[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

迄今為止，我們對盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等財產(chǎn)犯罪本身進(jìn)行了探討，下面想針對涉及整個財產(chǎn)犯罪的整體性問題，集中探討如何處理與銀行存款相關(guān)的財產(chǎn)犯罪。(1)為此，有關(guān)本文相關(guān)具體論點(diǎn)的詳細(xì)探討，請參見此前的相關(guān)論述。

對于存入銀行而由銀行保管的金錢，銀行當(dāng)然具有事實(shí)上的占有。不過，按照判例、通說的理解，對于存入銀行的金錢，能認(rèn)定存款人具有法律上的占有。這樣，對于同一筆金錢，就存在事實(shí)上的占有與法律上的占有之間的競合，因此，對于(擅自)從銀行取款的行為的性質(zhì)界定，就會出現(xiàn)這樣一個“惱人”的問題：這種行為究竟是針對誰的財產(chǎn)犯罪？筆者此前曾就此問題做過探討，(2)參見橋爪隆「銀行預(yù)金をめぐる犯罪の成否について」『刑事法ジャーナル』31號(2012年)3頁以下、山口厚編著『経済刑法』(2012年)97頁以下〔橋爪隆〕等。本文想就其中的重要問題做進(jìn)一步的研究。

二、 對相關(guān)問題的基本理解

(一) 是否成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪

下面以〔案例1〕至〔案例3〕為例，探討是否成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪。

〔案例1〕X拾得A的錢包，錢包中有A名義的B銀行的銀行卡，于是，X使用該銀行卡從B銀行的ATM機(jī)中取款10萬日元(X從A的生日猜出銀行卡的密碼，下同)。

〔案例2〕X潛入A家，竊取了A名義的B銀行的存折與印章。X拿著竊得的存折與印章前往銀行，謊稱自己就是A，要求銀行工作人員辦理取款10萬日元的手續(xù)，并成功取款10萬日元。

〔案例3〕X拾得A名義的B銀行的銀行卡，為了償還債務(wù)，通過B銀行的ATM機(jī)，從該銀行卡向D名義的C銀行的賬戶轉(zhuǎn)賬10萬日元。

1. 是否成立盜竊罪

如前所述，針對由銀行保管的金錢，由于能認(rèn)定銀行具有事實(shí)上的占有，因而，如果違反銀行的意思轉(zhuǎn)移金錢的占有，就應(yīng)成立盜竊罪。(3)事實(shí)上管理金錢的并非銀行這種法人本身，而應(yīng)該被理解為，是屬于自然人的管理者在管理金錢，因此，嚴(yán)格意義上來說，就應(yīng)該以在銀行內(nèi)部負(fù)責(zé)管理金錢的人(例如，銀行支店長等)的意思為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，就〔案例1〕而言，X成立針對銀行的盜竊罪。理由在于，銀行的ATM機(jī)并非誰都可以自由使用，只有那些具有正當(dāng)權(quán)限的存款人或者接受這種存款人之授權(quán)的人才可以使用。在此意義上，X的取款行為就屬于違反B銀行之意思的占有轉(zhuǎn)移，應(yīng)成立盜竊罪。

諸如〔案例1〕那樣，對于無權(quán)限者使用所拾得的銀行卡從ATM機(jī)取款的情形，盡管存在根據(jù)日本《民法》第478條(4)日本《民法》第478條〔對有受領(lǐng)權(quán)人之外觀的人的清償〕規(guī)定：“對受領(lǐng)權(quán)人(指債權(quán)人以及依照法令之規(guī)定或者因當(dāng)事人之意思表示而被賦予受領(lǐng)清償權(quán)限之第三人。下同)之外的，依照交易上的社會通常觀念有受領(lǐng)權(quán)人之外觀的人所為之清償，以該清償人善意且無過失為限，有其效力?！薄g者注適用準(zhǔn)占有者清償之規(guī)定，認(rèn)定金融機(jī)關(guān)的付款行為最終歸于有效的余地，(5)參見最判平成15·4·8民集57巻4號337頁。然而，自2006年日本開始施行的《有關(guān)針對使用偽造的銀行卡等以及失竊的銀行卡非法從機(jī)器上支取存款等行為而保護(hù)存款人等的法律》(“存款人保護(hù)法”)就該條設(shè)置了特別規(guī)定，按照該法(“存款者保護(hù)法”)第5條之規(guī)定，金融機(jī)關(guān)在一定條件之下，負(fù)有填補(bǔ)取款額的義務(wù)。(6)參見石田祐介「偽造カード等及び盜難カード等を用いて行われる不正な機(jī)械式預(yù)貯金払戻し等からの預(yù)貯金者の保護(hù)等に関する法律」『ジュリスト』1299號(2005年)120頁以下。因此，雖然針對X的取款行為，B銀行存在填補(bǔ)A之損失的義務(wù)這種可能性，但B銀行是否實(shí)際負(fù)有填補(bǔ)損失之義務(wù)，或者是否會因?yàn)锳的重大過失而得以免除填補(bǔ)損失之義務(wù)，均不影響盜竊罪的成立。這是因?yàn)?，盜竊罪是以違反被害人之意思而奪取財物之占有的行為作為處罰對象的犯罪，并不以實(shí)際發(fā)生財產(chǎn)性損失為要件。行為人是否具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限，對銀行而言，這屬于其用以判斷是否拒絕支付(拒絕同意對方的取款要求)的極其重要的事實(shí)，因此，就被理解為，僅此即滿足了盜竊罪的構(gòu)成要件。(7)對于這種理解，參見橋爪隆「詐欺罪の実質(zhì)的限界について」『法學(xué)教室』435號(2016年)110頁(譯文參見橋爪?。骸墩撛p騙罪的實(shí)質(zhì)性界限》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第2期)。

