家庭，同樣適用30 天的離婚冷靜期，似乎有些不妥。

（三）例外情形缺乏規(guī)定

民法典第1077 條缺乏對(duì)例外情形下不適用離婚冷靜期的規(guī)定。 法律是講究邏輯的，法律條文與條文之間是相互聯(lián)系而不是彼此孤立的。 翻閱我國(guó)不少的法律條文就會(huì)發(fā)現(xiàn)，增加例外情形作為不適用某一條款的規(guī)定是我國(guó)立法中的一大特色，也是定分止?fàn)幗鉀Q法律爭(zhēng)議的一大法寶。 以離婚為例，在一般情況下，夫妻任意一方都可申請(qǐng)解除婚姻關(guān)系。 但法律為了保護(hù)女性配偶的合法權(quán)利，強(qiáng)制性規(guī)定——男方不得對(duì)于孕中、分娩后一年以及終止妊娠后半年內(nèi)的配偶提出離婚。 但法律也無(wú)法確定，符合上述條件的女性配偶在婚姻關(guān)系中是否犯有重大過(guò)錯(cuò)。 為了保護(hù)在女方配偶犯有重大錯(cuò)誤情形下男方配偶的離婚請(qǐng)求權(quán)，法律又做了一個(gè)例外規(guī)定。 在法律條文中增加但書(shū)規(guī)定，不僅可以增加法律在司法實(shí)踐中的靈活性，更有利于提高司法效率及統(tǒng)一司法行為。 當(dāng)然，也并非所有的法律條款都適合將但書(shū)規(guī)定納入其中，得結(jié)合司法實(shí)踐具體情況具體分析。 通過(guò)平復(fù)雙方協(xié)議離婚時(shí)的沖動(dòng)情緒，并使之理智思考，從而減少因草率而離婚的發(fā)生，進(jìn)而降低我國(guó)社會(huì)的離婚率，這是婚姻冷靜期制度設(shè)立的初衷。 但無(wú)可反駁的一個(gè)事實(shí)在于，并非所有的協(xié)議離婚都是因?yàn)闆_動(dòng)和草率而提出，其中包含不少因感情確屬破裂已處不可挽回狀態(tài)的死亡婚姻以及不及時(shí)離婚可能會(huì)對(duì)婚姻關(guān)系中的一方或者其他家庭成員利益造成嚴(yán)重?fù)p害的婚姻。對(duì)于上述兩種情形的婚姻狀態(tài)，離婚冷靜期的適用不僅不能預(yù)防離婚，甚至有可能損害到其中一方當(dāng)事人或者其他家庭成員的合法利益。 所以在民法典第1077 條的條款中增加相應(yīng)的但書(shū)規(guī)定， 是有必要且合乎情理的。

（四）配套制度不夠健全

雖然民法典從立法上強(qiáng)制性地規(guī)定了30 天的離婚冷靜期，并希望以此來(lái)減少生活中的沖動(dòng)離婚和草率離婚從而達(dá)到降低社會(huì)離婚率的目的。 但是婚姻問(wèn)題不是單單靠時(shí)間經(jīng)過(guò)就能處理好的。 實(shí)施離婚冷靜期的同時(shí)，更需要相應(yīng)的配套制度來(lái)進(jìn)行指導(dǎo)和幫助。 目前，我國(guó)尚未建立起專門(mén)的婚姻指導(dǎo)機(jī)構(gòu)，也缺乏一個(gè)中立且專業(yè)的第三方對(duì)處于離婚冷靜期中的男女雙方進(jìn)行事實(shí)調(diào)查、 安撫和調(diào)解。 這也使得離婚冷靜期所能發(fā)揮的降低社會(huì)離婚率的作用大打折扣。

三、完善離婚冷靜期制度的建議

（一）明確適用范圍限于危機(jī)婚姻

正如前文所言，不是所有的婚姻都是適用離婚冷靜期就可以避免離婚的。 因此，在離婚冷靜期的適用上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的婚姻狀態(tài)具體區(qū)分為可以拯救的危機(jī)婚姻和感情破裂無(wú)法挽回的死亡婚姻。對(duì)于危機(jī)婚姻，應(yīng)當(dāng)適用離婚冷靜期，給予男女雙方充分的時(shí)間去冷靜思考是否真的要解除這段婚姻關(guān)系以及明確離婚的相關(guān)法律后果。 對(duì)于死亡婚姻，則應(yīng)當(dāng)作出補(bǔ)充性的例外規(guī)定，即不再適用民法典中的離婚冷靜期制度，依舊按照現(xiàn)行婚姻法中有關(guān)協(xié)議離婚的規(guī)定進(jìn)行辦理。

