[日]加藤新太郎 高田裕成 三木浩一 山本克己 高田昌宏 著雷 彤 譯

三、 外國(guó)法研究與歷史研究

(一) 出道論文中外國(guó)法研究的意義

1.相對(duì)化的效用

高田裕成：在出道(debut)論文中，我運(yùn)用了外國(guó)法資料，更從中收獲了各種觀點(diǎn)上的啟發(fā)。在“助手論文”以德國(guó)法、法國(guó)法為主要素材之后，也受到美國(guó)法的強(qiáng)烈影響。為什么能夠通過(guò)學(xué)習(xí)外國(guó)法獲得關(guān)于本國(guó)法的知識(shí)？特別是，我們很容易因?yàn)槊袷略V訟法具備技術(shù)性就對(duì)相關(guān)的外國(guó)法研究提出質(zhì)疑或批評(píng)。并且，即便不是功能性考察，只是著眼于制度功能的比較民事訴訟法研究，似乎也能較為容易地開(kāi)展。從這些方面來(lái)看，為獲得研究思路或靈感(idea)，外國(guó)法研究不失為一種簡(jiǎn)易有效的方法。當(dāng)然，必須警惕的是：這種比較研究中的“簡(jiǎn)易性”也蘊(yùn)含著陷阱——不通盤考慮外國(guó)法的立法背景等諸種制度表象背后的決定性因素，而止步于就事論事的簡(jiǎn)單比較。

另外，對(duì)于日本而言，外國(guó)法研究還有更為重要的意義。一言以蔽之，就是“相對(duì)化”地看待日本法。雖然從時(shí)代變遷與歷史發(fā)展來(lái)看，日本法的形成都具有必然性，但19世紀(jì)后半期其對(duì)德國(guó)法的法律繼受，從某種意義上也帶有一定程度的偶然性。正是在德國(guó)法的壓倒性影響之下，日本民事訴訟法典得以最終完成。極端地來(lái)講，這部法典也是一種偶然產(chǎn)物。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)后再來(lái)觀察外國(guó)法，可以發(fā)現(xiàn)：除德國(guó)法之外，還存在其他值得借鑒的制度樣本。應(yīng)當(dāng)追問(wèn)：日本到底是排除了德國(guó)法以外的什么樣的制度樣本后，才形成了目前的法律制度？于是外國(guó)法也理應(yīng)作為一種“相對(duì)化的手段”來(lái)加以檢討。日本民事訴訟法尚未得到“完全開(kāi)墾”，外國(guó)法研究也能喚起我們對(duì)本國(guó)法的問(wèn)題意識(shí)。

2.美國(guó)法的研究效用

三木浩一：為了以“程序運(yùn)營(yíng)論”與“案件管理論”為視角研究日本民事訴訟法，我開(kāi)始學(xué)習(xí)美國(guó)法，并認(rèn)為傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)過(guò)于依賴“要件效果論”。雖然不少觀點(diǎn)認(rèn)為“要件效果論”根本不值得懷疑，但我在很多場(chǎng)合都“吐槽”過(guò)這種方法。因?yàn)樵挷煌稒C(jī)而不得不仔細(xì)聆聽(tīng)這些觀點(diǎn)之后，就好比面對(duì)的是“要件事實(shí)論”一樣，我也逐漸感到“要件效果論”的“統(tǒng)治”理所應(yīng)當(dāng)。我認(rèn)為，當(dāng)然存在必須適用“要件效果論”才能解決的民訴法問(wèn)題，但從民訴法作為程序法的性質(zhì)來(lái)看，“要件效果論”可能難以解決所有問(wèn)題。

而在思考“要件效果論”到底解決不了哪些民訴法問(wèn)題時(shí)，不能把考察對(duì)象限制在日本法的框架內(nèi)，否則就無(wú)法獲得具有說(shuō)服力的論證依據(jù)。于是，我將重視“程序運(yùn)營(yíng)論”與“案件管理論”的美國(guó)法納入考察范圍。英美法有普通法(Common Law)與衡平法(Equity)兩種法系，目前兩者也已充分融合。我對(duì)引入衡平法系譜的英美法律制度，以及“物的思考方法”很感興趣。這種在大陸法系看不到的制度所帶來(lái)的研究視角，對(duì)我個(gè)人而言極具吸引力。從外國(guó)法研究的意義或價(jià)值來(lái)講，大多數(shù)比較法研究都會(huì)將目光專注于“與日本法有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的素材或資源”，但我個(gè)人強(qiáng)烈地懷疑：難道日本法上不存在的制度或視點(diǎn)，就無(wú)論如何也無(wú)法拿來(lái)活用于日本法上部分問(wèn)題的解釋論嗎？

3.德國(guó)法的“學(xué)術(shù)性”與問(wèn)題意識(shí)

山本克己：雖然有時(shí)會(huì)研究法國(guó)法，但我主要以德國(guó)法為研究素材。正如高田裕成教授剛才提到的，日本民事訴訟法學(xué)是通過(guò)繼受德國(guó)民事訴訟法的“中間理論”或“中間命題”才得以形成。我的研究動(dòng)機(jī)在于，繼受而來(lái)的這些“中間命題”本身，在當(dāng)前日本法與德國(guó)法中，到底是怎樣的？哪些部分保持了一致，又從哪里開(kāi)始出現(xiàn)了差異？在德國(guó)，至少就民事訴訟法學(xué)而言，真正意義的“法學(xué)”在形式上與其他國(guó)家相比有所不同。它應(yīng)當(dāng)具備“學(xué)問(wèn)性”或“學(xué)術(shù)性”，是基于一定方法或原理體系化的法學(xué)知識(shí)及建構(gòu)出法學(xué)知識(shí)的方法或原理的整體，能夠運(yùn)用這種方法或原理從民事訴訟法規(guī)范命題本身提示或闡發(fā)出民事訴訟法知識(shí)及其內(nèi)在的體系性。對(duì)于想要進(jìn)入學(xué)界的研究者而言，這種“學(xué)術(shù)性”就好像鴉片一樣，如果在追求她的道路上走火入魔，很可能再也“走不出來(lái)”。我曾有過(guò)快要開(kāi)始走火入魔的“癥狀”，最近也想要對(duì)她“冷淡一點(diǎn)”，重新審視自己的研究。如果忘卻源于本國(guó)法的視角而一頭扎進(jìn)德國(guó)法學(xué)的世界，就會(huì)招來(lái)“這是國(guó)籍不明的研究”等批判。不過(guò)，專注于外國(guó)法本身的外國(guó)法研究也有其特定的意義。近來(lái)外國(guó)法對(duì)于解釋論的研究意義在持續(xù)減弱。但在立法論中，外國(guó)法研究仍為不可或缺的工具。因此，在研究外國(guó)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)時(shí)刻清醒地認(rèn)識(shí)到——到底是出于什么目的才研究這個(gè)國(guó)家的法律。

加藤新太郎：外國(guó)法研究中的目的意識(shí)與問(wèn)題意識(shí)非常重要。沒(méi)有“目的性”或“主體性”的外國(guó)法研究難免會(huì)淪為膚淺的、“國(guó)籍不明”的論文。

4.解決問(wèn)題之“抓手”的摸索

高田昌宏：目前為止，我也主要以德國(guó)法為抓手來(lái)研究日本民事訴訟法?，F(xiàn)在想想，也許我也曾經(jīng)沉迷在德國(guó)法理論的“學(xué)術(shù)性”中難以自拔。出道論文的課題是：消費(fèi)者糾紛解決中，是否有必要認(rèn)可消費(fèi)者團(tuán)體的原告適格；有必要時(shí)，能否認(rèn)可這種團(tuán)體的原告適格。當(dāng)時(shí)在日本，消費(fèi)者團(tuán)體的原告適格在解釋論上尚未被承認(rèn)，立法論上也未被充分檢討。與此相對(duì)，德國(guó)法上已經(jīng)存在“消費(fèi)者團(tuán)體訴訟”制度。由于日本當(dāng)事人適格理論正是經(jīng)過(guò)學(xué)說(shuō)繼受之后從德國(guó)民訴法繼受而來(lái)的“中間命題”，針對(duì)處于日本當(dāng)事人適格理論延長(zhǎng)線上的消費(fèi)者團(tuán)體原告適格，通過(guò)考察消費(fèi)者團(tuán)體原告適格在德國(guó)當(dāng)事人適格理論中的位置，就能從解釋論與立法論上找到解決日本問(wèn)題的線索或抓手。我認(rèn)為，在研究外國(guó)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)從客觀上全面深入地觀察外國(guó)法制度及理論，有必要秉持這種研究一定有助于日本問(wèn)題之最終解決的態(tài)度。

5.外國(guó)法研究的三種意義

加藤新太郎：之前在《法學(xué)家》(《Jurist》)期刊主辦的座談會(huì)上，伊藤真教授曾說(shuō)外國(guó)法研究有三層意義，或者說(shuō)外國(guó)法研究本身也有類型劃分。(1)參見(jiàn)[日]住吉博等：《[座談會(huì)]これからの民事訴訟法學(xué)》，載《ジュリスト》1978年第655號(hào)，伊藤真發(fā)言。第一，學(xué)習(xí)更加先進(jìn)的制度理論，為本國(guó)法研究提供參考；第二，正如高田裕成教授所言，“相對(duì)化”地看待本國(guó)現(xiàn)行制度、程序；第三，使自己的研究成果取得“權(quán)威性”。就外國(guó)法研究的相對(duì)化效用而言，為了收獲新思路、新理論、新視角、新工具而學(xué)習(xí)日本沒(méi)有的法律制度或程序，這種目的本身就對(duì)外國(guó)法研究大有裨益。實(shí)務(wù)工作大多不怎么涉及外國(guó)法研究，所以實(shí)務(wù)家才期待學(xué)者在充分開(kāi)展外國(guó)法研究的基礎(chǔ)上去討論“理想中的日本法”應(yīng)該怎樣。只是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展迅速，外國(guó)法研究好像“永無(wú)止境”，成為一份十分辛苦的工作。

6.日本法學(xué)研究的宿命

山本克己：日本民事訴訟法典源于德國(guó)法的全盤繼受，特別繼受了那些“中間命題”，這一事實(shí)決定了日本法律學(xué)的宿命。正因如此，德國(guó)法研究的繁盛，實(shí)屬理所當(dāng)然。但是到了戰(zhàn)后，我們?cè)诿绹?guó)法的影響下陸續(xù)開(kāi)展了日本民事訴訟法的修正作業(yè)。新堂幸司教授、谷口安平教授、吉村德重教授等“學(xué)界權(quán)威”年輕時(shí)也都有過(guò)留美經(jīng)歷，于是在他們的影響下，我們對(duì)外國(guó)法研究的認(rèn)識(shí)也一點(diǎn)一點(diǎn)發(fā)生著變化。日本民法學(xué)有著母法到底是法國(guó)法還是德國(guó)法的爭(zhēng)論，而日本民事訴訟法學(xué)的外國(guó)法研究則關(guān)注著與“母法問(wèn)題”有所不同的方法論問(wèn)題。也就是說(shuō)，即便學(xué)習(xí)了美國(guó)法等與德國(guó)法系有相當(dāng)差異的民事訴訟法，姑且不論立法論，在解釋論上“因?yàn)槊绹?guó)法這樣所以日本法也應(yīng)該這樣”的討論并非簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單就能展開(kāi)或得到論證。當(dāng)然，將美國(guó)法的思想等基本思考方法融入既存的研究工具中加以再構(gòu)成，有時(shí)也會(huì)形成極富啟發(fā)性的新工具，這種研究本身已經(jīng)對(duì)學(xué)界造成了很大刺激。在這一過(guò)程中，我們逐漸為日本法的相對(duì)化作業(yè)做好了準(zhǔn)備，為進(jìn)一步開(kāi)展“本來(lái)意義上的比較法研究”奠定了完備的基礎(chǔ)。

從今往后，民事訴訟法的研究者們，除了認(rèn)真利用這一基礎(chǔ)之外別無(wú)選擇。但是，就比較法研究與解釋論的關(guān)系而言，我們也有必要反思，傳統(tǒng)形式的外國(guó)法研究真的能夠解決我們所面對(duì)的問(wèn)題嗎？可以說(shuō)，僅僅以日本法為題材的出道論文正在逐漸增加，但這種不參考外國(guó)法而只是從日本法出發(fā)的解釋論作業(yè)仍然相當(dāng)困難。另外，外國(guó)法研究的“資料性”的確很高，僅是整理外國(guó)法知識(shí)本身就足以形成一篇相當(dāng)長(zhǎng)的論文，但談到日本法的部分，大都是大家已經(jīng)知道的內(nèi)容而已。由于這類論文只是在外國(guó)法研究的“資料性”上有所延展，而未提出富有創(chuàng)見(jiàn)的關(guān)于本國(guó)法的解釋論等理論見(jiàn)解，也會(huì)引來(lái)不少質(zhì)疑。最終來(lái)看，與以外國(guó)法研究為媒介的傳統(tǒng)研究相比，以日本法的解釋論為主體的論文，更能直接反映出作者的學(xué)術(shù)功底。雖然這項(xiàng)工作“荊棘叢生”，但若有年輕人愿意拿出“披荊斬棘”的勇氣來(lái)嘗試這份志業(yè)，則是一件好事。我自己也不再那么年輕了，就想請(qǐng)年輕人來(lái)完成自己沒(méi)能完成的事情。盡管說(shuō)了這種話也不會(huì)帶來(lái)什么變化，但我還是想對(duì)年輕人充滿期待。(2)關(guān)于日本民法學(xué)中的類似問(wèn)題，參見(jiàn)[日]平井宜雄：《追尋“法的思考樣式”——三十五年回顧與展望》，章程譯，載《北航法律評(píng)論》2014年第1輯。

(二) 法典繼受、學(xué)說(shuō)繼受與實(shí)務(wù)繼受

加藤新太郎：關(guān)于法典繼受、學(xué)說(shuō)繼受與實(shí)務(wù)繼受的關(guān)系，目前已有中野貞一郎教授的著名論文《程序法的繼受與實(shí)務(wù)的繼受》。(3)參見(jiàn)[日]中野貞一郎：《手続法の継受と実務(wù)の継受》，載[日]中野貞一郎：《民事程序的當(dāng)前問(wèn)題》，日本判例タイムズ社1989年版，第57頁(yè)以下。這篇論文以若干司法實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題為例，論證得出日本民事訴訟法偏重于德國(guó)法的法典繼受與學(xué)說(shuō)繼受，而欠缺實(shí)務(wù)繼受。為彌補(bǔ)這種欠缺，即便“迫使”日本司法實(shí)務(wù)接受德國(guó)實(shí)務(wù)的通行樣式，也不能無(wú)視日德在司法制度、從事法律職業(yè)的人員等主體或組織層面、法律文化等方面的基本差異。例如，可能出于日語(yǔ)喜用曖昧表達(dá)的語(yǔ)言習(xí)慣，日本法官、律師及當(dāng)事人不甚喜歡或者并不習(xí)慣“非黑即白”“是非分明”的法律論辯，所以難以接受德國(guó)司法實(shí)務(wù)中“法官占據(jù)優(yōu)越地位，通過(guò)讓舉證期限后提出的證據(jù)失權(quán)而積極主導(dǎo)程序”的訴訟進(jìn)行方式，而更適合于“辯論兼和解”這種不那么“僵硬”的程序樣式。這篇論文最初發(fā)表于1983年，其后日本于1996年頒布的《新民事訴訟法》重點(diǎn)修改了該文提及的“程序進(jìn)行方式”，參見(jiàn)王亞新：《對(duì)抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第116頁(yè)以下。日本雖然繼受了德國(guó)程序法及其法律理論，但司法實(shí)務(wù)的繼受及“主體面”(例如，司法機(jī)關(guān)、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，法官、檢察官、律師等工作者涉及的制度)的繼受未必那么充分。