另外，由于存款人A對于自己存入B銀行的存款具有法律上的占有，因而，X的取款行為也能被評價為，侵犯A之法律上的占有的行為。但是，由于盜竊罪是保護(hù)事實(shí)上的占有的犯罪，因而被理解為，盜竊罪的被害人完全是B銀行。這樣，針對A的法益侵害，就被評價為，針對錢包、銀行卡等財物的侵占脫離占有物罪。

2. 是否成立詐騙罪

如前所述，無權(quán)限者提取存款顯然屬于違反銀行意思的轉(zhuǎn)移占有的行為，但根據(jù)其行為樣態(tài)的不同，所符合的構(gòu)成要件也隨之不同。諸如〔案例2〕那樣，在欺騙銀行工作人員，并接受銀行工作人員所交付的金錢的場合，是否成立第1款詐騙罪就成為問題。成立第1款詐騙罪，必須是從因欺騙行為而陷入錯誤認(rèn)識的被害人處接受財物之交付。要被評價為欺騙行為，必須是(1)就“屬于交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”，(2)以作為或者不作為的方式實(shí)施欺騙。其中，要求取款者具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限，當(dāng)然屬于這里所謂的“重要事項(xiàng)”。而且，由具有取款權(quán)限的人提出取款要求，這也是存取款業(yè)務(wù)之理所當(dāng)然的前提，并且，這一點(diǎn)也屬于存款合同的內(nèi)容，因此，無權(quán)限者提出取款要求這一行為本身，就完全有可能被評價為通過舉動而實(shí)施的欺騙行為。(8)在銀行柜臺取款的，由于行為人需要以存款人的名義填寫(制作)取款請求書，并將該文件提交給銀行工作人員，因此，制作、提交行為就可以被評價為欺騙行為(與偽造有印私文書罪、使用偽造的有印私文書罪之間屬于牽連犯的關(guān)系)。

另外，成立詐騙罪，終究需要存在“由陷入錯誤認(rèn)識的被害人交付財物”這種財物交付關(guān)系，因此，在本案中，如果C雖然對X并非A這一點(diǎn)存在未必的認(rèn)識，卻仍然漫不經(jīng)心地答應(yīng)了取款要求，那么，由于欺騙行為與交付行為之間不存在因果關(guān)系，X就止于成立詐騙罪未遂。

