賴蕓池

全面依法治國(guó)是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的本質(zhì)要求和重要保障，而加強(qiáng)地方法治建設(shè)正是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的必經(jīng)之路。2015年《立法法》修改，明確規(guī)定設(shè)區(qū)的市可以在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”“環(huán)境保護(hù)”“歷史文化保護(hù)”三項(xiàng)范圍內(nèi)制定地方性法規(guī)。2018年3月11日，《憲法修正案》審議通過(guò)，基于《立法法》明確賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限，首次在憲法中明確了設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以在不抵觸憲法、法律、行政法規(guī)的前提下，制定地方性法規(guī)。地方立法的存在歸根于兩點(diǎn)：一是在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，發(fā)揮中央和地方雙層的積極性;二是涉及全國(guó)普遍性事務(wù)由中央立法，但是在實(shí)踐中要靠地方予以具體化。這就要求地方在立法中要體現(xiàn)“地方特色”，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)充分結(jié)合地方實(shí)際情況，發(fā)揮地方特色。而實(shí)踐中，“地方特色”是否在地方立法中充分體現(xiàn)，如果沒(méi)有，其背后的誘因又是什么，這是在設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)四年后的當(dāng)下需要考察和研究的重要問(wèn)題。

一、地方立法“地方特色”的緣起與內(nèi)涵

我國(guó)的立法體制，在橫向上屬于立法機(jī)關(guān)至上模式，縱向上屬于“集權(quán)—分權(quán)”模式，并具有自己的鮮明特色，可以概括為“一元、兩級(jí)、多層次”[1]。這種立法體制，源自1949年以來(lái)憲法的不斷修改以及我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，也影響著地方立法的發(fā)展以及其中“地方特色”的形成。地方立法中的“地方特色”，是指地方立法主體對(duì)某一事項(xiàng)進(jìn)行立法時(shí)就如何結(jié)合當(dāng)?shù)剡M(jìn)行立法所考慮的因素，以促使該法在當(dāng)?shù)馗行У厥┬小！暗胤教厣痹诘胤搅⒎ㄖ刑岢鲋?，只是囿于?dāng)?shù)氐木唧w情況和實(shí)際需要①，對(duì)“地方特色”的探討僅限于理論上的邏輯演繹，而缺乏豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。但隨著立法的逐漸完善和實(shí)踐運(yùn)用的深入，“地方特色”得到立法者更多的重視，在《立法法》中有了更明確的規(guī)定。

（一）地方立法的歷史沿革

新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)地方立法經(jīng)歷了曲折的發(fā)展歷程，從《憲法》《地方組織法》到《立法法》的頒布與修訂，從“文化大革命”到改革開(kāi)放，在多重因素影響下的地方立法經(jīng)歷了確立、低潮、發(fā)展的時(shí)期。地方立法權(quán)逐漸從省、個(gè)別“較大的市”擴(kuò)大到所有設(shè)區(qū)的市，涵蓋了地方政府、地方人大及其常委會(huì)，立法權(quán)從中央走向地方的幾十年見(jiàn)證了我國(guó)法制建設(shè)的進(jìn)步。而《立法法》中對(duì)地方立法“地方特色”的強(qiáng)調(diào)，進(jìn)一步體現(xiàn)了立法者對(duì)于地方立法的重視。

新中國(guó)成立后的地方立法權(quán)可以分為四個(gè)階段。第一階段是1949年建國(guó)至1954年《憲法》頒布。這一時(shí)期，地方各級(jí)人民政府分別行使地方立法權(quán)，即大行政區(qū)、省、市和縣人民政府分別有權(quán)擬定與地方政務(wù)有關(guān)的暫行法令、條例以及單行法規(guī)報(bào)上級(jí)人民政府批準(zhǔn)或備案。這一時(shí)期，地方立法權(quán)受到中央的較大限制，還不是如今的地方立法，僅是地方立法的萌芽。

第二階段是1954年《憲法》頒布至1986年《地方組織法》修訂。這個(gè)階段立法權(quán)在中央高度集中，只有全國(guó)人民代表大會(huì)才有權(quán)修改憲法、制定法律，全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院都不是立法主體，地方立法的數(shù)量大幅下降并逐漸消失。1982年12月，較大的市的人大常委會(huì)有了擬定地方性法規(guī)草案的權(quán)力，但沒(méi)有地方性法規(guī)制定權(quán)。這一時(shí)期地方立法權(quán)受到了較多的限制，但也為之后地方立法權(quán)限的下放埋下了伏筆。

第三階段是1986年《地方組織法》修訂至2015年《立法法》修訂。1986年12月《地方組織法》的修改，在很大程度上賦予了“較大的市”的地方性法規(guī)制定權(quán)②， 并將“較大的市”的人大也納入地方立法主體。同時(shí)，為了保障法制統(tǒng)一，規(guī)定較大的市的地方性法規(guī)必須報(bào)經(jīng)省、自治區(qū)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行。2000年3月15日，《立法法》的頒布，標(biāo)志著“較大的市”立法權(quán)的體系化，通過(guò)科學(xué)的條款規(guī)范了對(duì)應(yīng)的權(quán)限、程序與法律效力，還授予“較大的市”“先行立法”權(quán)，即在國(guó)家尚未制定法律法規(guī)并堅(jiān)持法律保留情形下先行制定地方性法規(guī)的權(quán)力。