山本克己：三月章教授也曾指出關(guān)鍵問(wèn)題在于主體或組織方面對(duì)德國(guó)法的繼受很不充分，尤其是律師制度。中野教授這篇論文發(fā)表的當(dāng)時(shí)，由于歐盟條約尚未形成，德國(guó)法采“律師分屬”原則。律師只能在預(yù)先登記的某個(gè)法院擔(dān)任訴訟代理人。德國(guó)民事訴訟程序的法律規(guī)范及司法實(shí)務(wù)都是以這種律師制度為基礎(chǔ)建立起來(lái)的。而在日本，律師被強(qiáng)制要求參加“地方律師協(xié)會(huì)”，但并非只能在地方律師協(xié)會(huì)所在地的法院執(zhí)業(yè)，而是在全國(guó)任一法院均可擔(dān)任訴訟代理人。結(jié)果是，與采用“分屬原則”的德國(guó)法相比，安排某種訴訟活動(dòng)的具體時(shí)間(“期日”)還要算上律師交通移動(dòng)的時(shí)間。法院與訴訟代理人，或者雙方訴訟代理人之間的交流也會(huì)面臨很多現(xiàn)實(shí)困難。無(wú)視這種律師制度上的差異，即便輸入了德國(guó)民事訴訟法，在日本也不可能形成和德國(guó)一模一樣的司法實(shí)務(wù)。目前，學(xué)界已對(duì)上述認(rèn)識(shí)達(dá)成了相當(dāng)程度的共識(shí)，并進(jìn)一步形成兩種立場(chǎng)。第一，主張日本應(yīng)當(dāng)采用德國(guó)的“分屬制”；第二，批判性地反思日本法對(duì)以“律師分屬制”為前提的德國(guó)法的法律繼受?？偠灾?，盡管現(xiàn)狀并不理想，但為打破僵局，我們面臨著選擇主體還是客體方面的變革的問(wèn)題。到底選擇哪一項(xiàng)，完全沒(méi)有定論，聽(tīng)?wèi){每個(gè)人從自身出發(fā)的判斷。我認(rèn)為，“律師分屬制”并不適合于日本，但也未必非要采取美國(guó)的做法。我們應(yīng)當(dāng)注意，有必要保護(hù)律師這樣的“私人助手”(private party)本應(yīng)享有的自由執(zhí)業(yè)等律師權(quán)利。德國(guó)律師制度包含“律師分屬”“律師強(qiáng)制代理”“報(bào)酬法定”三種制度，律師居于法院的從屬性地位，我并不認(rèn)為這種制度就最好。

高田裕成：歸根結(jié)底，當(dāng)我們?cè)谘芯客鈬?guó)法時(shí)，比起以一種“外在”于他國(guó)的眼光來(lái)看待他國(guó)法，而是從他國(guó)司法制度的整體出發(fā)去“內(nèi)在”地理解位于該國(guó)整個(gè)法律體系之某個(gè)環(huán)節(jié)或某個(gè)節(jié)點(diǎn)的個(gè)別制度，雖然困難但也更為重要。

山本克己：我感覺(jué)自己在研究時(shí)并未充分關(guān)注到外國(guó)民事訴訟制度與其司法制度緊密相連。就連日本司法制度，也未好好關(guān)注(笑)。雖然我決心就外國(guó)法上這兩者的關(guān)系展開(kāi)更加深入的研究，但很多情況下只能獲得某種“矮小化”“模式化”的認(rèn)識(shí)。但不能因此就認(rèn)為不去深入研究也沒(méi)關(guān)系，并不能抱有這樣的心態(tài)！不管怎樣，研究者們都有必要時(shí)常意識(shí)到司法制度與民事訴訟制度的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。但是，可能在日本“縱式社會(huì)”(4)“縱式社會(huì)”(vertical principle)是中根千枝教授經(jīng)過(guò)“結(jié)構(gòu)分析”歸納得出的日本社會(huì)之“人與人的關(guān)系”及“團(tuán)體結(jié)構(gòu)”的運(yùn)行機(jī)制。具體而言，從社會(huì)組織的視角來(lái)看，日本社會(huì)最為典型的特征在于社會(huì)關(guān)系中各種“聯(lián)系”的“單一性”，即“人與人之間，集團(tuán)與集團(tuán)之間，從來(lái)只有一種單一的明確關(guān)系”。參見(jiàn)[日]中根千枝：《日本社會(huì)》，許真、宋峻嶺譯，天津人民出版社1982年版，原序。的影響下，或者說(shuō)在丸山真男教授指出的“罐子型”“知識(shí)社會(huì)”(5)丸山真男教授將社會(huì)文化(“知識(shí)社會(huì)”)分為“竹刷型”與“罐子型”?！爸袼⑿汀敝赶裰袼⒁粯?，社會(huì)文化的各個(gè)部分彼此聯(lián)系，就像是從一節(jié)竹子劈成的各種細(xì)條，就像是“手指跟”連在一起而從手掌分出了五根手指。而“罐子型”則指社會(huì)文化的各個(gè)部分像罐子一樣彼此排列，沒(méi)有聯(lián)系。丸山教授認(rèn)為近代日本的學(xué)術(shù)、文化以及各種社會(huì)組織的形態(tài)不是“竹刷型”，而是“罐子型”。法學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)等各個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域“各自為政”，分別走上了專門化發(fā)展的道路而缺少內(nèi)在關(guān)聯(lián)。參見(jiàn)[日]丸山真男：《日本的思想》，宋益民、吳曉林譯，吉林人民出版社1991年版，第92頁(yè)以下。中，民事訴訟法學(xué)者有時(shí)不得不限定在自己的“專業(yè)領(lǐng)域”內(nèi)展開(kāi)研究。因而有不少“雖然談小司法改革，卻不予置評(píng)大司法改革”的民事訴訟法學(xué)者，也包括我在內(nèi)。

1.研究者的視點(diǎn)與實(shí)務(wù)家的視點(diǎn)

高田裕成：正如山本教授所言，雖然我們拼盡全力，但司法制度等主體面向的研究仍是一件困難的工作。畢竟比起研究者，由以加藤法官為代表的、從事實(shí)務(wù)工作又有過(guò)外國(guó)法學(xué)習(xí)經(jīng)歷的實(shí)務(wù)家們來(lái)介紹、分析外國(guó)司法實(shí)務(wù)及司法制度，會(huì)為我們帶來(lái)更為有益的知識(shí)及素材。

加藤新太郎：近二十年以來(lái)，讓法官去留學(xué)或?qū)嵉乜疾焱鈬?guó)程序法及其制度的機(jī)會(huì)逐漸增多。尤其自1976年德國(guó)“簡(jiǎn)素化法”(6)關(guān)于德國(guó)“簡(jiǎn)素化法”，參見(jiàn)趙秀舉：《德國(guó)民事審判程序的改革及借鑒》，載《人民法院報(bào)》2015年6月19日。頒布之后，留學(xué)德國(guó)的日本法官們譯介、評(píng)論了關(guān)于德國(guó)司法實(shí)務(wù)的大量資料。在這種影響下，逐漸出現(xiàn)了一些完善日本司法實(shí)務(wù)的呼吁，也帶來(lái)了“充實(shí)審理”的實(shí)務(wù)改革動(dòng)向，成為刺激民事訴訟法修正的一道“暗流”。但是，我們必須警惕實(shí)務(wù)家們很容易抱有直接導(dǎo)入能夠“立竿見(jiàn)影”的制度的心情或動(dòng)機(jī)。同時(shí)還有一種相反的極端，實(shí)務(wù)家們也很容易變得保守，強(qiáng)烈懷疑引進(jìn)與既有制度、社會(huì)、文化、經(jīng)濟(jì)狀況等均有所不同的國(guó)家的法律程序能否現(xiàn)實(shí)運(yùn)用于日本，等等。面對(duì)實(shí)務(wù)家們的這兩種“極端反應(yīng)”，我們只能期待研究者們能夠憑借較為客觀的外國(guó)法研究來(lái)提出中肯的看法。總之，我認(rèn)為，只有研究者的視點(diǎn)與實(shí)務(wù)家的觀察相得益彰，才能深化并豐富外國(guó)法研究。

2.進(jìn)行比較研究時(shí)的留意點(diǎn)

三木浩一：的確，如果沒(méi)有意識(shí)到司法制度或社會(huì)制度上的國(guó)家差異，則難以開(kāi)展訴訟法的比較研究。但是一件“說(shuō)起來(lái)容易做起來(lái)難”的事情。類型化來(lái)講，一般選擇以英美法為比較法素材的人，很容易注意到這點(diǎn)。因?yàn)橛⒚婪ㄅc大陸法的根本差異正是作為前提的司法制度不同。我自己在研究英美法時(shí)，也極其關(guān)注英美司法制度。只不過(guò)即便盡到最大限度的關(guān)注，仍然存在極其多的、沒(méi)能發(fā)現(xiàn)的內(nèi)容。例如，觀念上日本的“抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)程序”不屬于“訴訟程序”，(7)根據(jù)融合1890年《日本明治民事訴訟法典》“第六編 強(qiáng)制執(zhí)行”與1898年《日本拍賣法》，并與1979年頒布的《日本民事執(zhí)行法》第三章的規(guī)定(第180條以下)以及該法生效前的舊《拍賣法》的規(guī)定，為實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人可直接申請(qǐng)“擔(dān)保執(zhí)行”，通過(guò)針對(duì)抵押物的強(qiáng)制拍賣程序(《民事執(zhí)行法》生效前為“任意拍賣”程序)實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)。抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)案件的數(shù)量當(dāng)然不會(huì)計(jì)入日本的訴訟案件數(shù)量中，我默認(rèn)美國(guó)也一樣；直到閱讀下述谷口教授的論文才發(fā)現(xiàn)，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)程序在美國(guó)是一種“對(duì)物訴訟”，案件數(shù)量也計(jì)算在訴訟案件之中。在美國(guó)待了整整兩年半的我，完全沒(méi)有注意到這點(diǎn)就回國(guó)了，很大程度上確實(shí)源于我的“不用功”與能力不足。只是單憑美國(guó)任何一所法學(xué)院的課程學(xué)習(xí)都很難關(guān)注到這一點(diǎn)吧。仔細(xì)關(guān)注一切應(yīng)當(dāng)留意的外國(guó)法資料，雖是理所當(dāng)然，但我會(huì)銘記在心。

(三) 關(guān)于比較民事訴訟法

加藤新太郎：從“比較民事訴訟法”的角度出發(fā)，如何看待外國(guó)法研究？谷口安平教授的論文《比較民事訴訟法的課題·序論》(8)參見(jiàn)[日]谷口安平：《比較民事訴訟法の課題·序説》，載《京大法學(xué)部創(chuàng)立百周年記念論集》(3)，日本有斐閣1999年版，第519頁(yè)以下。中譯版參見(jiàn)[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第105頁(yè)以下。，想必會(huì)對(duì)這一主題的研討帶來(lái)很多啟迪。

1.關(guān)于“比較民事訴訟法的課題·緒論”

三木浩一：說(shuō)起來(lái)也許并非限于民事訴訟法，整個(gè)日本法的比較法研究意識(shí)都未必足夠明確。關(guān)于“以什么樣的方法來(lái)開(kāi)展比較法研究”也尚未形成共識(shí)。谷口教授的論文指出四種比較法研究的路徑。第一是概念比較。例如，雖然抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)程序在美國(guó)法上是一種訴訟程序，而在日本法上則是非訴訟程序。由此我們可以認(rèn)識(shí)到，“訴訟”的概念本身在不同國(guó)家各有差異。這便是概念比較的研究方法，也是比較法研究的第一步，是比較法研究的基礎(chǔ)。第二是訴訟構(gòu)造的比較。例如，就日本的“辯論準(zhǔn)備程序”與美國(guó)的“庭前會(huì)議程序”進(jìn)行比較的研究。第三是訴訟功能的比較。例如，民事訴訟之社會(huì)功能的比較，屬于“制度論”的范疇，如“法律職業(yè)資格一元化”、法律援助、小額訴訟等方面的比較研究。第四是從法文化論、法社會(huì)學(xué)方法出發(fā)的比較。從各國(guó)的法律文化、法律與社會(huì)的關(guān)系入手，從最為宏觀的視角出發(fā)來(lái)進(jìn)行比較的研究方法。就日本而言，例如川島武宜教授關(guān)于日本人厭訟心理的法文化研究(雖然該結(jié)論仍然有待批判)等。正如谷口教授富有啟發(fā)的指摘所言，這四種研究進(jìn)路都非常重要，但應(yīng)注意以問(wèn)題為導(dǎo)向靈活運(yùn)用。

2.司法制度論的比較法研究

按照前述四種進(jìn)路來(lái)審視日本民事訴訟法學(xué)的比較法研究歷程，可以發(fā)現(xiàn)：第三種訴訟功能論與第四種法文化論、法社會(huì)學(xué)的研究方法相對(duì)興盛，第一種概念比較與第二種訴訟構(gòu)造論則略顯“低調(diào)”。原因何在？也許要把第三、四種研究進(jìn)路比照司法制度的比較研究才能說(shuō)明。于是，這些方法受到歡迎的理由在于，“制度”本來(lái)就更適于成為比較的對(duì)象，也更容易展開(kāi)比較研究。

3.訴訟整體構(gòu)造上的比較法研究

與此相對(duì)，第一、二種研究進(jìn)路需要比照民事訴訟法的比較研究。這些方法“不怎么受待見(jiàn)”的原因正如谷口教授所言，由于在實(shí)體法的世界中存在“國(guó)際私法”的分野，既然作為“準(zhǔn)據(jù)法”有可能選擇外國(guó)民商事實(shí)體法，就極有必要將各國(guó)民商法作為比較法研究的對(duì)象。而在程序法的世界，原則上按照“法院地法”確定應(yīng)當(dāng)適用的訴訟法，進(jìn)而訴訟法的比較研究并未受到深入關(guān)注。只是近年來(lái)，隨著在外國(guó)被訴的日本人及日本企業(yè)，或者日本人及日本企業(yè)作為原告在外國(guó)起訴的案件不斷增加，雖然對(duì)我們而言他國(guó)訴訟法只是“外部環(huán)境”，但也逐漸產(chǎn)生一些值得關(guān)注的問(wèn)題。

