劉 成

（江蘇宏亮律師事務所，江蘇 宿遷223800）

現(xiàn)行《合同法》和《民法典》中的違約金條款雖然沒有明確禁止違約金的懲罰性功能，但顯然在強調違約金的補償性，突出對違約金條款懲罰性的限制。雖然有觀點認為最高法所發(fā)的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》對違約金的類型劃分為補償性違約金和賠償性違約金，但根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第二十九條的適用，除非合同具備繼續(xù)履行的可能，否則違約金條款產(chǎn)生的賠償數(shù)額必然小于守約方以損害賠償數(shù)額，即守約方在此種情形下無法通過違約金條款實現(xiàn)實際損失的全部救濟。這也間接體現(xiàn)現(xiàn)行法限制守約方解除合同，鼓勵合同有效、交易成立的立法目的。當原有合同難以繼續(xù)履行，或者繼續(xù)履行明顯減損守約方利益時，守約方只能通過損害賠償條款實現(xiàn)“止損”，實際上由于舉證存在不充足的情形，損害賠償請求受支持的數(shù)額在事實上大概率小于實際發(fā)生的損失。又因為間接利益在司法實踐中不具有理論基礎，所以現(xiàn)行違約金制度中的規(guī)定從形式上限制了守約方的合理期待利益，也難以在實踐中填平守約方的損失，由此導致債務人雖然需要支付一定比例的違約金，但與合同利益本身在數(shù)量上并不匹配，不足以迫使債務人履行合同。

一、懲罰性違約金的性質認定

在1999年《合同法》誕生前的學理討論中有觀點支持違約金的擔保屬性。①當前學理通說認為違約金屬于“損害賠償?shù)奶厥庑问健保浔举|屬于違約責任的范疇。也有觀點認為違約金具有雙重屬性，即兼具補償性和懲罰性。②但在懲罰性的判斷標準上存在分歧?！皳p失比較說”認為，懲罰性應以約定的違約金數(shù)額是否超過實際損失為標準。③“責任并行說”認為，違約金是損害賠償與擔保功能的疊加。④

本文認為將違約金定性為“損害額賠償?shù)奶厥庑问健痹谒痉▽嵺`中具有一定的促進意義，尤其對于普通民事主體和不規(guī)范的商事主體而言，在現(xiàn)實的案件中存在大量因證據(jù)不足而難以得到支持的案件，通過違約金條款簡化債權人的舉證責任，有利于實現(xiàn)對債權人的司法救濟。但現(xiàn)行的違約金制度由于不承認懲罰性，又有違約金高于30%可以核減的限制，所以通過違約金條款的救濟是有限的，難以實現(xiàn)對債權人主要損失的填平。

“損失比較說”解決了對債權人的救濟與遭受損失間的不平衡問題。這種觀點強調懲罰性違約金名不副實，應直接稱為違約金?！皯土P”體現(xiàn)出來的是一種罪責，是社會倫理判斷的價值范疇，而違約行為本身是一種普通的民商事行為，不具有道德層面的指責性。在違約金責任中，過錯僅是歸責要件，且違約金數(shù)額的大小與過錯不具有直接的關聯(lián)性，所以違約金責任與“懲罰”所體現(xiàn)出的理念是不匹配的。該觀點認為當違約金數(shù)額超過實際損害時表現(xiàn)出懲罰性，在此情形下。債權人主張違約金后不具有損害賠償?shù)恼埱髾?；當違約金數(shù)額低于實際損害時表現(xiàn)為特殊形式的損害賠償，債權人主張違約金后可以在扣除違約金范圍內繼續(xù)擁有損害賠償請求權。本文認為，該觀點具有一定的合理性，在事實層面承認了“懲罰性”違約金的存在，但該觀點與現(xiàn)行司法實踐中核減規(guī)則不匹配。若忽略現(xiàn)行司法解釋所體現(xiàn)出的核減精神，又顯然過分加重了債務人的負擔，難以預防惡意利用違約金條款。此外，詞語的語義是隨著時代變遷會發(fā)生變化的，僅僅因為“懲罰”所體現(xiàn)出的道德性評價就否認其在經(jīng)濟交往中的價值并不妥當。即使認為商事主體的成立是為了純粹利益行為，也不應認為商事主體就可以不考慮任何道德因素，忽視誠實信用原則不利于市場經(jīng)濟的長期穩(wěn)定。雖然法律與道德當然應當具有明顯的區(qū)別，但在公序良俗原則作為基本原則進入民法體系的背景下，不應忽視法的道德性，以及法律所體現(xiàn)出的社會引導價值。在特定的情形下，將經(jīng)濟交往中的違反商業(yè)倫理的行為進行道德上的否定評價具有合理性。

本文基本認同“責任并行說”的觀點，但也同時認為應當對該理論進行限制性的修正。根據(jù)這種理論，損害賠償和懲罰性違約金具有各自獨立的請求權，即在適格主體約定明確的情況下，可以同時主張基于損失填補的損害賠償和基于擔保功能的懲罰性賠償，但本文也同時認為，懲罰性違約金應是有限度的擔保權能，通過懲罰性違約金獲得賠償應在法律的嚴格限制內。

二、懲罰性違約金適用的合理性分析

（一）基于意思自治產(chǎn)生的懲罰性違約金未違背公平原則

有學者提出，民法上的公平體現(xiàn)在使人得其所得的意愿得以最大程度地實現(xiàn)。從實質上說，民法的公平應是強調當事人雙方承擔對等的權利與義務，并且雙方對這種分配方式均予以認可。在實踐中，違約金責任往往是當事人對等約定的，所以違約金賠償?shù)臄?shù)額從形式上大于實際的損失打破了當事人之間的平衡關系，違背了民法的填平規(guī)則，但這種形式的不平等不是臆造出來的，是基于當事人之間意思自治而產(chǎn)生的。違約金條款設立時，當事人已經(jīng)就履行能力、期待利益等因素進行了綜合的衡量，不能因為有限的懲罰性就否認民事主體對利益與責任權衡后認可的承諾。