第四階段是2015年《立法法》修訂至今。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，立法權(quán)限僅限于“較大的市”，而我國(guó)城鎮(zhèn)化的規(guī)模不斷擴(kuò)大，面對(duì)眾多城市對(duì)立法權(quán)的迫切訴求，我國(guó)地方立法體制改革已迫在眉睫。2015年8月，《立法法》進(jìn)行了修改，對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)作了相應(yīng)的規(guī)定?？紤]到幾個(gè)特殊的不設(shè)區(qū)的地級(jí)市的實(shí)際需要，《立法法》在賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的同時(shí)，也賦予了這些市地方立法權(quán)③。至此，我國(guó)設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)有了明確的法律依據(jù)。

（二）“地方特色”的規(guī)范內(nèi)涵

我國(guó)在立法上對(duì)于地方立法權(quán)的擴(kuò)容，也表明了中央在與地方關(guān)系的處理上的不斷進(jìn)步。正如毛澤東所言，在不違背中央方針的條件下，按照情況和工作需要，地方可以搞章程、條例、辦法，憲法并沒(méi)有約束，必須發(fā)揮地方的積極性，各地都要有適合當(dāng)?shù)厍闆r的特殊[2]?！暗胤教厣痹凇读⒎ǚā分械捏w現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是給予地方人大及其常委會(huì)、地方政府更多的立法空間，以便結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況進(jìn)行立法。但對(duì)于新的重大問(wèn)題、重大突破，正是需要地方立法的探索、試驗(yàn)，需要對(duì)《立法法》中“地方特色”的內(nèi)涵進(jìn)行深入研究。

1.“地方特色”與本地實(shí)際

《立法法》關(guān)于“地方特色”的立法與“本地實(shí)際”相關(guān)的包括兩項(xiàng)內(nèi)容。第一是將“較大的市”擴(kuò)容為“設(shè)區(qū)的市”，這一變化考慮了越來(lái)越多的地級(jí)市需要自主立法，因此將原有的49個(gè)較大的市擴(kuò)大范圍至所有的設(shè)區(qū)的市。第二是明確了“本地實(shí)際”的范圍，規(guī)定地方限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”這三個(gè)范圍進(jìn)行立法，為地方立法提供了可結(jié)合的本地實(shí)際內(nèi)容。同樣的限制在于，《立法法》明確“設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行”，批準(zhǔn)制立法也對(duì)地方立法進(jìn)行了權(quán)力的限制。結(jié)合“本地實(shí)際”，如《立法法》中強(qiáng)調(diào)，是“地方特色”的重要內(nèi)涵，也是各地實(shí)際立法中必不可少的內(nèi)容，但在立法中需要體現(xiàn)其針對(duì)性。換言之，在《立法法》體現(xiàn)“地方特色”的基礎(chǔ)上，要探索真正的“本地實(shí)際”，切實(shí)為“地方”立法，立有“地方特色”的法。

2.“地方特色”與不重復(fù)上位法

“對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。”④貫徹上位法的立法體系甚至立法框架是遵循中國(guó)特色法制的表現(xiàn)，但照抄上位法的法條，就違背了《立法法》結(jié)合“地方特色”進(jìn)行立法的本意。對(duì)于地方立法不重復(fù)上位法的研究可以追溯到20世紀(jì)80年代后期[3]，在很長(zhǎng)一段時(shí)間中規(guī)制立法重復(fù)的問(wèn)題依然未解決，“地方特色”在地方立法中也就難以有效落實(shí)。具體而言，地方立法對(duì)上位法的重復(fù)主要表現(xiàn)在立法目的、法律原則以及法律規(guī)則的前提條件包括適用范圍、主管機(jī)關(guān)、名詞含義、但書條款以及除外條款中。諸如此類，地方立法對(duì)上位法重復(fù)過(guò)多，不僅浪費(fèi)地方立法資源，削弱了地方立法的效力與應(yīng)有功能，也為公民以及行政機(jī)關(guān)在遵守法律時(shí)帶來(lái)諸多不便?；诖?，可以認(rèn)識(shí)到“地方特色”強(qiáng)調(diào)的是地方立法與上位法的區(qū)別，是地方立法者在立法時(shí)不重復(fù)上位法的表現(xiàn)。

3.“地方特色”與可執(zhí)行性

體現(xiàn)地方特色，是衡量地方立法質(zhì)量和價(jià)值的一個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)區(qū)的市立法不是對(duì)中央立法的實(shí)施性立法，其核心應(yīng)該是創(chuàng)新性立法、自主性立法，旨在制定富有地方特色、富有針對(duì)性和可執(zhí)行性的地方性法規(guī)[4]。理論界和立法實(shí)務(wù)界對(duì)地方立法特色的理解，通常認(rèn)為地方法規(guī)越具有地方特色就越具有執(zhí)行性，將地方立法特色與地方法規(guī)的可執(zhí)行性視為一對(duì)外在的變量。但對(duì)于可執(zhí)行性是否是地方特色的內(nèi)在變量，學(xué)界和理論界并沒(méi)有深入的研究[5]。從立法情況來(lái)看，立法者為了兼顧地方特色，將可執(zhí)行性作為了考量因素。《立法法》第六條規(guī)定，“適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和全面深化改革的要求”“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對(duì)性和可執(zhí)行性”，明確法條要用于社會(huì)實(shí)際發(fā)展。實(shí)際上，地方立法的可執(zhí)行性反映的是“地方特色”與不抵觸原則之間的張力，有效融解執(zhí)行性問(wèn)題，則有利于避免“地方特色”因?yàn)椴坏钟|原則而流于平庸。