4.作為自說(shuō)補(bǔ)強(qiáng)的比較法研究

此外，谷口教授并未提及從更為微觀的視角出發(fā)進(jìn)行的比較法研究，即“局部比較”或“微觀比較”，將處理類似或相同問(wèn)題的外國(guó)學(xué)說(shuō)和判例作為自己就該問(wèn)題提出的日本法解釋論的補(bǔ)強(qiáng)資料來(lái)加以運(yùn)用。如果也能稱之為“比較法研究”的話，那么這種圍繞特定問(wèn)題的比較法研究，從某種意義上講也更加盛行，但從某種意義上講又與“民事訴訟法的比較研究”一樣處于緩慢進(jìn)展中。說(shuō)它盛行，是將之前提到的“母法研究”(主要指德國(guó)法研究)也看作比較法研究。但是，能否將其視作比較法研究？恐怕也有不同觀點(diǎn)。如果要就什么才是比較法研究來(lái)劃清界限，那么由于二戰(zhàn)前母法研究的“相對(duì)化視點(diǎn)”較弱，則不能算作“比較法研究”，(9)“外國(guó)法研究本身并不意味著比較法?！挥性谔接懽鳛榫唧w研究對(duì)象的問(wèn)題的過(guò)程中進(jìn)行特殊的比較考察時(shí)，才能夠稱之為真正的比較法?！眳⒁?jiàn)[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第9頁(yè)。只有二戰(zhàn)后的母法研究才勉強(qiáng)屬于比較法研究。毋庸置疑，戰(zhàn)后美國(guó)法的導(dǎo)入帶來(lái)了相對(duì)化的視點(diǎn)，受到這種刺激，不斷涌現(xiàn)出關(guān)于法國(guó)法、英國(guó)法，較為少數(shù)的意大利法或瑞典法的“微觀研究”。只是這種就特定問(wèn)題展開(kāi)的比較法研究，正如加藤法官所言，大多只是運(yùn)用部分外國(guó)法素材而服務(wù)于為自己主張的學(xué)說(shuō)提供“權(quán)威性”。能否稱之為“比較法研究”，仍有討論余地。

5.馬克思·普朗克研究所的系譜

山本克己：谷口教授是就“國(guó)際私法與比較法的關(guān)系”這一層面來(lái)談比較法研究，這未必是各國(guó)普遍的現(xiàn)象，恐怕只是德國(guó)特有的情形。在魏瑪時(shí)代，活躍的德國(guó)猶太學(xué)者中，柏林的威廉皇帝比較私法與國(guó)際私法研究所第一任所長(zhǎng)恩斯特·拉貝爾(Ernst Rabel)，被稱作德國(guó)私法領(lǐng)域的“比較法學(xué)之父”，也是比較法學(xué)、國(guó)際私法學(xué)、民法、羅馬法領(lǐng)域的著名學(xué)者。這一時(shí)期為什么會(huì)涌現(xiàn)出很多出身德國(guó)或奧地利的猶太比較法學(xué)者，大概因?yàn)榧{粹時(shí)代，包括拉貝爾教授在內(nèi)的這些著名學(xué)者被迫流亡美國(guó)。從而奠定了美國(guó)的比較法學(xué)基礎(chǔ)。但是，美國(guó)的國(guó)際私法處于“州際私法”的延長(zhǎng)線上，比較法與國(guó)際私法的結(jié)合受到了限制。戰(zhàn)后，威廉皇帝比較私法與國(guó)際私法研究所改稱為馬克思·普朗克比較私法和國(guó)際私法研究所，并轉(zhuǎn)移至漢堡。馬普所的“主流派”正是繼承拉貝爾功能主義比較法研究傳統(tǒng)的康拉德·茨威格特(Konrad Zweigert)及其高足海因·克茨(Hein Kotz)。他們撰寫的比較私法入門書(shū)《比較法總論》(10)本書(shū)中譯版即為上注。此外，在“微觀比較”時(shí)，特別是進(jìn)行各國(guó)法律制度中具體法律問(wèn)題的比較研究時(shí)，當(dāng)人們?cè)谒伎肌盀槭裁茨骋煌鈬?guó)法律秩序中該問(wèn)題的解決會(huì)是這樣而非那樣”時(shí)，還應(yīng)將其放置在更為宏觀的整體法律秩序中來(lái)進(jìn)行“宏觀比較”，考察“具有決定意義的規(guī)則由立法者或法院判決創(chuàng)制與發(fā)展的過(guò)程，特別是這些規(guī)則在實(shí)踐中如何貫徹執(zhí)行”。而進(jìn)行宏觀比較時(shí)，“首先要注意各個(gè)國(guó)家法院的司法程序”，還應(yīng)考慮發(fā)揮實(shí)際作用的各種“糾紛解決方法”，有必要研究參與法律活動(dòng)的“人”的任務(wù)與功能。因此，實(shí)體法的比較研究與訴訟法的比較研究時(shí)常密切關(guān)聯(lián)。參見(jiàn)前引⑨，茨威格特、克茨書(shū)，第6頁(yè)以下。中提到，與實(shí)體法的比較相比，訴訟法的比較研究更困難。雖然他們并未使用“主體層面”的術(shù)語(yǔ)，但也認(rèn)為此困難主要源于——如果無(wú)視參與訴訟活動(dòng)的人們之間共享的“實(shí)務(wù)慣行”，則難以進(jìn)行比較法研究。

6.外國(guó)法、比較法研究的積極位置

高田昌宏：從事日本法的解釋論及立法論工作中，我們經(jīng)常會(huì)努力積累外國(guó)法知識(shí)而從外國(guó)法的視角出發(fā)來(lái)理解日本法，這似乎體現(xiàn)出包括民事訴訟法學(xué)在內(nèi)的日本法學(xué)具有一定程度的“后進(jìn)性”或者說(shuō)“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”。今后，在某種意義上也應(yīng)不斷關(guān)注外國(guó)法的發(fā)展動(dòng)態(tài)。當(dāng)然，我同意剛才山本教授提到的，把重點(diǎn)從純粹的外國(guó)法研究挪至日本法的解釋論作業(yè)極具必要性。只是如果忽視外國(guó)法帶來(lái)的新鮮視角，單憑針對(duì)日本法的研究“一決高下”，就可能陷入“狹隘”地只考慮本國(guó)內(nèi)部的各種理論觀點(diǎn)而“自說(shuō)自話”“狂妄自大”的危險(xiǎn)之中。因此，不限于美國(guó)或德國(guó)，只有不懈地關(guān)注各個(gè)國(guó)家的立法現(xiàn)況，把握其理論實(shí)務(wù)的發(fā)展動(dòng)向，才真正有助于包含訴訟制度在內(nèi)的日本法的發(fā)展。進(jìn)而，對(duì)研究者們從事的外國(guó)法研究、比較法研究工作給予更為積極的評(píng)價(jià)，也日益重要。

山本克己：我的本意并不是說(shuō)要完全否定外國(guó)法研究的效用。之前在私法學(xué)會(huì)舉辦的關(guān)于日本“法律實(shí)務(wù)工作者培養(yǎng)問(wèn)題”的臨時(shí)專題會(huì)議上，樋口范雄教授提到，一直以來(lái)，為追趕他國(guó)，我們“卑躬屈膝”地努力學(xué)習(xí)著外國(guó)法，但若想要培養(yǎng)出能夠在未來(lái)國(guó)際化時(shí)代中游刃有余的法律實(shí)務(wù)人才，倒不如轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，將外國(guó)法研究的持續(xù)積累作為日本法學(xué)研究的一種“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”。我也深有同感。

7.日本的比較法研究表現(xiàn)出“后進(jìn)性”嗎

三木浩一：外國(guó)法研究表現(xiàn)出“后進(jìn)性”還是“先進(jìn)性”，全都取決于我們?cè)诙啻蟪潭壬闲纬闪恕跋鄬?duì)化的視點(diǎn)”。在古典的日本母法研究中，相對(duì)化的視點(diǎn)很弱，直到最近，真正意義上的外國(guó)法研究才成為世界趨勢(shì)。例如，之前對(duì)外國(guó)法研究較為冷淡的德國(guó)和美國(guó)，近年來(lái)增加了外國(guó)法研究的比重。與這些國(guó)家相比，日本法學(xué)研究者一直在積極地進(jìn)行外國(guó)法研究。剛才山本教授認(rèn)為，在司法制度論、法文化論、法社會(huì)學(xué)的分野，日本法進(jìn)展緩慢，這當(dāng)然是從日本法學(xué)的整體狀況出發(fā)而提出的見(jiàn)解。雖然我不認(rèn)為研究現(xiàn)狀已足夠充分，但從外國(guó)的情況看，我們的進(jìn)度也是不錯(cuò)了。正如山本教授與高田昌宏教授所言，說(shuō)起來(lái)雖是以法制“后進(jìn)性”引起的自覺(jué)才開(kāi)始從事外國(guó)法研究，但結(jié)果卻出乎意料地比外國(guó)走得快。

山本克己：我贊同您的觀點(diǎn)，盡管咱們討論的可能并非谷口教授這篇論文真正設(shè)定的“問(wèn)題”。谷口教授所說(shuō)的“比較民事訴訟法學(xué)”，是與“民事訴訟法學(xué)”等學(xué)科相對(duì)獨(dú)立的分野，還是僅僅用于輔助民事訴訟法的立法論及解釋論呢？如果認(rèn)同前者，那么比較民事訴訟法學(xué)就不屬于“實(shí)定法學(xué)”，而屬于“基礎(chǔ)法學(xué)”，(11)日本的法學(xué)教育中，法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、比較法學(xué)等被稱為“基礎(chǔ)法學(xué)”。由于社會(huì)科學(xué)不存在“實(shí)驗(yàn)”，了解現(xiàn)在與過(guò)去以及各個(gè)國(guó)家的法律體系及其知識(shí)構(gòu)成的這些學(xué)問(wèn)，就成為樹(shù)立關(guān)于“法”的一般理論所不可欠缺的前提與基礎(chǔ)。參見(jiàn)[日]田中英夫：《實(shí)定法學(xué)入門》，日本東京大學(xué)出版會(huì)1974年版，第348頁(yè)以下。與此相對(duì)，“實(shí)定法”則是與“自然法”相對(duì)稱的概念，指現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)際運(yùn)行的“法”，包括“制定法”“習(xí)慣法”“判例法”等?！皩?shí)定法學(xué)”指圍繞“實(shí)定法”的一套體系性的法學(xué)知識(shí)，主要為解釋適用實(shí)定法的法解釋學(xué)技術(shù)及知識(shí)。參見(jiàn)前述田中英夫書(shū)，初版序言。進(jìn)而“虛學(xué)性”較強(qiáng)，具有與民事訴訟法學(xué)這種“實(shí)學(xué)”完全不同的學(xué)科要求。只是能否明確地劃分兩者，仍有待檢討。但這種相對(duì)化地“區(qū)辨”會(huì)產(chǎn)生研究立場(chǎng)上的差異。

三木浩一：將比較民事訴訟法學(xué)獨(dú)立于民事訴訟法學(xué)是否妥當(dāng)，恐怕只是程度問(wèn)題。歸根結(jié)底，比較法研究的目的或多或少都要對(duì)本國(guó)法的立法論及解釋論有所助益。無(wú)論怎樣都很難想象得出——與本國(guó)立法論及解釋論完全沒(méi)有任何關(guān)系的比較法研究。從一開(kāi)始就抱有要服務(wù)于本國(guó)立法論及解釋論的意圖或主觀性來(lái)進(jìn)行比較法研究，還是要保持客觀性將“法律比較”本身作為研究對(duì)象，而以對(duì)我國(guó)立法論及解釋論有研究?jī)r(jià)值作為次級(jí)目的，如何控制這兩種研究動(dòng)機(jī)之間的平衡，或許是一個(gè)程度問(wèn)題。您的意思是否指——比較法研究中，應(yīng)在多大程度上“自覺(jué)地”保持客觀性嗎？我想谷口教授的比較法研究中仍有強(qiáng)烈的要將其研究成果運(yùn)用于本國(guó)立法論及解釋論的目的意識(shí)。

山本克己：谷口教授在《訴訟觀與鑒定人的責(zé)任》(12)參見(jiàn)[日]谷口安平：《訴訟思想と鑑定人の責(zé)任》，載《京都大學(xué)法學(xué)論叢》1991年第128卷第四、五、六合訂本。中譯版參見(jiàn)前注⑧，谷口安平書(shū)，第313頁(yè)以下。一文中充分運(yùn)用了“比較民事訴訟法”的研究方法。這篇論文也許會(huì)成為認(rèn)清這種方法的基本素材。

8.郎貝恩教授的論文及其影響

加藤新太郎：谷口安平教授指出，約翰·郎貝恩 (John Langbein)教授認(rèn)為，將德國(guó)民事訴訟法引入美國(guó)是一件好事。通過(guò)強(qiáng)化法官權(quán)限、統(tǒng)一由法院任命鑒定人，可以避免美國(guó)法庭中經(jīng)常出現(xiàn)的“鑒定大戰(zhàn)”或“粗制濫造的專家證人”等狀況。其后，以這篇論文為導(dǎo)火索掀起一場(chǎng)大論戰(zhàn)。(13)See John H.Langbein，The German Advantage in Civil Procedure，52 U.Chicago L.Rev.823(1985).中譯版參見(jiàn)約翰·H.郎貝恩：《德國(guó)民事訴訟程序的優(yōu)越性》，陳湘林譯，載[德]米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第665頁(yè)以下。谷口教授將其歸納為，“與其說(shuō)這場(chǎng)論戰(zhàn)深化了我們對(duì)德美民事訴訟程序的理解，不如說(shuō)最終歸結(jié)為兩國(guó)或兩種法律文化之間的差異”。比較民事訴訟法、比較民事司法制度，不管怎樣都會(huì)歸結(jié)為文化差異嗎？還是會(huì)根據(jù)具體情形得出一些其他結(jié)論。目前我們已經(jīng)進(jìn)入全球化時(shí)代，也不同于這場(chǎng)論戰(zhàn)所處的時(shí)代了。

9.對(duì)抗制的批判及其影響

三木浩一：在美留學(xué)期間，我在很多場(chǎng)合都聽(tīng)到過(guò)有關(guān)這篇論文的討論，可見(jiàn)它對(duì)美國(guó)學(xué)界曾產(chǎn)生過(guò)沖擊性影響。但是，正如谷口教授所言，關(guān)于德美民事程序的比較研究逐漸演變成兩國(guó)法律文化究竟有何差異的問(wèn)題，進(jìn)而就這篇論文對(duì)現(xiàn)實(shí)世界帶來(lái)的影響而言，在美國(guó)的評(píng)價(jià)也呈現(xiàn)出兩極分化的局面。我認(rèn)為，雖然這篇論文發(fā)表于1985年，但直到20世紀(jì)90年代，它才變成對(duì)美國(guó)民事訴訟的“一記重拳”。具體而言，郎貝恩教授論文認(rèn)為，美國(guó)型的對(duì)抗制訴訟體制效率極低，而像德國(guó)這樣強(qiáng)化法官權(quán)限的程序更為可取。這是從正面針對(duì)美國(guó)傳統(tǒng)法律文化提出的反論(antithesis)，難怪自發(fā)表之后受到強(qiáng)烈攻擊。但是，從美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》1993年、2000年的修正來(lái)看，美國(guó)果真按照郎貝恩教授的指摘，逐漸強(qiáng)化了法官權(quán)限。當(dāng)然，雖然郎貝恩教授論文并未直接對(duì)此產(chǎn)生影響，但這篇論文引起的后續(xù)論戰(zhàn)，啟發(fā)美國(guó)學(xué)者相對(duì)化地來(lái)看待本國(guó)訴訟體制，并進(jìn)一步明確傳統(tǒng)對(duì)抗制訴訟并非“絕對(duì)的善”，未必就是最優(yōu)選擇。從這種意義上來(lái)講，這篇論文至少讓目前美國(guó)民事訴訟的改革道路指向了“法官職權(quán)的強(qiáng)化”。