3. 是否成立使用電子計算機(jī)詐騙罪

〔案例3〕中的X是通過ATM機(jī)轉(zhuǎn)賬，因而并非非法取得了財物本身；而且，也不是通過欺騙自然人而使之代為轉(zhuǎn)賬，因而也不成立第2款詐騙罪。這樣，對于那些既無法以盜竊罪也無法以詐騙罪處罰的類型，用以填補(bǔ)處罰漏洞的，就是使用電子計算機(jī)詐騙罪。本罪的構(gòu)成要件是，“向他人用于處理事務(wù)的電子計算機(jī)輸入虛假的信息或者不正當(dāng)?shù)闹噶?，從而制作出有關(guān)財產(chǎn)權(quán)得失或變更的不真實(shí)的電磁記錄”(前段)，或者“提供有關(guān)財產(chǎn)權(quán)得失或變更的虛假的電磁記錄，供他人用于處理事務(wù)”(后段)，“由此獲取非法的財產(chǎn)性利益或者使他人獲取的”行為。并且，本罪中的“虛假的信息”，一般被理解為，比照通過該程序進(jìn)行事務(wù)處理之目的，其內(nèi)容有違真實(shí)的信息。(9)參見米澤慶治編『刑法等一部改正法の解説』(1988年)121頁以下〔的場純男〕。不過，學(xué)界也有觀點(diǎn)主張，應(yīng)該以是否符合能夠決定是否改變財產(chǎn)狀態(tài)的人的意思為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷是否存在此要件。參見鈴木左斗志「電子計算機(jī)使用詐欺罪(刑法246條の2)の諸問題」『學(xué)習(xí)院大學(xué)法學(xué)會雑誌』37巻1號(2001年)210頁以下。這兩種觀點(diǎn)之間的差別在于，例如，就〔案例3〕而言，判斷是否存在“虛假”性，究竟是以違反B銀行的意思還是以違反存款名義人A的意思為標(biāo)準(zhǔn)(因此，對〔案例3〕來說，結(jié)論并無不同)。因此，在通過ATM機(jī)取款的場合，程序當(dāng)然預(yù)定的是，具有轉(zhuǎn)賬權(quán)限者輸入相應(yīng)的轉(zhuǎn)賬信息，因此，無權(quán)限者不正當(dāng)?shù)剌斎胨说拿艽a、轉(zhuǎn)賬數(shù)據(jù)等信息的，該行為就該當(dāng)于輸入“虛假的信息”的行為，由此改變銀行電腦系統(tǒng)中存款余額信息記錄的行為，就相當(dāng)于制作出“不真實(shí)的電磁記錄”。(10)關(guān)于這一點(diǎn)，參見米澤慶治編『刑法等一部改正法の解説』(1988年)118頁〔的場純男〕。

概言之，〔案例1〕至〔案例3〕都屬于由不具有取款、轉(zhuǎn)賬之權(quán)限者非法進(jìn)行取款、轉(zhuǎn)賬的情形，因而，應(yīng)作為侵犯銀行之財產(chǎn)性利益的行為，根據(jù)其具體的行為樣態(tài)，分別成立針對銀行的盜竊罪、詐騙罪、使用電子計算機(jī)詐騙罪。

(二) 是否成立侵占委托物罪

在行為人實(shí)質(zhì)上以銀行存款的形式代為保管他人所有的金錢的場合，其取得行為也有可能成立侵占委托物罪。下面以〔案例4〕至〔案例6〕為例進(jìn)行探討。

〔案例4〕X受A之托代為購買某種商品，作為購貨款，A事先將100萬日元交由X保管。X將該100萬日元存入自己在B銀行新開設(shè)的賬戶，但由于資金周轉(zhuǎn)困難，遂出于用作生活費(fèi)的意圖，未經(jīng)A同意，通過B銀行的ATM機(jī)，將100萬日元全額取出。

〔案例5〕X是A公司的會計，負(fù)責(zé)管理A公司名義的B銀行的存款賬戶，具有與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的存取款權(quán)限，但出于用于個人消費(fèi)的意圖，向B銀行的柜臺工作人員C，要求取款100萬日元，并接受了C交付的100萬日元。

〔案例6〕A在海外出差期間，為了防止被盜，將自己名義的B銀行的存折及自己的印章等交由X代為保管，但X出于用于個人消費(fèi)的意圖，向B銀行的柜臺工作人員C，要求取款100萬日元，并接受了C交付的100萬日元。

1. 存款的占有

侵占罪中的占有概念不限于事實(shí)上的支配，還被擴(kuò)大至法律上的支配。對于作為存款的金錢，判例、通說均認(rèn)為，存款人存在法律上的支配，進(jìn)而肯定存款的占有(對作為存款之金錢的占有)。(11)亦即通過將金錢存入銀行而獲得的對作為存款的金錢的占有，即對存款的法律上的支配。——譯者注不過，由于銀行的各個網(wǎng)點(diǎn)并未實(shí)際保管與存款總額相對應(yīng)的現(xiàn)金(并且，也實(shí)際未與各個存款人的存款額相對應(yīng)分別保管相應(yīng)的現(xiàn)金)，因而，雖說是存款的占有，但其實(shí)質(zhì)不過是具有存款債權(quán)，嚴(yán)格來說，也并未滿足“有體物性”這一要件。這里的情況是，存款人(雖然并未實(shí)際占有現(xiàn)金)隨時可以切切實(shí)實(shí)地取出自己在銀行的存款，因而，正如將現(xiàn)金保管在銀行的保險箱那樣，實(shí)質(zhì)上與事實(shí)上支配著金錢完全沒有不同。可以說，正是這種單純的價值判斷支撐著通說的結(jié)論。(12)詳細(xì)的探討參見橋爪隆「橫領(lǐng)罪における『自己の占有する他人の物』について」『法學(xué)教室』437號(2017年)82頁以下(譯文參見橋爪?。骸墩撉终甲镏小白约核加械乃酥铩薄罚跽盐渥g，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第4期)。