地方立法發(fā)展至今，“地方特色”的內(nèi)涵和重要性也逐漸明晰?！暗胤教厣睘榈胤搅⒎ㄔ诳v向上對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)和構(gòu)建社會(huì)秩序的回應(yīng)，在橫向上對(duì)個(gè)性論和共性論的表現(xiàn)。換言之，“地方特色”是地方立法在結(jié)合地方實(shí)際，在不抵觸上位法的原則下，充分體現(xiàn)地方立法的可執(zhí)行性的內(nèi)容，是立法者通過(guò)地方立法治理地方時(shí)不可或缺的考量要素。

二、地方立法“地方特色”的現(xiàn)狀與困境

“地方特色”是法律對(duì)地方立法的要求，體現(xiàn)了地方立法的生命力，正如奧斯特羅姆在論述公共資源規(guī)則本地化的重要性時(shí)指出，資源隨著時(shí)間和地點(diǎn)而改變，資源使用者的特點(diǎn)也在改變，因而沒(méi)有適合所有環(huán)境的單一規(guī)則[6]?！暗胤教厣辟x予地方立法以靈魂，也更全面地詮釋了法律對(duì)地方政府、地方人大及其常委會(huì)賦予立法權(quán)限的緣由。由于缺乏違憲審查機(jī)構(gòu)作為憲法守護(hù)者來(lái)裁判雙方的權(quán)限爭(zhēng)議，致使雙方的嚴(yán)重分歧有時(shí)不得不借助政治化手段來(lái)處理[7]。由此可見(jiàn)，“地方特色”與“不抵觸”原則之間的張力使得地方立法在實(shí)踐中出現(xiàn)了不同模式的“失衡”。

（一）縱向的地方特色缺乏

地方特色的缺失在縱向的上位法與下位法之間尤為明顯，地方立法雖然有了明確的權(quán)力授予，但還是受到上位法的制約，突破還是襲承，不同的側(cè)重會(huì)影響“地方特色”的存在。本文使用了規(guī)范分析法，從立法的縱向角度分析浙江省設(shè)區(qū)的市關(guān)于市容環(huán)衛(wèi)的地方立法，探討地方立法因過(guò)于遵循上位法而缺少“地方特色”的“失衡”模式。選擇市容環(huán)衛(wèi)立法的原因在于：一是自2015年地方立法權(quán)限擴(kuò)容至所有設(shè)區(qū)的市以來(lái)，市容環(huán)衛(wèi)是浙江省各設(shè)區(qū)的市最熱衷探討的立法內(nèi)容，目前已出臺(tái)9個(gè)相關(guān)條例，具有較好的研究?jī)r(jià)值;二是市容環(huán)衛(wèi)是《立法法》規(guī)定的地方立法范圍，受到中央干預(yù)較少，地方可以有更多切合地方實(shí)際的立法空間[8]。迄今為止浙江省已有9個(gè)設(shè)區(qū)的市制定了地方性法規(guī)，包括杭州、寧波、溫州、紹興、金華、臺(tái)州、湖州、衢州、麗水。]

表1基于《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》兩部上位法，和浙江省制定了《市容環(huán)衛(wèi)條例》的9個(gè)設(shè)區(qū)的市的9部地方性法規(guī)，在比對(duì)時(shí)以條為基本單位，若同一條文下設(shè)若干款，每款內(nèi)容指向性不同，則該款重復(fù)計(jì)算。內(nèi)容無(wú)論是行為模式，還是法律后果，只要不同，都需計(jì)算。同時(shí)，將以上地方性法規(guī)的條款分成重復(fù)性條款、實(shí)施性條款、創(chuàng)新性條款、抵觸性條款四大類。

1.相同情形分析

在地方性法規(guī)制定過(guò)程中，對(duì)于上位法明確規(guī)定的立法目的、法律原則以及法律規(guī)則中的前提條件，具有當(dāng)然的規(guī)范效力，無(wú)需重復(fù)表決審議、強(qiáng)調(diào)。因此對(duì)“重復(fù)”的判斷以規(guī)范內(nèi)容為準(zhǔn)，通過(guò)比對(duì)法律條文的文字表述和文義加以判斷：文字表述完全一致，則為重復(fù);文字表述不一致，而規(guī)范內(nèi)容沒(méi)有變化，直接適用其上位法規(guī)定等同于適用該地方性法規(guī)規(guī)定的效果，亦為重復(fù);文字表述不一致，規(guī)范內(nèi)容發(fā)生改變，則不是重復(fù)。通過(guò)對(duì)樣本的分析，各設(shè)區(qū)的市與上位法存在法條相同情形主要集中在立法目的、立法原則、法律責(zé)任以及具體管理內(nèi)容等方面。