10.陪審制下證據(jù)調(diào)查的理想方式及其批判

山本克己：剛才提及的“鑒定大戰(zhàn)”，與美國(guó)民事訴訟的陪審制度密切相關(guān)。為了讓陪審員獲得更為充分的“心證”，鑒定人及專家證人不僅十分關(guān)注所提供的證言內(nèi)容，還特別注重呈現(xiàn)證據(jù)的方法。這種狀況大大提高了鑒定費(fèi)用，導(dǎo)致“鑒定高額化”，在訴訟成本效益分析上產(chǎn)生不怎么理想的結(jié)果。另外，在制定法的拘束力范圍受到限定的判例法體系中，律師們傾向于“制造出”制定法的例外，為使庭審朝向有利于自己的方向，他們會(huì)“生拉硬扯”出各種各樣的裁判例。律師費(fèi)也逐漸攀升，大大增加了訴訟成本。

三木浩一：我想郎貝恩教授并未言明能否將德國(guó)民事訴訟制度原封不動(dòng)地移植到美國(guó)，甚至都未明確主張應(yīng)當(dāng)移植。您剛才談到的民事陪審制與判例法主義等，由于涉及美國(guó)憲法，更無(wú)法輕易抹去這些制度培育出的法律文化，自然也是美國(guó)民事訴訟制度中難以割舍的部分。實(shí)際上，以郎貝恩教授論文的發(fā)表為起點(diǎn)，不僅是美國(guó)，英國(guó)或澳大利亞等普通法國(guó)家，都出現(xiàn)反思對(duì)抗制的呼聲。這種改革動(dòng)向與郎貝恩教授論文的直接因果關(guān)系尚未明確，但這篇論文確實(shí)成為普通法系國(guó)家開(kāi)始積極關(guān)注本國(guó)民訴法制度與大陸法系之差異的一個(gè)契機(jī)。

11.投入的成本與實(shí)現(xiàn)的價(jià)值

高田裕成：郎貝恩教授的論文提出有必要高效利用司法資源，關(guān)注訴訟程序的成本效益這一重要議題。其后的論戰(zhàn)指出美國(guó)民事訴訟以犧牲訴訟成本為代價(jià)而追求的程序原理與程序價(jià)值，即通過(guò)對(duì)抗制對(duì)個(gè)人自由的保障來(lái)確保程序結(jié)果的正統(tǒng)性。這場(chǎng)論戰(zhàn)的確從廣泛意義上談到了法律文化，還談到如何在法律共同體的內(nèi)部確?！霸V訟程序”的正統(tǒng)性，促使大家關(guān)注到“如何確保當(dāng)事人對(duì)程序的滿足、認(rèn)同與接納”這一問(wèn)題背后的文化背景及社會(huì)背景。谷口教授對(duì)此評(píng)論道，所謂比較民事訴訟法，正是在與本國(guó)有所不同的法律文化下努力理解與本國(guó)不同的訴訟程序如何形成并得到發(fā)展。這種理解對(duì)于很容易陷入“急功近利”，為服務(wù)于本國(guó)法而進(jìn)行“近視眼”般的比較法研究的我們(或者我)而言，具有重大意義。

加藤新太郎：比較法研究中，即便是沒(méi)有直接功用的“比較”本身，也十分有趣啊，例如田也公二法官的著作與小島武司教授的研究(14)參見(jiàn)[日]田也公二：《民事訴訟の動(dòng)態(tài)と背景》，日本弘文堂1964年版。小島武司教授的作品中譯版，參見(jiàn)[日]小島武司等：《司法制度的歷史與未來(lái)》，汪祖興譯，法律出版社2000年版；[日]小島武司：《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，陳剛等譯，法律出版社2001年版。就很容易讓人感受到這種趣味性。

山本克己：是的。之前提到的“虛學(xué)性”指的正是這一點(diǎn)。

加藤新太郎：即便在從比較法文化論出發(fā)的考察中，也時(shí)常可以收獲新知，例如三井哲夫法官的論文《比較法文化論立場(chǎng)下的裁判》。(15)參見(jiàn)[日]三井哲夫：《比較法文化論の立場(chǎng)から見(jiàn)た裁判》，載[日]三井哲夫：《要件事実の再構(gòu)成》(増補(bǔ)新版)，日本信山社1993年版，第359頁(yè)以下。所以，就算不那么著急地帶著一定要有什么意義的目的性來(lái)做比較法研究也好，未必不能無(wú)問(wèn)西東，隨心所至。

(四) 關(guān)于歷史研究、變遷研究

加藤新太郎：關(guān)于法律制度的歷史研究及變遷研究的意義，與上述外國(guó)法研究的意義也有部分重合之處。在日本，鈴木正裕教授正是從歷史緯度研究民事訴訟法學(xué)的代表性研究者。以鈴木教授為代表的這些立法史研究等歷史研究成果，具有什么樣的意義，我們應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)？

高田裕成：鈴木正裕教授在《爭(zhēng)點(diǎn)整理方法：從歷史考察出發(fā)》(16)參見(jiàn)[日]鈴木正裕：《爭(zhēng)點(diǎn)整理の方策について―その史的考察―》，載原井龍一郎教授古稀祝賀論文集《改革期の民事手続法》，日本法律文化社2000年版，第274頁(yè)以下。這篇論文中提到，“歷史研究的效用在于，將目前正在運(yùn)行的制度作為他者，與其保持距離，并非將其視為絕對(duì)正當(dāng)?shù)漠a(chǎn)物，而是相對(duì)化地、柔軟化地來(lái)看待它”。比較法研究所比較的對(duì)象是與當(dāng)下日本處于同一時(shí)期但法律文化有所不同的他國(guó)法律；而歷史研究所比較的對(duì)象則為與當(dāng)下日本處于不同時(shí)期并且法律文化也不同的法律制度。從這一層面來(lái)講，歷史研究也是能夠帶來(lái)重大成果的重要研究方法。

山本克己：一直以來(lái)，民訴法學(xué)者受限于自己的專長(zhǎng)，所從事的歷史研究一般以學(xué)說(shuō)史為中心。然而，鈴木教授的業(yè)績(jī)?cè)谟诓⑽磳⒀芯恳曇跋薅ㄔ趯W(xué)說(shuō)史，而是將法律之外的各種因素也納入研究范圍，開(kāi)展廣泛意義上的歷史研究。正因如此，才易于形成看待日本法的相對(duì)化視點(diǎn)或觀察角度。雖然很難簡(jiǎn)單地評(píng)價(jià)這種研究，但對(duì)學(xué)界而言，從事這種研究的研究者，無(wú)疑極有必要。因而鈴木教授的方法論，今后仍有很多值得發(fā)揚(yáng)光大之處。只是這種歷史研究已經(jīng)達(dá)到了“能工巧匠”的高水準(zhǔn)，很難繼承。

高田昌宏：鈴木教授的歷史研究將各種制度追溯到起源上考察，對(duì)于繼受了不少外國(guó)法理論的日本法而言，極有價(jià)值。日本繼受的也是某一時(shí)點(diǎn)的德國(guó)制度，到日本導(dǎo)入該制度的時(shí)點(diǎn)為止，德國(guó)法已經(jīng)形成了各種學(xué)說(shuō)，這些理論的產(chǎn)生與發(fā)展一定存在某種演變過(guò)程。例如，既判力的客觀范圍限于判決主文原則，在德國(guó)就經(jīng)歷過(guò)一個(gè)演化過(guò)程。但日本法完全不考慮繼受以前的制度發(fā)展，僅從繼受當(dāng)時(shí)的理論到達(dá)點(diǎn)出發(fā)，以此為起點(diǎn)就該原則進(jìn)行檢討。這樣看來(lái)，日本法對(duì)于母法制度的研究思路恐怕存在不少應(yīng)予反思之處。歸根結(jié)底，雖然日本繼受了某一“中間理論”或“中間命題”，但在繼受當(dāng)時(shí)，到底有沒(méi)有從本質(zhì)上準(zhǔn)確而完整地理解該“中間理論”或“中間命題”之后才決定繼受呢？進(jìn)一步，即便該“中間理論”或“中間命題”在法律繼受的當(dāng)時(shí)確屬正當(dāng)，但若回溯到最初的制度發(fā)展歷程來(lái)考察，可能未必如此。這也可以成為重新審視該“中間命題”的契機(jī)或抓手。在這種意義上，學(xué)說(shuō)史研究極有必要。

山本克己：按照高田昌宏教授所講的思路進(jìn)行學(xué)說(shuō)史研究的成功范例，當(dāng)屬山本弘教授的“權(quán)利保護(hù)之利益概念的研究”。(17)參見(jiàn)[日]山本弘：《権利保護(hù)の利益概念の研究》(1)(2)(3)，載日本《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第106卷第2、3、9期。需要澄清的是，我完全不覺(jué)得學(xué)說(shuō)史研究就是無(wú)用功。與過(guò)去不同，日本民事訴訟法學(xué)的研究者數(shù)量正在不斷增加，各人確立自己的研究方法，自然就會(huì)形成民事訴訟法學(xué)研究上的分工合作機(jī)制，這種盛況令人十分期待。

加藤新太郎：三木浩一教授之前指出，研究者們因?yàn)檫^(guò)于忙碌而無(wú)暇顧及方法論或研究方法上的檢討。雖然在日本確實(shí)有過(guò)這樣的時(shí)期，但隨著研究陣容的豐富化，研究方法也將多元化。

四、 理論與實(shí)務(wù)、判例的互動(dòng)

(一) 理論界對(duì)實(shí)務(wù)動(dòng)向的把握

加藤新太郎：無(wú)論是審判實(shí)務(wù)還是律師實(shí)務(wù)，作為研究者，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)或把握實(shí)務(wù)發(fā)展動(dòng)向？

1.理論對(duì)實(shí)務(wù)發(fā)揮作用的比重

高田裕成：根本問(wèn)題在于，理論學(xué)說(shuō)在司法實(shí)務(wù)中起到的作用非常低下，或者說(shuō)實(shí)務(wù)與理論之間應(yīng)當(dāng)如何分工合作這一點(diǎn)。竹下守夫教授在日本民事訴訟法學(xué)會(huì)五十周年紀(jì)念大會(huì)的主題報(bào)告《民事訴訟法中的學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)》(18)參見(jiàn)[日]竹下守夫：《民事訴訟法における學(xué)説と実務(wù)》，載日本民事訴訟法學(xué)會(huì)編：《民事訴訟法雑誌》2000年第46號(hào)。中詳細(xì)檢討了日本民事司法實(shí)務(wù)與民訴法理論之間的關(guān)系。關(guān)于理論與實(shí)務(wù)的“交鋒”，這篇論文認(rèn)為，雖然從判決書(shū)來(lái)看學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)之間存在相當(dāng)深的裂痕，但在“程序運(yùn)營(yíng)”方面，兩者也開(kāi)展了珍貴的相互交流與共同作業(yè)。對(duì)研究者而言，特別是針對(duì)包含程序運(yùn)營(yíng)在內(nèi)的“理想中的程序運(yùn)作”這一問(wèn)題，仍有必要與司法實(shí)務(wù)一起，開(kāi)展具有實(shí)質(zhì)意義或建設(shè)性的合作研究。暫且不論研究者在這一過(guò)程中能夠作出什么樣的貢獻(xiàn)這一根本問(wèn)題，身為研究者本身，就應(yīng)當(dāng)正確地認(rèn)識(shí)實(shí)務(wù)中的法律實(shí)踐，揪出隱藏的問(wèn)題點(diǎn)，對(duì)司法實(shí)務(wù)的“應(yīng)然方向”提出具備啟發(fā)性的意見(jiàn)或建議。問(wèn)題就在于應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)實(shí)務(wù)？目前的方法主要有，第一，以“實(shí)態(tài)調(diào)查”的形式，研究者自己深入實(shí)務(wù)運(yùn)作場(chǎng)景調(diào)研分析；第二，從法官、律師等實(shí)務(wù)家撰寫的論文及報(bào)告等素材中提煉用于觀察并分析實(shí)務(wù)的信息。

2.關(guān)于實(shí)態(tài)調(diào)查

必須承認(rèn)，日本法學(xué)的一個(gè)特色就是實(shí)態(tài)調(diào)查極其少見(jiàn)。據(jù)我了解，在德國(guó)，伴隨著每一次立法改革，都會(huì)進(jìn)行“真槍實(shí)彈”的實(shí)態(tài)調(diào)查。在美國(guó)，絕大多數(shù)法社會(huì)學(xué)者相當(dāng)關(guān)注訴訟程序的實(shí)際運(yùn)作，無(wú)論是定量分析還是定性分析，都積累了大量的研究成果。定量分析方面，威斯康星大學(xué)麥迪遜分校社會(huì)學(xué)系和蘭德國(guó)內(nèi)司法研究所的研究成果非常著名；在定性分析方面，我在美國(guó)訪學(xué)前后，在法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域中，興起了關(guān)于“法庭communication”的研究，涌現(xiàn)出大量研究成果。我記得這項(xiàng)研究指出，小額法院的“規(guī)則指向型法官”與重視“關(guān)系”并期待“關(guān)系調(diào)整型法官”的當(dāng)事人之間存在交流障礙等問(wèn)題。

與此相對(duì)，在日本，雖然也有關(guān)于民事執(zhí)行(中野貞一郎教授主持)，民事保全(松浦馨教授主持)，企業(yè)破產(chǎn)(伊藤真教授、棚瀨孝雄教授主持)等方面的實(shí)態(tài)調(diào)查，但在民事訴訟領(lǐng)域，尚無(wú)充分的研究積累。直到最近，竹下守夫教授主持的項(xiàng)目“民事訴訟的計(jì)量分析”(19)參見(jiàn)日本民事訴訟實(shí)態(tài)調(diào)查研究會(huì)編：《民事訴訟の計(jì)量分析》，日本商事法務(wù)研究會(huì)2000年版。關(guān)于加藤新太郎教授的書(shū)評(píng)，參見(jiàn)日本《判例タイムズ》2000年第1027號(hào)。中，以日本全國(guó)高等法院所在地的地方法院1991年新收案件中已結(jié)案件的卷宗為樣本，就各種各樣的“程序上事實(shí)”展開(kāi)分析，努力描繪出那個(gè)時(shí)代民事訴訟程序的平均形象，也鮮明地體現(xiàn)出各個(gè)地方的特殊性。同時(shí)，伊藤真教授主持的關(guān)于“訴訟上和解”的實(shí)態(tài)研究(20)參見(jiàn)[日]伊藤鎮(zhèn)等：《[座談會(huì)]當(dāng)事者本人からみた和解——実態(tài)調(diào)査の結(jié)果を踏まえて》，載《判例タイムズ》1999年第1008號(hào)。從各種角度指出，訴訟上和解的形象，在當(dāng)事人與法官、當(dāng)事人及其律師的眼中，均存在認(rèn)識(shí)上的分歧?？傊?，定量分析為解釋論、制度論研究提供了在明確“什么樣的案件才是平均性案件”及“典型情形”之后確立論點(diǎn)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。從而，定量分析成為考察多大程度上能夠?qū)讣亩鄻有匀谌虢忉屨撆c制度論研究的線索。進(jìn)一步，從“當(dāng)事人的滿足”或“當(dāng)事人對(duì)裁判的可接受度”視角出發(fā)的研究與分析，也為“出于提高當(dāng)事人滿意度應(yīng)如何完善程序運(yùn)作”的問(wèn)題提供了重要知見(jiàn)。另外，定性分析的方法是，通過(guò)閱讀具體案件的案卷或者追蹤個(gè)案的程序運(yùn)作來(lái)考察民事訴訟實(shí)務(wù)。目前日本學(xué)界的定性研究也并不充分。站在與實(shí)務(wù)家有所不同的研究者的立場(chǎng)下觀察并分析實(shí)務(wù)，能夠讓當(dāng)前實(shí)務(wù)界覺(jué)得理所當(dāng)然的問(wèn)題點(diǎn)“浮出水面”，這正是今后日本民事訴訟法學(xué)界的重要課題。