基于通說的這種前提，就〔案例4〕而言，X應(yīng)成立以A為被害人的侵占委托物罪。這是因?yàn)?，X取出的100萬日元是被限定用途而寄托(暫時寄放)在X處的金錢，因而該金錢的刑法上的所有權(quán)歸屬于A，那么，這種情形就可以被評價為，X侵占了自己在法律上所占有的、A所有的100萬日元。(13)另外，在判斷是否成立侵占罪之際，按照委托旨趣，是否允許該金錢與其他財產(chǎn)混同，也屬于重要的判斷因素。詳言之，如果允許該100萬日元與X個人的其他財產(chǎn)混同，那么，只要X保持著100萬日元的價值即可，因此，如果作為其他財產(chǎn)，X另外擁有100萬日元，就根本無法想象出這里存在侵占行為。關(guān)于這一點(diǎn)，參見橋爪隆「橫領(lǐng)罪における『自己の占有する他人の物』について」『法學(xué)教室』437號(2017年)77頁以下(譯文參見橋爪?。骸墩撉终甲镏小白约核加械乃酥铩薄?，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第4期)。這里需要探討的問題是，如何確定侵占罪的既遂時點(diǎn)？亦即，X是存款名義人，具有從銀行自由提取存款的權(quán)限，因而，僅憑向銀行提出提取100萬日元存款的要求，尚難以判明究竟是出于用于個人消費(fèi)的意圖還是出于為了A而提取100萬日元的意圖。然而，認(rèn)定成立侵占罪，只要能夠發(fā)現(xiàn)存在取得財物的具體危險性即可，因此，如果客觀上不存在為了A而取款之必要，卻要求提取100萬日元存款，那么，在要求提取存款的時點(diǎn)，便有可能認(rèn)定該取款行為屬于侵占行為。(14)持這種理解者，參見樋口亮介「預(yù)金に対する委託物橫領(lǐng)罪」『刑事法ジャーナル』38號(2013年)26頁。另外，由于可以認(rèn)定針對侵占物的再次的侵占行為，因而，在提取存款之后，又實(shí)施消費(fèi)行為或者交付給第三者的，在此階段當(dāng)然也有可能認(rèn)定侵占行為。

2. 是否具有取款權(quán)限

如上所述，之所以能肯定存款的占有，其根據(jù)在于，存款人對于存入銀行的金錢具有法律上的支配地位。亦即，是由排除他人之干涉，在法律上可以自由地處分對象物這種地位來奠定權(quán)利基礎(chǔ)的。因此，認(rèn)定存款的占有，就以能認(rèn)定具有提取存款的正當(dāng)權(quán)限為必要。(15)持這種理解者，參見山口厚『新判例刑法(第3版)』(2015年)304頁以下。對于作為存款的金錢，終究是銀行具有事實(shí)性支配，因此，背后的行為人要被評價為對這種金錢具有法律上的支配，就要求其具有能夠與銀行相對抗的權(quán)限。

按照這種理解，對于〔案例5〕中的X，與〔案例4〕一樣，也能認(rèn)定成立侵占委托物罪。(16)由于能夠評價為，X在業(yè)務(wù)上(職務(wù)上)占有A公司的金錢，因而成立業(yè)務(wù)侵占罪。這是因?yàn)?，既然X負(fù)責(zé)管理A公司名義的賬戶，只要事關(guān)公司業(yè)務(wù)，就具有存取款的權(quán)限，那么，就能認(rèn)定其具有有關(guān)該存款賬戶的取款權(quán)限。相反，在〔案例6〕中，X的確受托保管A的存折與印章等，通過使用存折與印章等而提取存款，事實(shí)上也是完全有可能的。然而，如前所述，要認(rèn)定對作為存款之金錢的占有(存款的占有)，僅有提取存款的事實(shí)上的可能性是不充分的，還需要存在正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限。因此，對于〔案例6〕中的X，就不能認(rèn)定其對存入A賬戶的金錢存在占有，因此不成立侵占委托物罪。X的行為屬于，不具有要求取款之正當(dāng)權(quán)限的人卻裝作是權(quán)利人的樣子向C提出取款要求，與前述〔案例2〕一樣，成立以銀行作為被害人的第1款詐騙罪。(17)另外，盡管是否成立針對A的犯罪也會成為問題，但正如反復(fù)談到的那樣，侵犯A之法律上的占有的行為并不由盜竊罪來規(guī)制。如果一定要探討的話，想必可以就非法使用存折、印章等的行為，判斷是否成立以存折、印章等作為對象的侵占委托物罪。例如，盜竊犯盜取他人之存折、印章等，并通過盜取的存折、印章等提取了存款之后，即便馬上歸還了存折、印章等，也當(dāng)然成立(針對存折、印章等的)盜竊罪，因此，在這種場合，認(rèn)定成立侵占委托物罪也不是沒有可能，但鑒于案件的實(shí)質(zhì)，這種場合也要認(rèn)定成立以存折、印章作為對象的財產(chǎn)犯罪，是否妥當(dāng)就有提出疑問的余地。