對(duì)于重復(fù)性條款，即行為模式未變，新增法律后果或改變法律后果，抑或行為模式改變，而法律后果未變，產(chǎn)生了新的規(guī)范內(nèi)容，但在立法技術(shù)上，可用“某法或某行政法規(guī)某條款”替代重復(fù)表述，其只是重復(fù)規(guī)定了上位法已有的行為模式或法律后果。這一情況主要體現(xiàn)在地方立法對(duì)上位法作出具體規(guī)定或者補(bǔ)充時(shí)，仍然大量引用或者直接重復(fù)上位法的規(guī)定，具體可以理解為“地方立法簡(jiǎn)單重復(fù)中央立法的形式要么是更換概念，要么是移花接木，抑或是條文合并，更有甚者是原文照抄等，影響了地方立法質(zhì)量的提高，降低了地方立法的權(quán)威性，侵蝕了公民尊法守法的心理基礎(chǔ)，損害了我國(guó)法律體系的完整和統(tǒng)一”[9]。如圖1所示，各個(gè)設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)中重復(fù)性條款的平均數(shù)量接近于條款總數(shù)的50%。

主要類型包括：（1）對(duì)上位法某一條款的重復(fù)。如《寧波市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第十九條關(guān)于主要街道和重點(diǎn)區(qū)域臨街建筑物就是對(duì)《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第十二條的重復(fù)。（2）對(duì)上位法某幾個(gè)條款的合并。如《紹興市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理規(guī)定》第十七條關(guān)于吊掛有礙市容的物品的規(guī)定，就是對(duì)《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第十二條第一款和第十五條第二款的合并。（3）對(duì)上位法某個(gè)條款的拆分。如《臺(tái)州市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第十八條關(guān)于設(shè)置隔離設(shè)施的規(guī)定和第四十條第一款關(guān)于廢棄物清除的規(guī)定就是對(duì)《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第十三條第一款和第二款的拆分。

2.不同情形分析

除了存在相同情形的重復(fù)性條款外，其余三類條款都與上位法存在區(qū)別。實(shí)施性條款是在上位法的基礎(chǔ)上，結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際情況作出的具體規(guī)定，可以細(xì)分為細(xì)化條款和特色條款。創(chuàng)新性條款是指不與上位法重復(fù)，也不與上位法抵觸，亦不是簡(jiǎn)單的對(duì)上位法的細(xì)化規(guī)定，而是在法定的范圍內(nèi)結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際對(duì)上位法未予包括的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。抵觸性條款是指地方立法規(guī)定的與上位法相抵觸的條款。

（1）實(shí)施性條款

在樣本中，實(shí)施性條款共196條，占所有條款的45%。各市的實(shí)施性條款基本占到總條款的50%，相對(duì)于數(shù)量較大的重復(fù)性條款，還是存在較大的增加空間。實(shí)施性條款主要可以分為細(xì)化條款和特色條款。細(xì)化條款就是單純細(xì)化的條款，對(duì)上位法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了常規(guī)性的解讀。如《湖州市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第十七條第三款、第四款⑤就是對(duì)《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》的執(zhí)行性細(xì)化，并未體現(xiàn)特色。特色條款就是在上位法的基礎(chǔ)上就當(dāng)?shù)氐哪骋粚?shí)際情況進(jìn)行了特色化規(guī)定。同樣是湖州市的條例，從第十八條到第二十條對(duì)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)的布設(shè)、衛(wèi)生管理、經(jīng)營(yíng)規(guī)范結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際發(fā)展需求，對(duì)省級(jí)市容環(huán)衛(wèi)條例規(guī)定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所進(jìn)行了特色化規(guī)定。

（2）創(chuàng)新性條款

創(chuàng)新性條款是地方立法較為先進(jìn)的立法內(nèi)容，因此在《市容環(huán)衛(wèi)條例》的條款總數(shù)中占比也比較少，從圖2中可以看出僅個(gè)位數(shù)數(shù)量。如《麗水市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第三十一條⑥，規(guī)定了歌舞、體育鍛煉時(shí)對(duì)公共場(chǎng)所的要求，這在較早制定的上位法中并沒(méi)有提出，因此視為創(chuàng)新性條款。當(dāng)然也存在對(duì)上位法的條款作出細(xì)化的創(chuàng)新規(guī)定，對(duì)于這一情形，歸于實(shí)施性條款的特色條款一并討論，不再作區(qū)分。

（3）抵觸性條款

抵觸性條款在地方性法規(guī)中存在往往很少，根據(jù)拉倫茨的說(shuō)法，上位法和下位法可能對(duì)同一個(gè)事實(shí)進(jìn)行規(guī)范，如果兩者結(jié)果相同，則不產(chǎn)生問(wèn)題，但是如果兩者賦予不同的效果，那么就需要區(qū)分，如果兩個(gè)法律效果并不排斥，則可以并行適用;如果兩個(gè)法律效果相互排斥，那么只能適用其一，即適用上位法[10]?？梢詫⒌钟|性條款的判斷分為兩步，第一步是地方性法規(guī)作出了創(chuàng)新性的規(guī)定，沒(méi)有超越立法權(quán)限則不視為抵觸性條款。第二步是對(duì)于上位法的相關(guān)規(guī)定，如果地方性法規(guī)對(duì)上位法有明顯的違反，則視為抵觸性條款，如果地方性法規(guī)只是在個(gè)別詞語(yǔ)上對(duì)上位法進(jìn)行了替換或者增減，則不視為抵觸性條款。據(jù)此判斷方法對(duì)浙江省各設(shè)區(qū)的市的《市容環(huán)衛(wèi)條例》進(jìn)行了查找，抵觸性條款的數(shù)量為0，由此也可以發(fā)現(xiàn)各市的這一立法心理一定程度上也影響了重復(fù)性條款的數(shù)量。