（二）實(shí)施彈性適用期限

民法典第1077 條不區(qū)分具體的婚姻狀況而統(tǒng)一適用30 天的婚姻冷靜期， 對(duì)于那些婚齡較長(zhǎng)的老夫老妻家庭和育有子女的家庭而言，是不太合理的。 一般這兩種情況下所提出的離婚申請(qǐng)，往往是經(jīng)過(guò)深思熟慮而作出的，是對(duì)雙方長(zhǎng)期共同生活不滿所達(dá)成的共識(shí)，較少因?yàn)橐粫r(shí)沖動(dòng)。 即使對(duì)他們適用了30 天的離婚冷靜期， 也并不會(huì)因此而改變彼此結(jié)束婚姻關(guān)系的初衷。 為了使離婚冷靜期更好地適用于司法實(shí)踐，也為了能夠行之有效地降低我國(guó)的離婚率，建議根據(jù)婚齡的長(zhǎng)短以及是否育有子女的不同婚姻狀況來(lái)實(shí)行彈性的離婚冷靜期。[8]對(duì)于婚齡不足5 年或者不曾育有子女的年輕家庭，因其沖動(dòng)離婚和草率離婚的發(fā)生概率較高， 實(shí)行30天的離婚冷靜期。 對(duì)于婚齡超過(guò)5 年以及育有子女的家庭， 因其離婚決定的作出往往經(jīng)過(guò)深思熟慮，應(yīng)對(duì)其不適用婚姻冷靜期或者在30 天的基礎(chǔ)上適當(dāng)?shù)乜s短冷靜期的期限。

（三）增加例外情形的規(guī)定

離婚冷靜期不應(yīng)適用于夫妻感情破裂確屬無(wú)法挽回狀態(tài)的死亡婚姻以及不及時(shí)離婚可能會(huì)對(duì)婚姻關(guān)系中的一方當(dāng)事人或其他家庭成員利益造成嚴(yán)重?fù)p害的婚姻。 在具體的法律條文上除了前文所述的明確離婚冷靜期的適用范圍僅限于危機(jī)婚姻之外，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)增加不予適用的例外規(guī)定以便于民法典正式實(shí)施后司法實(shí)踐活動(dòng)的順利進(jìn)行。 結(jié)合民法典第1079 條的相關(guān)內(nèi)容，建議在1077 條增加規(guī)定 “但當(dāng)有證據(jù)證明存在下列情形之一的，不適用離婚冷靜期：（一）夫妻一方構(gòu)成重婚或者與他人同居的；（二） 夫妻一方對(duì)家庭成員實(shí)施暴力、虐待或者遺棄的；（三） 夫妻一方賭博或者吸毒成癮的；（四） 夫妻之間因感情不和分居達(dá)到2 年的；（五） 夫妻一方患有傳染病難以治愈且對(duì)對(duì)方以及子女的身體健康造成嚴(yán)重威脅的；（六）夫妻一方隱匿或者轉(zhuǎn)移共同財(cái)產(chǎn)的；（七）其他法律認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用離婚冷靜期情形的。[9]

（四）建立健全相關(guān)配套制度幫助實(shí)施

為了婚姻冷靜期能夠更好地實(shí)現(xiàn)降低社會(huì)離婚率的立法初衷，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)在法律層面上建立起相應(yīng)的配套制度輔助實(shí)施。 比如說(shuō)建立專門(mén)的婚姻指導(dǎo)機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)婚姻家庭咨詢隊(duì)伍的專業(yè)化學(xué)習(xí)和推廣，邀請(qǐng)心理咨詢師或者自行培養(yǎng)心理咨詢師從專業(yè)的角度來(lái)評(píng)價(jià)夫妻感情能否修復(fù)以及如何修復(fù)， 從根源上解決婚姻關(guān)系中存在的矛盾和沖突。只有這樣，離婚冷靜期的實(shí)施效果才能不負(fù)眾望。