3.實(shí)務(wù)家的論文與報(bào)告

雖然與學(xué)者論及同一議題，但實(shí)務(wù)家的論文卻是站在實(shí)務(wù)立場(chǎng)，源于實(shí)務(wù)的研究思路。在“一石激起學(xué)界千層浪”的實(shí)務(wù)家論文中，令我印象深刻的有：武藤春光法官的論文《民事訴訟中的訴訟指揮：以釋明與和解為中心》(1975年)，(21)參見(jiàn)[日]武藤春光：《民事訴訟における訴訟指揮について——釈明と和解を中心にして——》，載《司法研修所論集》1975—II，第73頁(yè)以下；后載[日]加藤新太郎編：《民事訴訟審理》，日本判例タイムズ社2000年版，第25頁(yè)以下。是闡明實(shí)務(wù)家眼中的程序運(yùn)作現(xiàn)狀及實(shí)務(wù)操作技巧的早期論文。論文反映出的實(shí)務(wù)改善狀況與發(fā)展趨勢(shì)，關(guān)系到后來(lái)的民事訴訟實(shí)務(wù)改革與法律修正。從那時(shí)起，一直到1996年日本新民訴法典的頒布，很多實(shí)務(wù)家的研究成果及實(shí)踐報(bào)告得到公開(kāi)發(fā)表。另一篇是田尾桃二法官的《糾紛的一次性一攬子解決》。(22)參見(jiàn)[日]田尾桃二：《紛爭(zhēng)の一回的一挙的解決ということについて》，載日本民事訴訟法學(xué)會(huì)編：《民事訴訟法雜志》1994年第40號(hào)。該文明確指出司法實(shí)務(wù)對(duì)糾紛一次性解決采消極立場(chǎng)的理由。

上述來(lái)自實(shí)務(wù)的發(fā)言與報(bào)告，對(duì)學(xué)者產(chǎn)生了什么影響，對(duì)學(xué)界發(fā)揮了怎樣的作用？一方面，這些素材描繪出真實(shí)場(chǎng)景中的實(shí)務(wù)操作辦法，為學(xué)者進(jìn)一步分析提供了恰當(dāng)?shù)挠谜Z(yǔ)。不過(guò)實(shí)務(wù)家的“鑒賞力”(sense)經(jīng)常會(huì)凌駕于研究者，典型如加藤新太郎法官提出的“程序裁量”(23)參見(jiàn)[日]加藤新太郎：《手続裁量論》，日本弘文堂1996年版。概念。另一方面，理論界也被賦予一種責(zé)任：批判性地檢討在司法從業(yè)人員(法曹)經(jīng)營(yíng)的封閉世界中動(dòng)輒趨向于安定化的司法實(shí)務(wù)。

(二) 對(duì)“辯論兼和解”與“陳述書(shū)”的回應(yīng)

加藤新太郎：1996年新民訴法典出臺(tái)之前，民事訴訟實(shí)務(wù)中廣泛流行的“辯論兼和解”(24)關(guān)于日本1996年民訴法典頒布之前的“辯論兼和解”及現(xiàn)行《日本民事訴訟法》第168條到第174條規(guī)定的“辯論準(zhǔn)備程序”或“會(huì)議型準(zhǔn)備程序”，參見(jiàn)前引③，王亞新書(shū)，第37、118頁(yè)以下；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第354頁(yè)以下。這種程序樣式就存在不少問(wèn)題，目前的實(shí)務(wù)問(wèn)題則集中于“陳述書(shū)”(25)“陳述書(shū)”指“證人詢問(wèn)”(《日本民事訴訟法》第190條到第206條)的一種實(shí)務(wù)操作辦法，即“事先將證人自己書(shū)寫的陳述書(shū)作為書(shū)證提交給法院，進(jìn)而縮短證人在法庭上的陳述?！眳⒁?jiàn)前引，新堂幸司書(shū)，第440頁(yè)。的處理。理論界應(yīng)如何把握這些實(shí)務(wù)動(dòng)向，并從理論上提出回應(yīng)？

1.針對(duì)“辯論兼和解”的回應(yīng)

高田昌宏：早在1996年日本民事訴訟法修改之前，為充實(shí)并促進(jìn)審理，實(shí)務(wù)界積極地推出改革舉措，完善程序運(yùn)作。其中令人矚目的便是“辯論兼和解”方式的導(dǎo)入與“陳述書(shū)”的靈活運(yùn)用。首先，“辯論兼和解”方式的普及，贏得了律師界的“一片喝彩”，學(xué)界基本上也持積極態(tài)度。新民訴法新設(shè)的“辯論準(zhǔn)備程序”也算是對(duì)“辯論兼和解”的一種“追認(rèn)”?？梢哉f(shuō)，學(xué)界的基本立場(chǎng)是盡可能將實(shí)務(wù)界為解決實(shí)務(wù)問(wèn)題而研究出的新類型訴訟行為解釋成合法，既然是實(shí)務(wù)界好不容易想出來(lái)的改革方案就應(yīng)當(dāng)小心培育。

當(dāng)然，由于“辯論兼和解”在實(shí)定法上沒(méi)有明文規(guī)定，而是實(shí)務(wù)家為解決訴訟拖延，憑借其經(jīng)驗(yàn)與技能想出來(lái)的程序運(yùn)行方式，學(xué)者方面當(dāng)然應(yīng)當(dāng)關(guān)注這種實(shí)務(wù)操作方式的合法性，并提出進(jìn)一步的完善意見(jiàn)。因此，與合法性問(wèn)題緊密相關(guān)的“性質(zhì)論”上，存在各種各樣的學(xué)說(shuō)對(duì)立。同時(shí)，學(xué)界也指出若干問(wèn)題點(diǎn)，明確區(qū)別“辯論兼和解”與“為了和解的期日”的必要性；法官通過(guò)“背對(duì)背”分別與原被告單方接觸來(lái)“勸告和解”或“實(shí)施調(diào)解”的問(wèn)題點(diǎn)；理清并確認(rèn)雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)的必要性；與“審判公開(kāi)原則”的調(diào)和等。最終，在改善既有“辯論兼和解”之問(wèn)題點(diǎn)的基礎(chǔ)上，形成了日本新民事訴訟法中的“辯論準(zhǔn)備程序”。

2.針對(duì)“陳述書(shū)”的回應(yīng)

“陳述書(shū)”也是為了改善民事訴訟的實(shí)務(wù)運(yùn)行狀況才開(kāi)始靈活運(yùn)用的一種實(shí)務(wù)操作辦法，目前正在司法實(shí)務(wù)中逐步推廣。由于是源于實(shí)務(wù)的習(xí)慣性操作方式，類似于前述的辯論兼和解，就“陳述書(shū)”到底是什么，尚無(wú)明確定義，也沒(méi)有法律條文上的明確規(guī)定。這里也無(wú)必要對(duì)此重新定義，因?yàn)殛愂鰰?shū)本身就有各種類型(type)。根據(jù)最新研究成果，“陳述書(shū)”主要發(fā)揮了“主詢問(wèn)”(26)日本民訴法規(guī)定的“證人詢問(wèn)”，原則上采“交互詢問(wèn)”方式。根據(jù)《日本民事訴訟規(guī)則》第113條第1款的規(guī)定，申請(qǐng)證人詢問(wèn)的一方當(dāng)事人的詢問(wèn)被稱為“主詢問(wèn)”，對(duì)方當(dāng)事人的詢問(wèn)被稱為“反對(duì)詢問(wèn)”?！胺磳?duì)詢問(wèn)”之后，申請(qǐng)一方的詢問(wèn)被稱為“再主詢問(wèn)”。的代替或補(bǔ)充功能、證據(jù)開(kāi)示功能、促進(jìn)審前準(zhǔn)備功能，以及固定當(dāng)事人主張功能、輔助制作“調(diào)書(shū)”或庭審筆錄功能等。律師界未必像對(duì)“辯論兼和解”那樣認(rèn)可“陳述書(shū)”，理論界雖然存在支持積極運(yùn)用的觀點(diǎn)，但消極對(duì)待的呼聲也很強(qiáng)烈。

有必要區(qū)分“陳述書(shū)”的運(yùn)用場(chǎng)景分別檢討。在“爭(zhēng)點(diǎn)整理階段”，“陳述書(shū)”兼有“準(zhǔn)備書(shū)面”與“書(shū)證”的性質(zhì)，有助于法官對(duì)案情的理解以及爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)的整理。在“證據(jù)調(diào)查階段”，借助于“陳述書(shū)”可以實(shí)現(xiàn)證據(jù)開(kāi)示的效果，以“陳述書(shū)”來(lái)代替較為耗時(shí)的“主詢問(wèn)”也縮短了審理時(shí)間。但是，在爭(zhēng)點(diǎn)整理階段利用“陳述書(shū)”，雖然讓事實(shí)認(rèn)定變得簡(jiǎn)便可行，但也可能導(dǎo)致法官對(duì)案情的預(yù)斷，或者讓律師“有機(jī)可乘”，不當(dāng)干預(yù)證言內(nèi)容，導(dǎo)致事實(shí)歪曲。而在證人詢問(wèn)中利用“陳述書(shū)”則會(huì)侵害“直接主義”和“口頭主義”。由于省略了“主詢問(wèn)”也使對(duì)方當(dāng)事人難以實(shí)施“反對(duì)詢問(wèn)”?；谶@些問(wèn)題點(diǎn)，目前理論界對(duì)“陳述書(shū)”的廣泛利用持較為慎重的態(tài)度。

“辯論兼和解”與“陳述書(shū)”均是純粹來(lái)源于實(shí)務(wù)界的改革舉措，但理論界對(duì)兩者的態(tài)度卻存在上述差異。問(wèn)題在于形成這種差異的根據(jù)何在？我并不認(rèn)為這是純粹理論考察的結(jié)果，但也不清楚是否源于司法實(shí)務(wù)對(duì)兩者的實(shí)際需求或兩者之實(shí)務(wù)運(yùn)用的必要性程度有所不同。至少就“辯論兼和解”而言，從一開(kāi)始就受到理論界較強(qiáng)的支持，雖然有些言過(guò)其實(shí)，但很可能源于當(dāng)時(shí)民事訴訟的審理方式一直備受詬病，學(xué)界不斷地指出各種問(wèn)題點(diǎn)，倡導(dǎo)充實(shí)、促進(jìn)審理的必要性，也介紹了不少外國(guó)法制度，但始終沒(méi)有提出什么具有實(shí)效性的對(duì)策。也許理論界支持“辯論兼和解”的態(tài)度背后也隱含著一種“愧疚”吧。

山本克己：要說(shuō)從一開(kāi)始就對(duì)“陳述書(shū)”表達(dá)出消極態(tài)度的學(xué)者應(yīng)該就是我吧。(27)參見(jiàn)[日]山本克己：《人証の取調(diào)べの書(shū)面化—「陳述書(shū)」の利用を中心に》，載日本律師聯(lián)合會(huì)編：《自由與正義》1995年第46卷第8號(hào)。這里我想談?wù)剬W(xué)者為何要“沖”出來(lái)提反對(duì)意見(jiàn)。雖然一開(kāi)始學(xué)者們舉雙手贊成“辯論兼和解”，但隨著實(shí)務(wù)運(yùn)行狀況的不斷反饋，大家也意識(shí)到這種程序樣式存在各種各樣的問(wèn)題點(diǎn)。最終，在實(shí)務(wù)界與理論界就這些問(wèn)題點(diǎn)達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)上，促成了新民訴法典中“辯論準(zhǔn)備程序”的創(chuàng)設(shè)。理論界為何從一開(kāi)始就鼓掌贊成，而非秉持懷疑態(tài)度指出實(shí)務(wù)的不足之處，這令我十分在意。當(dāng)然，我也不是故意地為了懷疑而懷疑，而是提出有根據(jù)的批判意見(jiàn)。

關(guān)于理論界為何對(duì)“辯論兼和解”一片贊揚(yáng)，高田昌宏教授所說(shuō)的“愧疚”正中靶心。民事訴訟法學(xué)會(huì)以“審理方式的促進(jìn)與充實(shí)”為題的研討會(huì)，也就只介紹了德國(guó)的“斯圖加特模式”及“簡(jiǎn)素化法”而已……

3.作為前提的訴訟觀與人類觀

加藤新太郎：根本問(wèn)題在于，面對(duì)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)的交流，應(yīng)當(dāng)采取怎樣的立場(chǎng)？雖然學(xué)者在研究與寫作時(shí)，總是會(huì)拋出自己所相信的理論，期待對(duì)實(shí)務(wù)產(chǎn)生一定的影響力，但作為前提的訴訟觀以及參與并推進(jìn)訴訟活動(dòng)的“人的形象”，在學(xué)者與實(shí)務(wù)家的眼中本來(lái)就有所不同。

山本克己：星野英一教授在《私法中的人》(28)參見(jiàn)[日]星野英一：《私法における人間像》，載《巖波講座 基本法學(xué)》(1)，日本巖波書(shū)店1983年版。一文中比較了“具有自律性的市民”與“背負(fù)弱點(diǎn)的普通人”這兩種私法上的人類形象。但是，在民事訴訟法的場(chǎng)合，關(guān)于參與訴訟活動(dòng)的“人的形象”，還介入了與民法有所不同的元素——作為訴訟代理人的律師。在法官眼中，當(dāng)事人或訴訟代理人并非“抽象的人”，而是與法官同時(shí)處于訴訟活動(dòng)中的活生生的“具體的人”。法官面對(duì)的是“各色的臉上各色的妝”，具有各種行為模式的“大活人”，而學(xué)者卻往往以抽象劃一的人類形象為前提而展開(kāi)議論。正因作為前提的人類形象在法官眼中與在學(xué)者眼中存在“齟齬”，難怪有時(shí)候法官會(huì)對(duì)學(xué)者的觀點(diǎn)表現(xiàn)出些許反感而評(píng)論道，“現(xiàn)實(shí)狀況明明如此復(fù)雜多變，單憑那么精致的理論就可以高枕無(wú)憂了嗎”。

在1984年的民事訴訟法學(xué)會(huì)上，針對(duì)中野貞一郎教授就憲法與民事訴訟法之關(guān)系的學(xué)術(shù)報(bào)告，倉(cāng)田卓次法官評(píng)論道，“凈說(shuō)漂亮話的學(xué)者是很好，但現(xiàn)實(shí)總是存在形形色色的當(dāng)事人”。我想這正是法官的真心話。在各種解釋論方案的爭(zhēng)論中，居于書(shū)齋的研究者與作為實(shí)務(wù)家的法官之間總是持不同意見(jiàn)而難以順利調(diào)和的原因，恐怕正在于此。