（二）橫向的地方特色缺乏

地方立法的橫向?qū)Ρ瓤梢砸?jiàn)于各個(gè)設(shè)區(qū)的市，浙江省各設(shè)區(qū)的市所呈現(xiàn)的重復(fù)性規(guī)定較多的情況，反映了地方立法保守的一面，但亦可視為對(duì)法律規(guī)范文本完整性的追求。除此之外，根據(jù)特色條款分析地方立法中的“地方特色”，還需要結(jié)合不同地方進(jìn)行相互比對(duì)，不可否認(rèn)，后立法的地方會(huì)將先行立法的地方性法規(guī)作為參考。因此，從法條的框架結(jié)構(gòu)、立法時(shí)間先后去分析地方立法的特色條款是有必要的，有助于探究“地方特色”缺位背后的不同誘因。

特色條款是指實(shí)施性條款中的特色條款和創(chuàng)新性條款，是各個(gè)城市對(duì)上位法規(guī)定的內(nèi)容作出的特色化處理以及在法律允許的范圍內(nèi)規(guī)定了上位法未規(guī)定的內(nèi)容。分析發(fā)現(xiàn)，不同的城市也根據(jù)當(dāng)?shù)氐奶厣?guī)定了相應(yīng)的實(shí)施性條款、創(chuàng)新性條款，但是受到法規(guī)制定時(shí)間、城市發(fā)展情況等客觀原因的限制，特色條款數(shù)量還是相對(duì)較少。

在表2中，從時(shí)間上來(lái)看，寧波市的《寧波市市容環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》于2013年廢止，同時(shí)施行《寧波市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》，杭州市的《杭州市城市環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》于1997年廢止，同時(shí)施行《杭州市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》。這兩個(gè)城市制定的關(guān)于市容環(huán)衛(wèi)的法規(guī)較早，這不僅關(guān)乎城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也囿于立法規(guī)定只有“較大的市”才有地方立法權(quán)限，而此時(shí)浙江省只有杭州和寧波兩個(gè)較大的市。在《立法法》將地方立法權(quán)賦予所有設(shè)區(qū)的市時(shí)，大多數(shù)設(shè)區(qū)的市也及時(shí)開(kāi)始嘗試使用地方立法權(quán)。但不可否認(rèn)的是，制定得越晚，在立法技術(shù)上也會(huì)更多地考量“地方特色”，更多地結(jié)合當(dāng)下的社會(huì)情況、城市特點(diǎn)。

根據(jù)統(tǒng)計(jì)，特色條款占到條款總數(shù)的19.82%，圖3顯示了各設(shè)區(qū)的市特色條款百分比的對(duì)比，不難發(fā)現(xiàn)占到較大比例的是新制定條例的城市如臺(tái)州、衢州、湖州等，或是經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的城市如杭州、寧波等，由此可以論證，社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平是立法者在立法過(guò)程中首要的考量因素。在各市的特色條款中，包括了不同城市相同的對(duì)上位法的特色化處理，若是各個(gè)設(shè)區(qū)的市結(jié)合自身的特色制定的條款，數(shù)量將更少。經(jīng)過(guò)篩選可見(jiàn)，臺(tái)州市在村留用地停車場(chǎng)、乞討賣藝殯儀祭祀、廢品收購(gòu)等方面作出了特色化的立法;衢州市在城市地下綜合管廊、飼養(yǎng)犬只規(guī)定、露天燒烤等方面作了立法上的突破;寧波市對(duì)戶外廣告作了詳細(xì)的特色規(guī)定。但大多數(shù)設(shè)區(qū)的市立法角度稍有不同的條文屈指可數(shù)。

這一分析反映的問(wèn)題就是“地方特色”在地方立法中的缺乏，一方面各設(shè)區(qū)的市在制定市容環(huán)衛(wèi)條例時(shí)相當(dāng)遵守不與上位法抵觸的原則，不管是在結(jié)構(gòu)還是內(nèi)容上都與上位法保持高度一致。另一方面，每個(gè)設(shè)區(qū)的市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、城市建設(shè)速度差異較大，歷史淵源、傳統(tǒng)文化也有所不同，這些因素并未全面地考量在立法中。

三、“地方特色”缺位的誘因

“地方特色”在地方立法中提出的時(shí)間并不早，相比于地方立法自新中國(guó)成立以來(lái)幾十年的曲折歷程，“地方特色”在地方立法中尚未發(fā)展成熟。但是實(shí)踐中“地方特色”的發(fā)展空間卻受到較多的限制。究其原因，“政績(jī)式立法”的追求與“不抵觸上位法”的機(jī)械執(zhí)行是地方立法缺少“地方特色”的癥結(jié)所在。而導(dǎo)致“地方特色”缺位的直接原因，首先是隨意的立法程序，無(wú)法為“地方特色”的形成提供良好的條件。其次是有限的立法技術(shù)，缺失科學(xué)性和規(guī)范性，使得地方立法在內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上都無(wú)法凸顯“地方特色”。最后是缺位的立法監(jiān)督，立法后評(píng)估是地方立法實(shí)施的有效監(jiān)督手段，評(píng)估不力是造成“地方特色”缺位的重要原因。