當事人的締約能力在事實上存在差異，高額的懲罰性違約金可能導致一方為了利用懲罰性違約金條款獲得利益而惡意引誘對方違約。⑤現(xiàn)有的民法體系經(jīng)過發(fā)展與完善，已經(jīng)建立起比較完備的“顯示公平制度”“格式條款制度”，過分加重過失違約方的責任的目的難以實現(xiàn)。而且，這種非現(xiàn)實的給付在締約時是締約者可以明確認識的內容，締約后又以身處弱勢一方而要求進行區(qū)別救濟有違誠實信用原則。

（二）現(xiàn)行民法體系中相關概念的類比分析

反對懲罰性違約金的理論中有一個重要的觀點是，民法上的救濟應傾向于填平受害者的損失，而非懲罰。《民法總則》第179條對原有的民事責任承擔方式就法定的懲罰性賠償作出突破，這表明在立法中也已經(jīng)修正了原有的“特殊形式損害賠償”。王利明教授在理論探討中曾指出，民法典的合同編應當結合違約金的多種功能，突破既有的補償性，對違約金規(guī)則進行調整。這一學術觀點雖然沒有被《民法典》采納，但總則編的立法傾向為約定懲罰性賠償?shù)陌l(fā)展提供了進一步的理論支撐。

（三）懲罰性違約金的本質在于擔保權能

無論采用何標準，懲罰性違約金必然需要通過向違約方施加超額賠償責任來實現(xiàn)。⑥這也是基于“填平原則”的理論反對違約金具有懲罰性的基本觀點。本文認為，將違約金解釋為特殊形式的損害賠償當然具有合理性，問題在于違約金的內涵本身即是豐富的，不應將其僅限定在這一種特定的形式，即在約定明確的條件下懲罰性違約金具有擔保權能。從違約金制度設立的歷史環(huán)境和法律制度出發(fā)，其最初的功能就是側重于債權實現(xiàn)的擔保。⑦在實踐中，當事人為了確保合同的實際履行效果而自愿締結具有“對賭”性質的懲罰性條款，以此實現(xiàn)對債權的擔保。從擔保權能的性質分析，懲罰性違約金與定金制度，以及目前已被原則性認為有效的“對賭協(xié)議”并無本質區(qū)別，基于法律家長主義認為民事主體自愿作出的真實意思表示因未能充分預料風險而認定無效。顯然違背了體系解釋的要求，也不利于債權的實現(xiàn)。

三、懲罰性違約金的適用具有有限性

懲罰性違約金的適用并非沒有限制的適用。本文認同“填平原則”是民事責任的基本要求，但也同時認為此處的民事責任應理解為狹義的與“商法”相對應的“民法”責任。我國雖然采用民商合一的法律體系，但民法的價值取向是公平，而商法的價值取向是效益。這種價值取向既體現(xiàn)出“填平原則”在狹義“民法”中的合理性，也體現(xiàn)其在“商法”領域運用的不合理。商主體作為一種特殊的民事主體，其活動本身即是以營利為目標的，這就決定了商主體比民主體具有更強的市場參與、風險預估和承擔能力，因此當商主體基于自身的承受能力而作出的成熟決定應當予以尊重。

此外，懲罰性違約金適用的另一個重要前提是違約方有過錯意思。合同責任的承擔一般以無過錯原則，補償性違約金并不考量違約方的主觀要素，而懲罰性違約金的主要目的在于通過懲罰和制裁的方式來擔保合同的履行，這就要求違約方的行為首先應具有可懲罰性，即違約方的主觀過錯程度較高、惡意違約。在倡導公平原則和誠實信用原則的社會背景下，如果相對人無奈違約與惡意違約所面臨的責任成本是一致的，也顯然不利于良好社會秩序的引導。

懲罰性違約金的適用應考量合同履行情況。懲罰性違約金設立的目的即是為了督促債務人積極履行合同，但在訂立合同時，除合同當事人就合同履行中可能出現(xiàn)的情形訂立部分違約條款外，當事人也難以全面準確預測違約情況。如果合同已經(jīng)履行了主要的合同義務，最后違約方需要承擔的違約責任卻與未履行或只履行部分非主要合同的責任承擔一致，顯然缺乏合理性，也可能錯誤引導債務人拒絕履行合同。所以在適用懲罰性違約金條款時，應限制為違約方未履行主要的合同義務。

四、結語

違約金具有賠償功能和以懲罰性違約金形式所體現(xiàn)的擔保功能，現(xiàn)行法突出強調違約金的損害賠償，忽略了擔保職能的價值。當事人基于意思自由訂立的懲罰性違約金，沒有破壞公平原則，不應受到司法的直接否認，有必要確立懲罰性違約金的合理地位。當然，懲罰性違約金在司法適用中還應考量合同主體、過錯程度和合同履行情況等因素。

注釋

①鄭立，姚輝.論違約金的擔保屬性[J].法律學習與研究，1990（6）。

②姚明斌.違約金雙重功能論[J].清華法學，2016（5）。

③沈德詠，奚曉明主編.最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用[M].人民法院出版社，2009：209。

④韓強.違約金擔保功能的異化與回歸——以對違約金類型的考察為中心[J].司法商研究，2015（3）。

⑤最高人民法院民二庭負責人就《關于當前形式下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》答記者問（2009年7月16日）。

⑥王洪亮.違約金功能定位的反思[J].法律科學（西北政法大學學報），2014（2）。

⑦[意]彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風，譯.中國政法大學出版社，2005：256。