加藤新太郎：關(guān)鍵問(wèn)題在于，如何將專門處理具體案件的實(shí)務(wù)家與提供抽象理論的學(xué)者拴在一起？學(xué)者們期待以自己的理論來(lái)控制實(shí)務(wù)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，實(shí)務(wù)也期待將理論作為“指明燈”，但更面臨著——鑒別哪些理論可以成為“指明燈”，而哪些理論則可棄之不用——的難題。一般而言，實(shí)務(wù)界傾向于選擇實(shí)質(zhì)正當(dāng)性比較高的理論，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看比較容易在實(shí)務(wù)扎下根來(lái)的理論。例如，“爭(zhēng)點(diǎn)效”理論的本質(zhì)根據(jù)在于動(dòng)態(tài)地觀察程序過(guò)程，對(duì)于就“雙方當(dāng)事人確實(shí)爭(zhēng)議過(guò)的焦點(diǎn)問(wèn)題”或“爭(zhēng)點(diǎn)”作出的法律判斷賦予拘束力。雖然“爭(zhēng)點(diǎn)效理論”并非由判例確立的理論，但它以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，而判例又以是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)控制重復(fù)訴訟，從而與“爭(zhēng)點(diǎn)效理論”不謀而合。

(三) 理論界通過(guò)判例研究反哺實(shí)務(wù)

加藤新太郎：理論界如何認(rèn)識(shí)并分析“判例”(29)“判例”的用語(yǔ)，廣義上指法院過(guò)去作出的“裁判”(包括判決或?qū)徟?、決定、命令等)，狹義上僅指這些裁判所包含的、對(duì)現(xiàn)在仍有拘束力的“規(guī)范性命題”。日本最高法院負(fù)有“統(tǒng)一判例”的職責(zé)，下級(jí)法院的裁判違反最高法院的判例(或大審院判例、作為上告法院或抗告法院的高等法院的判例)時(shí)，當(dāng)事人可以向最高法院提起“上告”(《日本裁判所法》第7條第1項(xiàng)，《日本刑事訴訟法》第405條第2、3款，《日本民事訴訟法》第318條)或者訴訟法特別規(guī)定的“抗告”(《日本裁判所法》第7條第2項(xiàng)，《日本民事訴訟法》第337條)。判例中的規(guī)范性命題被稱為“判例法”，屬于不成文的法源。日本現(xiàn)行法中，雖然法律適用上成文法優(yōu)先于作為不成文法的判例法，但除非被新的立法所改變，判例法有時(shí)具有取代成文法的效力，例如依判例法確立的“讓渡擔(dān)?！薄肮仓\共同正犯”等。而“根抵押權(quán)”等則是在判例法確立之后才在立法上明文規(guī)定的制度。參見(jiàn)[日]高橋和之等編：《法律學(xué)小辭典》，日本有斐閣2016年版，第1094頁(yè)，“判例”。，如何通過(guò)“判例研究”(30)關(guān)于日本的判例制度，參見(jiàn)解亙：《日本的判例制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期；于佳佳：《日本判例的先例拘束力》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期。關(guān)于“判例研究”或“案例研究”，參見(jiàn)王亞新：《判例研究中新的視角及方法探求》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2011年第1期；黃卉、章劍生：《判例研究及其方法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期；周偉等：《判例研究六人談：判例研究及其對(duì)中國(guó)法學(xué)理論的影響》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期；章劍生等：《座談：判例研究、法治發(fā)展與法學(xué)教育》，載《交大法學(xué)》2018年第3期等。從理論上對(duì)判例以及相關(guān)的實(shí)務(wù)問(wèn)題進(jìn)行反哺？

1.民商型與判民型

三木浩一：一直以來(lái)，日本的判例研究從方法上大致可分為兩種類型。其一為“民商型”：將判例使用的論證理由抽象出來(lái)，比照學(xué)說(shuō)作相同處理，從理論上對(duì)其正當(dāng)與否加以批判，將判例法理作為展開(kāi)自說(shuō)的素材，最終歸結(jié)為就相關(guān)問(wèn)題提出自己的觀點(diǎn)。其二為“判民型”：在法院作出判決時(shí)，就類型化地捕捉到該案件的實(shí)質(zhì)，創(chuàng)造出可能適用于同類型案件的法律規(guī)范；以確定該判例對(duì)應(yīng)的“案件類型”之后，抽取可適用于同一或類似案型的法律規(guī)范為研究目的。必須注意的是，這是支持“判民型”方法的學(xué)者們?yōu)榱斯簟懊裆绦汀倍岢龅姆诸?。雖然理論界針對(duì)“民商型”判例研究的評(píng)價(jià)較為負(fù)面，但這種分類有種“為了抹黑而抹黑”的意味。至少在今天，“判民型”所設(shè)定的“純粹的民商型”研究已不復(fù)存在。由此可見(jiàn)，在目前日本的判例研究中，這兩種類型的研究方法均有可能存在。只是從“判民型”對(duì)“民商型”富有建設(shè)性的批評(píng)來(lái)看，采取“民商型”判例研究方法時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)。第一，判決的首要目的，歸根結(jié)底在于解決個(gè)案，判決理由的撰寫目的并非創(chuàng)設(shè)抽象的理論。第二，判決理由中所寫的文字本身，未必直接以“判例”的形式成為“先例規(guī)范”，而是與其他關(guān)聯(lián)判決綜合起來(lái)才能成為“判例”。也就是說(shuō)，所謂“判例”，實(shí)質(zhì)為多個(gè)判決的總體。第三，判例研究時(shí)，務(wù)必不能忽略確定該判例的“射程距離”。

2.理論探究型與先例探究型

實(shí)際上可以將“民商型”稱為“理論研究型”，將“判民型”稱為“先例探究型”。那么，與實(shí)體法相比，民事訴訟法的判例研究具有什么樣的差異？從結(jié)論來(lái)看，雖然整體上兩者并無(wú)差異，但相對(duì)而言，實(shí)體法的判例以無(wú)限多樣的社會(huì)經(jīng)濟(jì)事實(shí)為前提或背景；而程序法上，法院操作的“程序過(guò)程”在一定程度上已經(jīng)被類型化或樣式化，從而民事訴訟法的判例對(duì)事實(shí)的依存度也相對(duì)較低。因此，在這種意義上，與實(shí)體法相比，民事訴訟法的判例研究中，“理論探究型”方法的適用余地會(huì)更大。例如，新堂教授的研究方法，就是從判例中獲得基本的啟發(fā)，從中找到各種矛盾點(diǎn)或問(wèn)題點(diǎn)，并以此為線索或素材，從理論上進(jìn)行推演?？傊窈笥斜匾屿`活地利用“理論探究型”判例研究方法，不僅在理論上有所發(fā)展，更有可能為包括立法在內(nèi)的“法律創(chuàng)造”提供支持。

3.最高裁判例與下級(jí)審裁判例

高田裕成：針對(duì)最高法院的判例與下級(jí)審的判例，在研究路徑或方法上也應(yīng)有所區(qū)別。最高法院的判例具有怎樣的先例價(jià)值？雖然有爭(zhēng)議，但一般認(rèn)為，最高法院的判例會(huì)作為“判例法理”或“判例準(zhǔn)則”支配今后的實(shí)務(wù)發(fā)展。從而對(duì)最高法院判例的研究，應(yīng)當(dāng)以此為前提，通過(guò)驗(yàn)證該判例的論理或邏輯、論證過(guò)程，明確其射程范圍——?dú)w根結(jié)底，應(yīng)當(dāng)著眼于該判例如何推導(dǎo)出其判例法理以及“能夠成為判例的法律命題”的論證過(guò)程。只有在明確界定判例射程的基礎(chǔ)上，按照具體的案件類型，批判性地檢討判例法理，才是研究者的職責(zé)。我隨時(shí)做好準(zhǔn)備將研究重點(diǎn)放在判例法理的批判性檢討，但當(dāng)務(wù)之急是作為前提的——正確地理解判例。

4.實(shí)務(wù)家的判例研究與學(xué)者的判例研究

三木浩一：近來(lái)，實(shí)務(wù)家進(jìn)行的判例研究正在逐漸增加，從實(shí)務(wù)界的關(guān)注重點(diǎn)看，這些研究當(dāng)然大多是“先例探究型”。相對(duì)而言，研究者進(jìn)行的判例研究中，“理論探究型”更多一些。不過(guò)，在“理論探究型”的判例研究中，研究者至少也會(huì)論及該判例的“判決理由”為何，射程距離為何。這種傾向值得肯定。

山本克己：可以說(shuō)，判例研究方法中“判民型”與“民商型”的對(duì)立已不復(fù)存在，兩種方法已然彼此滲透。如果閱讀德國(guó)的判例研究，我們也會(huì)認(rèn)為僅僅寫著“我是這樣想的”而不明確判例射程的研究根本不算判例研究。本來(lái)，用自國(guó)的尺度來(lái)抨擊外國(guó)，就應(yīng)當(dāng)慎重，但這也說(shuō)明，“判民型”的研究方法已經(jīng)成為日本判例研究的固定模式。但是，正如三木浩一教授指摘的那樣，在民事訴訟法的分野，從多大程度上能夠貫徹“判民型”的判例研究方法？仍然存疑。例如，針對(duì)共同所有關(guān)系與當(dāng)事人適格的論題，(31)按照傳統(tǒng)理論，具有實(shí)體法上共同所有關(guān)系的各個(gè)當(dāng)事人必須共同起訴或應(yīng)訴，才符合當(dāng)事人適格的要求，從而構(gòu)成固有必要共同訴訟。新理論對(duì)這一原則提出反思。日文文獻(xiàn)參見(jiàn)[日]鶴田滋：《共有者の共同訴訟の必要性》，日本有斐閣2009年版。中文文獻(xiàn)參見(jiàn)羅恬漩：《涉及共有財(cái)產(chǎn)的共同訴訟形態(tài)——從〈民訴法解釋〉第72條出發(fā)的類型化分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期；段文波：《共有財(cái)產(chǎn)涉訴類型化析解》，載《國(guó)家檢察官學(xué)報(bào)》2016年第2期。由于這是接近于實(shí)體法的領(lǐng)域，非常容易展開(kāi)——通過(guò)與先前裁判例的比較研究，明確當(dāng)該裁判例之判例射程——的“判民型”作業(yè)。然而，在程序法領(lǐng)域還存著“公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理”的問(wèn)題，例如，能否以“保全抗告審的高等法院決定”違反最高法院的判例等法律適用錯(cuò)誤為由向最高法院提出“許可抗告”(《日本民事訴訟法》第337條，《日本民事保全法》第41條、第42條)。我認(rèn)為，針對(duì)這類問(wèn)題涉及的裁判例的研究，本質(zhì)上不可能進(jìn)行“判民型”作業(yè)，只可能進(jìn)行“理論探究型”的研究方法。由于存在各式各樣的民訴法問(wèn)題，民訴法領(lǐng)域的判例研究確實(shí)不可能像實(shí)體法那樣全面貫徹“先例探究型”方法。但是，即便是“理論探究型”，也應(yīng)當(dāng)將裁判結(jié)論及裁判理由與當(dāng)該裁判所認(rèn)定的事實(shí)相互結(jié)合之后才能展開(kāi)判例研究，這在民事訴訟法學(xué)界也已成為一種常識(shí)。只不過(guò)，研究者對(duì)裁判例的閱讀方法不得不僅以判決書(shū)所寫的內(nèi)容為前提或素材，與此相對(duì)，法官對(duì)裁判例的閱讀，經(jīng)?？梢酝黄婆袥Q書(shū)的字面意思而讀懂字里行間的深意。或許，這也是法官與研究者之間出現(xiàn)溝通障礙的原因之一。

加藤新太郎：山本教授最后的指摘，尤其是下級(jí)法院的裁判例中提及民事訴訟法的內(nèi)容，容易讓人有這種感覺(jué)。有必要深入考慮：程序法的法律適用應(yīng)當(dāng)如何寫入判決書(shū)中？不過(guò)，我想最高法院的判例會(huì)有意識(shí)地呈現(xiàn)出民事訴訟法的法律適用過(guò)程。

五、 跨學(xué)科研究的視角

(一) 基礎(chǔ)法學(xué)與民事訴訟法

加藤新太郎：剛才談到的都是民事訴訟法固有范圍內(nèi)的研究，在面對(duì)各種問(wèn)題的當(dāng)今時(shí)代，也有必要開(kāi)展跨學(xué)科研究。在跨學(xué)科研究中，應(yīng)當(dāng)考慮哪些要素，運(yùn)用什么方法？

1.法社會(huì)學(xué)與民事訴訟法

山本克己：我在京大法學(xué)部讀書(shū)時(shí)，受到法哲學(xué)領(lǐng)域的田中成明教授與法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的棚瀨孝雄教授(32)棚瀨孝雄教授的作品中譯版主要有《現(xiàn)代日本的法和秩序》(易平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版)和《糾紛的解決與審判制度》(王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版)。的強(qiáng)烈影響，當(dāng)時(shí)就對(duì)法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)與民事訴訟法或民事訴訟法學(xué)的關(guān)系很感興趣，也按照自己的學(xué)習(xí)體會(huì)嘗試整理了它們之間的關(guān)系。我對(duì)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)以及裁判心理學(xué)沒(méi)有太大的研究興趣，對(duì)于其他基礎(chǔ)法學(xué)則略感興趣。當(dāng)然，由于專注于本職工作，對(duì)這些領(lǐng)域的研究深度都十分有限。

就基礎(chǔ)法學(xué)與民事訴訟法學(xué)的關(guān)系而言，法社會(huì)學(xué)者與民事訴訟法學(xué)者的共同作業(yè)，的確為數(shù)不少，也有很多成功范例。造成這種情況的因素有很多，正如高田裕成教授指出的，受到了美國(guó)法社會(huì)學(xué)中興盛的“裁判研究”的影響，因?yàn)閺亩?zhàn)后才開(kāi)始研究生活的很多法社會(huì)學(xué)者都受到了美國(guó)法的強(qiáng)烈影響。同時(shí)，在民事訴訟法學(xué)中，以三月章教授提倡的“裁判法學(xué)”為契機(jī)，將包含ADR在內(nèi)的整個(gè)民事程序法作為考察對(duì)象的趨勢(shì)也逐漸興起。在小島武司教授的繼承與發(fā)展中，也出現(xiàn)了很多與美國(guó)法社會(huì)學(xué)有所關(guān)聯(lián)的地方。當(dāng)然也不能忘記著名意大利民事訴訟法學(xué)者及比較法學(xué)大家莫諾·卡佩萊蒂(Mauro Cappelletti)教授(33)莫諾·卡佩萊蒂教授的作品中譯版主要有《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來(lái)的民事訴訟》(徐昕譯，法律出版社2000年版)，《福利國(guó)家與接近正義》(劉俊祥譯，法律出版社2000年版)和《比較法視野中的司法程序》(徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版)。的影響。此外，這也源于“糾紛解決說(shuō)”派生的影響。雖然民事訴訟法的目的理論中“兼子說(shuō)”未必提出“社會(huì)的糾紛解決”，但經(jīng)由三月章教授與新堂教授的發(fā)展，產(chǎn)生了通過(guò)程序如何解決存在于廣闊社會(huì)中未經(jīng)“法律加工”的“生活糾紛(生の紛爭(zhēng))”，即村志郎教授所說(shuō)的“糾葛(もめごと)”(34)參見(jiàn)[日]村志郎：《“もめごと”の法社會(huì)學(xué)》，日本弘文堂1997年版。這樣的問(wèn)題設(shè)定，這明顯是會(huì)接觸到法社會(huì)學(xué)者的研究視角?；趦烧吖灿械膯?wèn)題設(shè)定，共同作業(yè)也產(chǎn)生了豐碩成果。當(dāng)然，民事訴訟法學(xué)者對(duì)于“糾紛解決”較為天真的感覺(jué)(笑)也時(shí)常受到法社會(huì)學(xué)者的批判，不過(guò)雙方仍然形成了很有價(jià)值的建設(shè)性對(duì)話。但是，很難說(shuō)通常意義上、作為法教義學(xué)或規(guī)范法學(xué)的民事訴訟法學(xué)也與法社會(huì)學(xué)形成了對(duì)話。因?yàn)榉ㄉ鐣?huì)學(xué)是獨(dú)立學(xué)科，具有獨(dú)立于法學(xué)的特性，并且作為其前提的社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)理論也形態(tài)各異。然而，民訴法學(xué)者對(duì)于法社會(huì)學(xué)的態(tài)度，就像對(duì)待外國(guó)法一樣，也偏重于法社會(huì)學(xué)研究能否對(duì)自己的研究有所助益。我個(gè)人覺(jué)得還是不要這樣想為好，對(duì)于那些“因?yàn)檎l(shuí)誰(shuí)的法社會(huì)學(xué)研究沒(méi)什么用所以就毫無(wú)價(jià)值”的說(shuō)法，我深表遺憾。