（一）癥結(jié)所在

地方立法權(quán)限的擴(kuò)容使得地方立法的權(quán)力大大增加，不可避免地就會(huì)產(chǎn)生利益化傾向，地方立法者會(huì)將地方立法作為任務(wù)而行政化地完成，再加上片面理解《立法法》提出的“不抵觸上位法”的限制，“地方特色”鮮少有機(jī)會(huì)出現(xiàn)在地方立法中。

1.“政績(jī)式立法”的追求

所謂“政績(jī)式立法”，就是地方立法者將地方立法任務(wù)作為展示執(zhí)政期間成果的方式之一。為了更好地“完成”這一成果，地方立法者在地方立法過(guò)程中，不僅在法條的體系上完全重復(fù)上位法，在內(nèi)容上也與上位法少有偏差。一方面，根據(jù)《立法法》確定的地方立法內(nèi)容，在實(shí)踐中大都涉及社會(huì)管理與行政管理方面，人大及其常委會(huì)只負(fù)責(zé)一些綜合性或者涉及人大自身職權(quán)行使的法規(guī)草案，這讓本就處于行政管理第一線的地方政府部門有了權(quán)力膨脹、利益追求的空間。另一方面，地方之所以為地方，除了作為行政區(qū)劃而人為劃分的范圍不同之外，更多的是每一個(gè)地方都有不同于其他地方的特色，所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”[11]，不同地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同、社會(huì)環(huán)境不同，所造成的立法環(huán)境就不同。但地方立法者如果忽視經(jīng)濟(jì)發(fā)展、自然環(huán)境、歷史文化等重要因素，那么地方立法就會(huì)失去最重要的一項(xiàng)內(nèi)容，也將失去“地方特色”，最終形成與上位法大同小異的內(nèi)容。

2.“不抵觸上位法”的約束

“不抵觸上位法”指的是地方立法所規(guī)定的條文內(nèi)容或者法律后果不與上位法相抵觸。在一元多層的立法體制下，不抵觸原則是地方立法的本質(zhì)要求，也是維護(hù)社會(huì)主義法律體系的統(tǒng)一、完善的必然要求，尤其是在現(xiàn)有的立法體制下，這是防止和糾正地方立法違背上位法的有效措施。但是再好的制度都有失靈的時(shí)候，對(duì)不抵觸原則的片面理解和機(jī)械執(zhí)行，會(huì)使得“地方特色”“地方性事務(wù)”的建立與發(fā)展受到約束。正如前文分析，在浙江省各設(shè)區(qū)的市的《市容環(huán)衛(wèi)條例》中，所謂遵循“不抵觸原則”，造成了地方立法重復(fù)性的提高。因此，實(shí)踐中的不抵觸原則應(yīng)是表現(xiàn)在法律的精神或原則性層面，堅(jiān)持不抵觸原則并不意味著因循守舊、墨守成規(guī)，影響地方立法的主動(dòng)性和積極性[12]。

（二）具體原因

在“地方特色”缺位于地方立法癥結(jié)的背后，有諸多原因。沒(méi)有明確的立法目的，對(duì)立法項(xiàng)目沒(méi)有完善的安排計(jì)劃，這些隨意而無(wú)意義的立法程序直接影響了“地方特色”的存在。而對(duì)于地方性法規(guī)制定技術(shù)的缺失是地方立法中不可忽視的問(wèn)題，不僅是立法人才的匱乏，更包括立法視野的狹隘。于一部法規(guī)而言，立法后的評(píng)估可以彌補(bǔ)、糾正立法過(guò)程中的不足與錯(cuò)誤，但是地方立法主體囿于條件的限制，并不能完全保障立法監(jiān)督體系的落實(shí)，使得“地方特色”缺失的問(wèn)題難以得到解決。

1.隨意的立法程序

地方立法的成敗在一定程度上由立法的啟動(dòng)和制定決定，立法目的影響地方性法規(guī)的整體結(jié)構(gòu)，立法計(jì)劃影響條文內(nèi)容的最終取舍，每一個(gè)步驟的到位才能有一部具有“地方特色”的地方性法規(guī)，而隨意的立法程序?qū)?dǎo)致地方立法出現(xiàn)問(wèn)題。

（1）立法目的不明確

中央賦予地方立法權(quán)的目的就是讓“地方特色”融入立法，通過(guò)地方立法解決中央不能解決的問(wèn)題，以立法促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展。因此有了《立法法》對(duì)地方立法權(quán)的擴(kuò)容，有了《憲法修正案》對(duì)地方立法權(quán)的基本保障。但仍有相當(dāng)數(shù)量的設(shè)區(qū)的市，將地方立法作為上級(jí)布置的任務(wù)，簡(jiǎn)單照抄、照搬上位法的規(guī)定，表面上條文內(nèi)容遵循憲法、法律、行政法規(guī)，實(shí)際上毫無(wú)地方特色，背離了中央賦予地方立法權(quán)的初衷和本意。這在浙江省設(shè)區(qū)的市關(guān)于市容環(huán)衛(wèi)的立法中并不少見(jiàn)，尤其是關(guān)于城市市容和環(huán)境衛(wèi)生的管理方面，地方立法的目的就是讓不同城市的市容環(huán)衛(wèi)得到針對(duì)性的整治，但立法卻緊緊圍繞上位法而不作特色性展開(kāi)，只是合格地完成了《立法法》修訂后給予設(shè)區(qū)的市的地方立法任務(wù)。

（2）立法計(jì)劃不精準(zhǔn)

與中央立法的體系化、完整性相比，地方立法在計(jì)劃上應(yīng)當(dāng)更精準(zhǔn)，堅(jiān)持以“問(wèn)題”為導(dǎo)向立法。但在實(shí)踐中，地方立法往往缺少問(wèn)題意識(shí)，不能針對(duì)性地解決當(dāng)?shù)氐膶?shí)際問(wèn)題，對(duì)地方立法所需要解決的問(wèn)題沒(méi)有明確的認(rèn)識(shí)。同時(shí)，缺少地方性法規(guī)立項(xiàng)論證環(huán)節(jié)⑦，作為立法計(jì)劃的組成部分，這是提高地方立法質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)。根據(jù)《立法法》以及《浙江省地方立法條例》，地方性法規(guī)立項(xiàng)論證并非法定環(huán)節(jié)。因此在實(shí)踐中，立項(xiàng)論證往往流于形式，帶來(lái)的后果就是對(duì)地方實(shí)際情況的不了解，對(duì)地方立法資源的濫用?！扒蓩D難為無(wú)米之炊”，可以說(shuō)，沒(méi)有多樣的地方治理資源，沒(méi)有精準(zhǔn)的立法計(jì)劃，就沒(méi)有特色的地方立法。

2.有限的立法技術(shù)

立法技術(shù)是立法中必不可少的要素，立法技術(shù)的科學(xué)性和規(guī)范性影響著立法的質(zhì)量。對(duì)于地方立法而言，立法技術(shù)的獨(dú)到更能體現(xiàn)立法的“地方特色”。立法技術(shù)上的宜粗不宜細(xì)傳統(tǒng)，習(xí)慣了采用授權(quán)制定具體辦法，導(dǎo)致地方立法的操作性明顯下降[13]。 隨著《立法法》對(duì)地方立法主體的擴(kuò)張，立法質(zhì)量并沒(méi)有如立法數(shù)量般增長(zhǎng)，如浙江省各設(shè)區(qū)的市關(guān)于市容環(huán)衛(wèi)的立法，其中立法技術(shù)所造成的“地方特色”缺失有以下兩個(gè)原因。一是內(nèi)容上的技術(shù)問(wèn)題，包括原則性條款過(guò)多。分析寧波市和杭州市的《市容環(huán)衛(wèi)條例》，其中條款數(shù)量較多的一部分原因就是原則性條款的存在。經(jīng)過(guò)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，各設(shè)區(qū)的市的重復(fù)條款接近于條款總數(shù)的50%，其中暴露出立法技術(shù)的不完善問(wèn)題。二是結(jié)構(gòu)上的技術(shù)問(wèn)題。有的條款規(guī)定了行為規(guī)范但是沒(méi)有法律責(zé)任，存在明顯的法律漏洞。當(dāng)然，除以上兩個(gè)原因之外，地方立法人員的“不成熟”也是立法技術(shù)不完善的體現(xiàn)，相對(duì)于省級(jí)立法機(jī)關(guān)的立法人員組成，地方立法人員的完善仍存在較大的空間，說(shuō)明對(duì)于“地方特色”的缺失，立法人員也負(fù)有一定責(zé)任。

3.缺位的立法監(jiān)督

立法后評(píng)估是監(jiān)督立法實(shí)施情況的有效手段，由于部分法律文件不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求，已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生了非常嚴(yán)重的負(fù)面影響，這就是“立法后評(píng)估”產(chǎn)生的客觀需求[14]。如今對(duì)于立法后評(píng)估的應(yīng)用更多的是為檢測(cè)立法的實(shí)施效果，旨在尋找立法與實(shí)踐應(yīng)用的沖突并及時(shí)解決。但是根據(jù)我國(guó)立法后評(píng)估的實(shí)際考察情況，這一工作仍存在較多問(wèn)題，尤其是規(guī)范制度化的缺失致使立法后評(píng)估鮮少有效進(jìn)行，也由此引發(fā)了“地方特色”在地方立法中的缺失。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是評(píng)估主體不夠廣泛、專業(yè)性欠缺;二是沒(méi)有建立統(tǒng)一的立法后評(píng)估標(biāo)準(zhǔn);三是缺乏規(guī)范的評(píng)估流程;四是評(píng)估方法的運(yùn)用不具科學(xué)性。諸多原因?qū)е碌胤搅⒎ê笤u(píng)估工作的滯慢，使得“地方特色”缺失的問(wèn)題難以被檢測(cè)并有效解決。

四、結(jié)語(yǔ)