2.法哲學(xué)等與民事訴訟法

盡管未必牽扯到德國(guó)法哲學(xué)，但不少研究都從注重程序的視角出發(fā)考察了英美法哲學(xué)中“裁判與法”的關(guān)系，正如田中成明教授的作品。(35)田中成明教授的作品中譯版題為《現(xiàn)代社會(huì)與審判：民事訴訟的地位和作用》(郝振江譯，北京大學(xué)出版社2016年版)。只不過(guò)基于與法社會(huì)學(xué)相同的理由，民訴法學(xué)者很難與所有法哲學(xué)者展開(kāi)對(duì)話。但在能夠形成對(duì)話的范圍內(nèi)進(jìn)行對(duì)話本身也極有價(jià)值。此外，裁判心理學(xué)確實(shí)非常有趣，但很難說(shuō)民事訴訟法學(xué)就能與其開(kāi)展對(duì)話。因?yàn)榉ㄉ鐣?huì)學(xué)者與法哲學(xué)者，雖然因人而異，但一般都從一定程度上有過(guò)法學(xué)的學(xué)科背景，而裁判心理學(xué)似乎完全“拋棄”了法學(xué)(笑)。由于它將“裁判”完全對(duì)象化，很難找得到與民事訴訟法學(xué)的接觸點(diǎn)。純粹貫徹“為我所用”的立場(chǎng)，裁判心理學(xué)的個(gè)別研究成果可能有助于民事訴訟法的制度設(shè)計(jì)，但兩個(gè)學(xué)科之間實(shí)打?qū)嵉膶?duì)話交流仍比較困難。

(二) 憲法學(xué)與民事訴訟法學(xué)

高田昌宏：關(guān)于憲法與民事訴訟法的關(guān)系，以中野貞一郎教授的論文(36)參見(jiàn)[日]中野貞一郎：《民事裁判と憲法》，載[日]新堂幸司等編：《講座民事訴訟①民事紛爭(zhēng)與訴訟》，日本弘文堂1984年版。為代表，涌現(xiàn)出很多優(yōu)秀的研究成果。以這些文獻(xiàn)為參考可知，在民事訴訟法的領(lǐng)域，涉及憲法的問(wèn)題主要有：根據(jù)《日本國(guó)憲法》第32條和第82條，首先，“非訟化”的界限為何；其次，在訴訟案件中，可否擴(kuò)張“限制公開(kāi)事由”。此外，第32條還涉及“接受裁判權(quán)”的保障，第82條則規(guī)定了“對(duì)審制”與判決公開(kāi)原則。(37)《日本國(guó)憲法》第32條規(guī)定：“任何人不應(yīng)被剝奪在法院接受裁判的權(quán)利?！钡?2條規(guī)定：“裁判的對(duì)審以及判決應(yīng)當(dāng)在公開(kāi)法庭進(jìn)行。經(jīng)全體法官一致決定認(rèn)為本案有可能損害公共秩序或善良風(fēng)俗時(shí)，法院可以不公開(kāi)實(shí)施對(duì)審。但是，涉及政治犯罪、出版相關(guān)的犯罪或者本憲法第三章保障的國(guó)民權(quán)利的案件，任何時(shí)候均應(yīng)公開(kāi)實(shí)施對(duì)審。”眾所周知，最高法院的立場(chǎng)為，權(quán)利義務(wù)的確定為純粹的訴訟案件，應(yīng)服從于公開(kāi)原則與“對(duì)審制”等對(duì)判決程序的憲法保障；與此相對(duì)，權(quán)利義務(wù)之具體內(nèi)容的形成則為非訟案件，可依非訟程序處理。目前針對(duì)這種“訴訟與非訟之二分思考”的批判正在逐漸加強(qiáng)。近來(lái)，在憲法學(xué)與民事訴訟法學(xué)中，有力見(jiàn)解均認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將日本憲法第32條的要求貫徹于各種案件類型，并以適合案件性質(zhì)及內(nèi)容的審理方式，保障當(dāng)事人在個(gè)案中享有的接受裁判權(quán)。這種觀點(diǎn)正當(dāng)與否，取決于《日本國(guó)憲法》第32條、第82條的規(guī)范解釋，學(xué)界有必要提出具體化的解釋方案，努力描繪出第32條規(guī)定的“接受裁判權(quán)”的具體輪廓。與此密切關(guān)聯(lián)的還有，“接近裁判”的實(shí)效性確保，不服申請(qǐng)制度的必要與否等。最近，隨著1996年日本新民訴法導(dǎo)入“許可抗告制度”(《日本民事訴訟法》第337條)，由高等法院判斷是否許可當(dāng)事人向最高法院提起抗告的“合憲性”也成為爭(zhēng)議問(wèn)題，牽扯到審級(jí)制度與接受裁判權(quán)的關(guān)系。同時(shí)，規(guī)定“法律面前人人平等”的《日本國(guó)憲法》第14條的適用，也與“訴訟上雙方當(dāng)事人武器平等原則”的實(shí)質(zhì)保障和“程序保障”緊密相關(guān)；能否從憲法規(guī)定導(dǎo)出“聽(tīng)審請(qǐng)求權(quán)”的憲法上保障、違反這種權(quán)利保障會(huì)產(chǎn)生怎樣的法效果等，都是與憲法規(guī)范的解釋無(wú)法分開(kāi)討論的民事訴訟法上的重要議題。還有民事司法權(quán)的界限、針對(duì)團(tuán)體內(nèi)部糾紛之民事審判權(quán)的界限、顧及人格權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上訴訟程序的改善，等等。此外，在憲法訴訟中，“立法事實(shí)”等要件事實(shí)到底指什么，這類事實(shí)的審理方式為何等問(wèn)題，也涉及憲法與民事訴訟法的關(guān)系。

綜上所述，不僅在民事訴訟法的解釋與運(yùn)用中，在民事訴訟法的修法討論中，也有各種各樣關(guān)于憲法規(guī)定之解釋適用的重要問(wèn)題。憲法學(xué)的研究成果以及訴訟法學(xué)者針對(duì)憲法規(guī)定的自主研究，將在今后民訴法的解釋論及立法論作業(yè)中具有越來(lái)越重要的意義。由于憲法本身是非常抽象的規(guī)范，如何將其與訴訟法上具體問(wèn)題的解決相結(jié)合，仍然存在不少難點(diǎn)。無(wú)論如何，民事訴訟法學(xué)者在研究過(guò)程中對(duì)憲法規(guī)范進(jìn)行考察的必要性日漸增強(qiáng)。

(三) 民事實(shí)體法與民事訴訟法

1.對(duì)實(shí)體法的依存過(guò)剩

三木浩一：眾所周知，日本民事訴訟法學(xué)對(duì)民事實(shí)體法具有極高的依存性。先前在日本私法學(xué)會(huì)的特別大會(huì)上，關(guān)于“一旦創(chuàng)設(shè)法科大學(xué)院(law school)，應(yīng)如何協(xié)調(diào)法學(xué)部與法科大學(xué)院的民事訴訟法教育”，山本克己教授提到，“法學(xué)部教授的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)排除與民事實(shí)體法緊密相關(guān)的部分，而集中于純粹的程序法”。對(duì)此，我基本贊同。這種討論本身已經(jīng)反映出日本民事訴訟法學(xué)對(duì)實(shí)體法的高依存度。

在美國(guó)，似乎不可能出現(xiàn)類似討論，因?yàn)槊绹?guó)民事訴訟法學(xué)與民事實(shí)體法的關(guān)聯(lián)性很薄弱。這種差異可能源于英美民事訴訟法本來(lái)就有很強(qiáng)的“重視先例”思想，從而民訴法中存在很多獨(dú)立于實(shí)體法、依托先例自然形成的部分。與此相對(duì)，整體而言德國(guó)法學(xué)的體系性指向非常強(qiáng)勁，不知是否發(fā)源于康德哲學(xué)，從那時(shí)起民事訴訟法學(xué)就以與實(shí)體法緊密纏繞的形式得到體系上的建構(gòu)。日本民事訴訟法正是繼受了德國(guó)法學(xué)，對(duì)實(shí)體法的依存度必然很高。雖然如此，我們也必須注意到，從對(duì)美國(guó)法等外國(guó)法的考察來(lái)看，這未必就是一種普遍的或本質(zhì)上的現(xiàn)象。當(dāng)然，我認(rèn)為日本民事訴訟法學(xué)的問(wèn)題之一，就是對(duì)實(shí)體法無(wú)意識(shí)地過(guò)度依賴。例如，以民訴法的基本原則為例，一般將“處分權(quán)主義”作為實(shí)體法上的“私人自治”原則在訴訟程序中的體現(xiàn)來(lái)加以說(shuō)明。就“辯論主義”而言，作為多數(shù)說(shuō)的“本質(zhì)說(shuō)”同樣也源于實(shí)體法上的“私人自治”原則。但是，正如高橋宏志教授等學(xué)者指摘的那樣，值得懷疑的是，“民法上的私人自治”與“訴訟法上的私人自治”，在上述場(chǎng)合未必指向同一內(nèi)容。民法上的“私人自治”，一般指法律行為自由(“意思自治”)原則或契約自由原則；而民事訴訟法上的處分權(quán)主義，除“訴訟上和解”之外，一般指不告不理原則、訴訟標(biāo)的的特定或訴之撤回等依一方當(dāng)事人的單方行為即可實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容，并不存在類似于契約的雙方行為。而依“私人自治”的文脈對(duì)此進(jìn)行說(shuō)明，未必不存在有所誤解的可能。并且，辯論主義中，除當(dāng)事人自白的拘束力，其他命題與契約自治并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。在迄今為止的日本民事訴訟法歷史中，雖然也有過(guò)斬?cái)鄬?duì)實(shí)體法之依存關(guān)系的動(dòng)向，但真的充分嗎，值得我們認(rèn)真反省。

2.破產(chǎn)立法中實(shí)體法與程序法的協(xié)動(dòng)

另外，我們還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，如果將程序視為實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，以此為前提，無(wú)視實(shí)體法與程序法之緊密關(guān)聯(lián)的民事訴訟法學(xué)也站不住腳。特別是破產(chǎn)法中，且不論破產(chǎn)法是否為純粹的程序法，毫無(wú)疑問(wèn)，這是實(shí)體法與程序法正面交鋒的法領(lǐng)域。不過(guò)傳統(tǒng)上實(shí)體法學(xué)者對(duì)破產(chǎn)法學(xué)的參與度較低。雖然實(shí)體法學(xué)者與程序法學(xué)者的對(duì)話并不充分，但最近這種狀況也逐漸得到改善。兩者在某些問(wèn)題上共同攻堅(jiān)，在某些問(wèn)題上從各自立場(chǎng)出發(fā)針?shù)h相對(duì)，是值得期待的發(fā)展趨勢(shì)。(38)例如，參見(jiàn)[日]野村豐弘等：《倒産手続と民事実體法》，日本商事法務(wù)研究會(huì)編：《別冊(cè)NBL》2000年第60號(hào)。

(四) 跨學(xué)科研究的理想方式

1.實(shí)體法理論與民訴法理論的親近性和隔絕性

高田裕成：正如三木浩一教授所言，基于實(shí)體法理論框架建構(gòu)起來(lái)的民事訴訟法理論，逐漸傾向于脫離實(shí)體法，如此若能搭建出適當(dāng)?shù)拿袷略V訟法理論體系，當(dāng)然令人欣慰。設(shè)例中“訴訟法上的私人自治”，是在“代表國(guó)家行使司法權(quán)的法院對(duì)私人事務(wù)之干涉權(quán)能的界限”這種意義上使用“私人自治”的用語(yǔ)。該措辭是否合適，可以成為批判對(duì)象，但可能也是因?yàn)槲覀儧](méi)有找到更加合適的表達(dá)。就訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系而言，還涉及“目的論”即“民事訴訟的目的到底是什么”。竹下守夫教授與山本和彥教授認(rèn)為民事訴訟的目的是“實(shí)質(zhì)權(quán)的保護(hù)”，從這種觀點(diǎn)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)如何界定實(shí)體法的位置；與美國(guó)法的討論相關(guān)，可以稱其為“泛實(shí)體法的訴訟法理論”嗎？也值得進(jìn)一步檢討。

回到之前的話題，例如，就民事訴訟法關(guān)鍵詞之一的“程序保障”或“程序上地位的保障”而言，僅從民事訴訟法的內(nèi)部資源出發(fā)，難以充分地處理相關(guān)問(wèn)題。扯遠(yuǎn)一點(diǎn)，如山本克己教授所言，還涉及社會(huì)心理學(xué)或裁判心理學(xué)的領(lǐng)域，以提高當(dāng)事人對(duì)程序的滿足度為進(jìn)路尋求程序的公正性；或者與法社會(huì)學(xué)、法哲學(xué)相同，從當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果或程序結(jié)果的“可接受性”出發(fā)展開(kāi)研究。進(jìn)一步，也可能以《日本國(guó)憲法》第13條(39)《日本國(guó)憲法》第13條規(guī)定：“任一國(guó)民，均作為個(gè)人受到尊重。對(duì)于追求生命、自由及幸福的國(guó)民權(quán)利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國(guó)政上，必須受到最大限度的尊重?！睘槌霭l(fā)點(diǎn)的“憲政理論”為進(jìn)路展開(kāi)研究?？梢?jiàn)，僅是“程序保障”這個(gè)核心概念，都尚未得到深入研究，仍有必要從跨學(xué)科的多樣觀點(diǎn)切入來(lái)充實(shí)這一概念的內(nèi)涵。總之，在搭建民事訴訟法學(xué)理論體系的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)批判性地從跨學(xué)科研究中汲取靈感與素材，但也要防止落入隨意使用這些素材的危險(xiǎn)。注意到這一點(diǎn)后再?gòu)钠渌麑W(xué)科中收獲各種各樣的知見(jiàn)來(lái)豐富化民事訴訟法學(xué)理論，也變得越來(lái)越重要。

2.法學(xué)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性

山本克己：雖然都是跨學(xué)科研究，但考察實(shí)定法學(xué)以外的學(xué)科領(lǐng)域與民訴法學(xué)的關(guān)系時(shí)，思考方法上，與考察實(shí)定法學(xué)的其他分野與民訴法學(xué)的關(guān)系時(shí)會(huì)略有不同。具體而言，由于沒(méi)有接受過(guò)基礎(chǔ)法學(xué)或其他社會(huì)科學(xué)之方法論的專業(yè)教育或?qū)ｉT訓(xùn)練，我們?cè)谶M(jìn)行跨學(xué)科研究時(shí)，經(jīng)常不得不首先考慮，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)這些學(xué)科的研究成果？能夠跳過(guò)這一問(wèn)題，具備多學(xué)科背景，自由穿梭于基礎(chǔ)法學(xué)或各種社會(huì)科學(xué)及民事訴訟法學(xué)之間的“超人型學(xué)者”已不多見(jiàn)，這種多學(xué)科訓(xùn)練背景對(duì)于包括我在內(nèi)的大多數(shù)民事訴訟法學(xué)者而言都是強(qiáng)人所難。但是，對(duì)于憲法學(xué)或民法學(xué)等實(shí)定法學(xué)的其他分野與民訴法學(xué)的跨學(xué)科研究中，還提出這種問(wèn)題，真的好嗎？歸根結(jié)底，即便專業(yè)方向是民事訴訟法學(xué)，也應(yīng)基于與民法學(xué)者相同的視點(diǎn)提示出民法解釋論。不僅如此，還有必要以此為前提去考察相關(guān)的程序法問(wèn)題。目前的法學(xué)研究者培養(yǎng)體系中，以授課內(nèi)容的“縱向分割”為前提，各部門法之間“敬而遠(yuǎn)之”的狀況真的合適嗎。憲法學(xué)與其他部門法學(xué)之間的關(guān)系，也同樣如此。民事審判業(yè)務(wù)部門的法官，至少應(yīng)當(dāng)兼顧民法與民事訴訟法的解釋，研究者更應(yīng)做到這一點(diǎn)。此外，我猜想未來(lái)法科大學(xué)院創(chuàng)設(shè)之后，兼具民訴法及民法等部門法知識(shí)體系的教師會(huì)逐漸供不應(yīng)求。

加藤新太郎：山本教授的指摘甚有啟發(fā)。辭去東京大學(xué)“教養(yǎng)學(xué)部”的西部邁教授提到，“在駒場(chǎng)(東大教養(yǎng)學(xué)部所在地)嘗試開(kāi)展的——在默認(rèn)經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等為個(gè)別社會(huì)科學(xué)的前提上將這些學(xué)科聯(lián)系起來(lái)的跨學(xué)科研究——最終宣告失敗。失敗原因可能就在于，作為某種表面現(xiàn)象，總有人聲稱‘經(jīng)濟(jì)學(xué)才這么講，我是社會(huì)學(xué)，我就要那樣講’，‘不不，政治學(xué)才要這樣講哩’……?？鐚W(xué)科訓(xùn)練的教學(xué)改革就這樣以大家自說(shuō)自話而告終。即便提出跨學(xué)科的嘗試，倘若欠缺讓這些學(xué)科關(guān)聯(lián)起來(lái)的理論框架，也會(huì)徒勞無(wú)益。只有真正橫跨各個(gè)學(xué)科訓(xùn)練思維并開(kāi)展教學(xué)，開(kāi)放社會(huì)科學(xué)、跨學(xué)科研究才有可能順利進(jìn)行”。(40)參見(jiàn)[日]西部邁：《被揭開(kāi)的假面》，日本文藝春秋社1988年版，第176頁(yè)。我想，山本教授的發(fā)言不正有一種通往“開(kāi)放法學(xué)”的意味嗎？雖說(shuō)民訴法學(xué)與基礎(chǔ)法學(xué)或?qū)嵍ǚ▽W(xué)的協(xié)作都是跨學(xué)科研究，但其實(shí)質(zhì)有所不同，也正因如此。

(五) 共同研究是否有所必要

加藤新太郎：綜上所述，確有必要開(kāi)展共同研究。但目前這類研究并不多見(jiàn)，不限于跨學(xué)科的共同研究，就連民事訴訟法學(xué)者之間的共同研究，都較為少見(jiàn)。今后針對(duì)這類共同研究的需求會(huì)日漸高漲。

1.法學(xué)領(lǐng)域的共同研究

高田裕成：整體而言，確實(shí)如您所言，目前民訴法相關(guān)的共同研究比較少見(jiàn)。只是就我所知，外國(guó)民訴法領(lǐng)域的共同研究似乎也不怎么活躍。這種現(xiàn)狀是否為日本法獨(dú)有，仍有待觀察。原因何在？我自己就是那種很難對(duì)話的獨(dú)立型研究者，也難以給出合理解答。我想，可能源于研究者個(gè)人的能力問(wèn)題，研究本身的特性，甚至以公開(kāi)發(fā)表研究者個(gè)人之力完成的論文才算正式入行的研究者培養(yǎng)方式。今后，共同研究也會(huì)成為研究者們分享不同視角，交換不同意見(jiàn)的平臺(tái)。能夠提供這種溝通平臺(tái)本身足以豐富以往的研究。“第三波”理論也許正是在共同研究提供的平臺(tái)上才得以孕育?？梢?jiàn)，共同研究將日益重要。當(dāng)然，能夠開(kāi)展共同研究的學(xué)科領(lǐng)域未必限于剛才提到的那些。例如，實(shí)態(tài)調(diào)查正是適于與實(shí)定法學(xué)的解釋論立法論開(kāi)展共同研究的領(lǐng)域?？鐚W(xué)科研究也同樣如此。同時(shí)，在比較法的研究進(jìn)路中，共同研究也是一種重要方法。例如，三木浩一教授參加的、以美國(guó)著名民訴法學(xué)教授哈澤德(Hazard)教授，為中心的“國(guó)際民事訴訟規(guī)則”的研究成果，令人期待。

2.主題與人員的最優(yōu)組合

山本克己：共同研究能否取得成果，歸根結(jié)底取決于針對(duì)同一主題，研究者們能否在研究方向上達(dá)成共識(shí)。由于實(shí)定法學(xué)是主觀世界，無(wú)論如何都是“個(gè)體經(jīng)營(yíng)”。很難像理科研究那樣，預(yù)先設(shè)定好一個(gè)目標(biāo)，大家朝向同一目標(biāo)齊心協(xié)力。盡管如此，在確認(rèn)彼此的研究興趣與立場(chǎng)有所不同的基礎(chǔ)上仍有可能開(kāi)展共同研究。為使各自的研究方向趨于同一，主題與人員的組合就顯得非常重要。就我個(gè)人而言，比起與民事訴訟法學(xué)者的合作，與實(shí)體法學(xué)者的共同研究更多一些。我最近參加的民事執(zhí)行法和破產(chǎn)法的改正工作，實(shí)際上正是與實(shí)體法學(xué)者之間跨學(xué)科交流的成果。此外，雖然商法學(xué)者時(shí)常參加，但大多數(shù)情況下也與民法學(xué)者合作開(kāi)展了金融法的共同研究。在這一過(guò)程中，得益于實(shí)體法學(xué)者的啟發(fā)，我的研究興趣自然變得較為廣泛。即便是與民訴法沒(méi)有關(guān)系的問(wèn)題，我也頗有收獲。

六、 結(jié) 語(yǔ)

1.探究解釋基準(zhǔn)的方法

高田昌宏：自己目前為止的研究是一段為各種微觀問(wèn)題探索解決方案的艱辛歷程。今天再次認(rèn)識(shí)到具體的研究活動(dòng)與方法論的確立息息相關(guān)。二戰(zhàn)后，從兼子一教授到三月章教授，再到新堂幸司教授，日本民事訴訟法學(xué)的方法論得以不斷發(fā)展。在這之后，包括我們?cè)趦?nèi)的這一代，也肩負(fù)起去思考“應(yīng)以什么樣的形式進(jìn)一步發(fā)展先學(xué)們的方法論”這一重要課題的責(zé)任。今后，我將努力構(gòu)想出探究解釋基準(zhǔn)的方法，在保持方法論意識(shí)的同時(shí)，就個(gè)別課題展開(kāi)研究。

2.方法論意識(shí)及其表現(xiàn)

山本克己：我想自己大概是日本民訴法學(xué)界屈指可數(shù)的“方法論評(píng)論家”吧(笑)。

三木浩一：不，您是唯一的(笑)。

山本克己：不過(guò)，方法論評(píng)論家“光說(shuō)不練”的“評(píng)論”真的有價(jià)值嗎？何況每位研究者都有一套屬于自己的方法論。比起專門論及方法論，在反復(fù)積累作品的過(guò)程中，意識(shí)到要選擇什么樣的方法論來(lái)處理具體問(wèn)題，似乎更加重要。所以，除了擔(dān)任評(píng)論家以外，我更愿意將方法論作為一劑隱而不顯的“佐料”而專注于針對(duì)具體問(wèn)題的學(xué)術(shù)作品。最后，在今天這個(gè)重要問(wèn)題堆積如山的時(shí)代，很難想象出像兼子一教授那樣的“超人式”學(xué)者。這是一個(gè)以個(gè)人之力無(wú)法應(yīng)對(duì)所有問(wèn)題的時(shí)代。因此，如何明確共同研究的價(jià)值，對(duì)整個(gè)學(xué)界而言都具有重要意義。剛才的討論重點(diǎn)是研究者之間的共同研究，但我認(rèn)為，研究者與實(shí)務(wù)家之間的共同研究也同樣重要。并非必須得出一致結(jié)論，能夠通過(guò)共同研究，在理解彼此立場(chǎng)的基礎(chǔ)上富有建設(shè)性地相互批判本身，就足以實(shí)現(xiàn)求同存異的良好效果。為研究者與實(shí)務(wù)家之間富有成效的溝通合作創(chuàng)造良好環(huán)境，今后也愈發(fā)重要。

3.整理學(xué)說(shuō)史的必要性

三木浩一：令人慶幸的是，在民事訴訟法的領(lǐng)域，我并未刻意地為了方法論而運(yùn)用方法論。我認(rèn)為，每位研究者或?qū)崉?wù)家撰寫的論文或發(fā)言中針對(duì)具體問(wèn)題實(shí)際運(yùn)用的方法論即“實(shí)踐中的方法論”才具備作為方法論的意義與價(jià)值。暫且不論基礎(chǔ)法學(xué)，在實(shí)定法學(xué)中，為了方法論而談?wù)摲椒ㄕ摚苋菀壮蔀椤吧裆竦赖赖淖h論”。當(dāng)然，直接以方法論為對(duì)象的爭(zhēng)論本身也有其價(jià)值。但不應(yīng)對(duì)那些將方法論明確體現(xiàn)在其學(xué)術(shù)作品中的傳統(tǒng)做法給予負(fù)面評(píng)價(jià)。另外，目前也缺乏將現(xiàn)有研究成果所隱含的方法論按照學(xué)說(shuō)史的脈絡(luò)提取并加以整理的工作。不僅限于方法論，就民事訴訟法學(xué)而言，似乎也到了應(yīng)當(dāng)逐步進(jìn)行學(xué)說(shuō)史整理的時(shí)期。與民法相比，不僅是方法論，學(xué)說(shuō)史的整理工作也較為少見(jiàn)。這方面仍有必要仿效民法。

4.意識(shí)到“受眾”的方法論

高田裕成：構(gòu)建民事訴訟法理論時(shí)，以實(shí)務(wù)家為對(duì)象“發(fā)出信息”的場(chǎng)合與研究者內(nèi)部相互“提供信息”的場(chǎng)合，所使用的方法論也許本應(yīng)存在差異，應(yīng)當(dāng)自覺(jué)地劃分方法論的受眾。就我個(gè)人而言，要說(shuō)一直以來(lái)主要面向研究者主張自己的觀點(diǎn)呢，不如說(shuō)是不得已而為之。如果想要提供對(duì)實(shí)務(wù)家有所助益的理論，則應(yīng)當(dāng)運(yùn)用實(shí)務(wù)家容易接受的方法論。此外，大家可能已經(jīng)提到并認(rèn)為理所當(dāng)然的在于，并不存在能夠解決一切問(wèn)題的方法論。所謂“方法”，理應(yīng)是按照具體問(wèn)題妥當(dāng)設(shè)問(wèn)并妥當(dāng)回答的工具。進(jìn)而，為了能夠在嚴(yán)格挑選合適的方法或工具的基礎(chǔ)上將其妥當(dāng)?shù)剡m用于每個(gè)問(wèn)題的解決，研究者們就會(huì)努力充實(shí)自己的“工具箱”。不過(guò)，在解決問(wèn)題之前，設(shè)定恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題本身更加困難，也更加重要。對(duì)我而言，訴訟程序并非僅是一種“儀式”，程序本身的意義正是讓訴訟主體，特別是讓當(dāng)事人能夠從多個(gè)選項(xiàng)中挑選出最適合于自己的手段來(lái)推進(jìn)程序。因此，我想要掌握注重當(dāng)事人地位或權(quán)能而使訴訟程序更加豐富化的理論工具。

5.作為“法的思考”的方法論

加藤新太郎：第一，本次座談會(huì)上，針對(duì)較為抽象的議題，通過(guò)與會(huì)學(xué)者的充分準(zhǔn)備，(41)本次座談會(huì)的準(zhǔn)備過(guò)程不得而知，或許正如山本弘教授所言：“我也曾經(jīng)參加過(guò)幾次座談會(huì)，按照我的經(jīng)驗(yàn)，除非相當(dāng)周到地準(zhǔn)備，如提前提示出研討議題相關(guān)的論文，像這樣條理井然的對(duì)話交流是不可想象的。最令人欣喜的是，主持人正是在新民事訴訟法充實(shí)審理的理想運(yùn)行模式下催促訴訟代理人進(jìn)行事前準(zhǔn)備的加藤新太郎法官。我猜想，本次座談會(huì)之所以進(jìn)展順利也正是源于加藤法官在自己理清論點(diǎn)的基礎(chǔ)上督促各位教授進(jìn)行了充分的事前準(zhǔn)備?！眳⒁?jiàn)山本弘：《「民事訴訟法學(xué)の方法論とその展望」を読んで》，載[日]加藤新太郎編：《民事司法展望》，日本判例タイムズ社2002年版，第337頁(yè)。以具象的形式提示出問(wèn)題所在，并圍繞具體問(wèn)題展開(kāi)研討，對(duì)于理清民事訴訟法學(xué)的方法論問(wèn)題，大有裨益。第二，就我個(gè)人的收獲而言，首先，拋卻具體問(wèn)題而將方法論單獨(dú)拎出來(lái)討論只具有一定限度的意義或價(jià)值。正如山本克己教授恰到好處的指摘所言，對(duì)方法論的討論很容易演變成小圈子內(nèi)消磨時(shí)光的閑聊(笑)。其次，在民事訴訟法學(xué)的研究領(lǐng)域內(nèi)，方法論是如何開(kāi)動(dòng)腦筋進(jìn)行“法的思考”、如何探究決定問(wèn)題解決之價(jià)值取向的一門技術(shù)。因此，正如高田裕成教授所言，方法論應(yīng)當(dāng)具有合目的性，應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地思考運(yùn)用方法論的目的何在。第三，隨著社會(huì)發(fā)展節(jié)奏的加快，理論學(xué)說(shuō)的“保質(zhì)期限”也逐步短縮。我們一方面不得不面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)；另一方面，當(dāng)今時(shí)代也期待著那些依托于更加根源性的、從更多角度出發(fā)思考事物的方法而展開(kāi)的研究。