“地方特色”在地方立法中具有重要的價(jià)值，其根本任務(wù)就是實(shí)現(xiàn)地方立法真正融入地方、解決地方問(wèn)題。地方立法能否行得通、站得住、管上用，關(guān)鍵就在于“地方特色”。從《立法法》修改到黨的十九大報(bào)告提出的“良法善治”，“地方特色”日益得到立法者的重視，也是中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系日漸完善，國(guó)家治理能力現(xiàn)代化的表現(xiàn)。追本溯源，如何在地方立法中體現(xiàn)“地方特色”，還需要放在《憲法》所規(guī)定的中央與地方關(guān)系的大背景下予以觀察，中央立法顧全大局但有所保守，地方立法針對(duì)性強(qiáng)且特色鮮明，在兩者之間尋找平衡是解決“地方特色”缺位的有效出路。而從浙江省各設(shè)區(qū)的市關(guān)于市容環(huán)衛(wèi)的立法來(lái)看，地方立法中的“地方特色”仍有較大的增加空間，這不僅需要立法者對(duì)立法目的更精確的認(rèn)知，對(duì)立法技術(shù)更嫻熟的應(yīng)用，對(duì)各地實(shí)際情況更深入的考慮，對(duì)立法后評(píng)估手段更多元的使用，更需要每一位地方性法規(guī)的受眾共同的努力，為地方法治社會(huì)實(shí)現(xiàn)真正的“特色”。

注釋：

①1979年7月五屆全國(guó)人大二次會(huì)議審議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》，第一次以法律的形式規(guī)定省級(jí)人大及其常委會(huì)“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在和國(guó)家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規(guī)，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院備案”。

②《地方組織法》（1986年修訂版）第七條第二款：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要、在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行，并由省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。”

③在全國(guó)人大關(guān)于修改《立法法》的決定中，專門規(guī)定“廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市，比照適用本決定有關(guān)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的規(guī)定”。

④《立法法》第七十三條第二款第三項(xiàng)。

⑤《湖州市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第十七條第三款、第四款規(guī)定：“采取覆蓋、替換方式清除的，應(yīng)當(dāng)與原材質(zhì)色彩保持一致。違反第一款規(guī)定，刻畫、涂寫、張貼的內(nèi)容違法且公布通信工具號(hào)碼的，城市管理行政執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)通知電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者;電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)依照電信管理法律、法規(guī)的規(guī)定和電信服務(wù)合同的約定及時(shí)處理?！?/p>

⑥《麗水市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第三十一條規(guī)定：“在公園、廣場(chǎng)、街道、住宅小區(qū)等公共場(chǎng)所進(jìn)行歌舞、體育鍛煉等活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守公共場(chǎng)所管理相關(guān)規(guī)定，不得違反噪聲管理規(guī)定，不得妨礙周邊的單位或者居民正常工作、學(xué)習(xí)和生活。”

⑦地方性法規(guī)立項(xiàng)論證，是指地方立法機(jī)關(guān)的工作機(jī)構(gòu)根據(jù)法規(guī)建議項(xiàng)目提交人、專家、學(xué)者和社會(huì)公眾的意見(jiàn)，就法規(guī)建議項(xiàng)目的必要性、可行性等問(wèn)題進(jìn)行研究、分析，從而為科學(xué)、規(guī)范地編制立法計(jì)劃提供依據(jù)的活動(dòng)。

參考文獻(xiàn)：

[1][12]阮榮祥：《地方立法的理論與實(shí)踐》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，第23、79～80頁(yè)。

[2]毛澤東：《毛澤東文集》第七卷，人民出版社1999年版，第32頁(yè)。

[3]最早提及地方立法重復(fù)上位法的弊病問(wèn)題，可以追溯到王燦發(fā)：《地方立法將國(guó)家環(huán)保法具體化的技術(shù)方法》，載《中國(guó)環(huán)境管理》1989年第5期。此后，具有代表性的著作有唐孝葵等主編：《地方立法比較研究》，中國(guó)民主法制出版社1992年版;周旺生：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版;李林：《走向憲政的立法》，法律出版社2003年版;朱力宇主編：《地方立法的民主化與科學(xué)化問(wèn)題研究——以北京市為主要例證》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版等等。轉(zhuǎn)引自湯善鵬、嚴(yán)海良：《地方立法不必要重復(fù)的認(rèn)定與應(yīng)對(duì)——以七個(gè)地方固廢法規(guī)文本為例》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第4期。

[4]田成有：《地方立法的理論與實(shí)踐》，中國(guó)法制出版社2004年版，第59頁(yè)。

[5]武欽殿：《地方立法專題研究——以我國(guó)設(shè)區(qū)的市地方立法為視角》，中國(guó)法制出版社2018年版，第91頁(yè)。

[6]參見(jiàn)【美】埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共資源的未來(lái)：超越市場(chǎng)失靈和政府管制》，郭冠清譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第5頁(yè)。

[7]秦前紅：《走出書齋看法》，上海三聯(lián)書店2015年版，第10頁(yè)。

[8]黃鍇：《地方立法“不重復(fù)上位法”原則及其限度——以浙江省設(shè)區(qū)的市市容環(huán)衛(wèi)立法為例》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2017年第12期。

[9]曹勝亮：《論地方立法的科學(xué)化》，載《法學(xué)論壇》2009年第3期。

[10]【德】拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第146頁(yè)。

[11]劉高勇：《論地方立法中的“突出地方特色”原則及其實(shí)現(xiàn)》，載《韓山師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期。

[13]黃昭作、黃良林：《設(shè)區(qū)的市地方立法的困境與突圍——以溫州地方立法實(shí)踐為視角》，載《人大研究》2018年第10期。

[14]史建三：《地方立法后評(píng)估的理論與實(shí)踐》，法律出版社2012年版，第6頁(yè)。

（作者系華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士研究生）