(三) 是否存在針對銀行的財產(chǎn)犯罪與針對本人的侵占委托物罪之間的競合

1. 基于取款權(quán)限的排他的區(qū)別

正如前面所探討的那樣，(1)侵害了銀行針對金錢的事實(shí)上的支配的場合，成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪；另外，(2)針對存款的金錢具有法律上的支配的人實(shí)施了取得行為的場合，可能成立(以委托人為被害人的)侵占委托物罪。

兩者原本屬于處于不同層面，理應(yīng)進(jìn)行個別探討的問題。不過，認(rèn)定成立侵占委托物罪，以行為人具有提取存款的權(quán)限為必要，具有提取存款的權(quán)限的人向銀行提出取款要求，完全是行使正當(dāng)權(quán)利的行為；相反，銀行則不存在維持自己之占有的正當(dāng)利益，因而就應(yīng)該被理解為，不成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪。這樣，雖然原本屬于不同層面的問題，但立足于通說立場，就可以從行為人是否存在取款權(quán)限的視角統(tǒng)一地解決這兩個問題。亦即，在能認(rèn)定行為人具有取款權(quán)限的場合，(1)不成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪，而(2)完全屬于是否成立侵占委托物罪的問題。相反，在行為人不具有取款權(quán)限的場合，就不能認(rèn)定行為人對作為存款之金錢的占有(存款的占有)，因而，(1)屬于無權(quán)限者所實(shí)施的取款行為，成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪，而(2)不成立侵占委托物罪。因此，按照通說觀點(diǎn)，就根本不可能同時成立針對委托人的侵占委托物罪與針對銀行的財產(chǎn)犯罪，根據(jù)行為人是否存在取款權(quán)限，兩者被排他性地區(qū)別開來。

不過，是否具有取款權(quán)限則未必是不言自明之理。對此，我們可以通過〔案例7〕來進(jìn)行說明。

〔案例7〕A將自己名義的B銀行的普通存款的銀行卡交給X，并將密碼也告訴了X，請X代為提取50萬日元現(xiàn)金。但X出于自己個人消費(fèi)的意圖，從B銀行的ATM機(jī)提取了50萬日元，并就此逃走。

在該場合，X是受A之托代為提取存款，因而僅僅是作為單純的使者，受托從事機(jī)械性的工作，并未取得自由處分A之存款本身的地位。按照這種考慮，對于〔案例7〕中的X，有力觀點(diǎn)以不能認(rèn)定其具有法律意義上的取款權(quán)限為理由，主張應(yīng)成立針對銀行的盜竊罪。(18)持這種理解者，參見的場純男「銀行預(yù)金をめぐる犯罪」経営刑事法研究會編『経営刑事法Ⅲ』(1988年)140頁、本江威憙監(jiān)修『民商事と交錯する経済犯罪Ⅰ』(1994年)13頁以下，等等。不過，原本來說，我們能否明確區(qū)別代理人與單純的使者，這本身就是一個問題。這一點(diǎn)姑且不論，〔案例7〕中X至少在50萬日元的限度之內(nèi)，是完全有可能提取存款的，因此，在此限度之內(nèi)，也有認(rèn)定其存在對存款的金錢的占有，進(jìn)而成立侵占委托物罪的余地。

這樣，如果我們認(rèn)為，限于一定金額，X被賦予了取款權(quán)限，但是，下面的問題是，如何處理超出該金額的部分呢？例如，〔案例7〕中的X未經(jīng)A之許可，擅自提取了80萬日元的存款，將其中的50萬日元交給了A，自己取得了另外的30萬日元。在該場合，至少對于提取30萬日元的存款這一點(diǎn)，X不存在任何的權(quán)限，因此，對于這一范圍的金錢，顯然應(yīng)成立針對B銀行的盜竊罪。問題在于，盜竊罪的成立范圍究竟是80萬日元還是30萬日元呢？最終能夠被評價為，違反B銀行之意思轉(zhuǎn)移了占有的金額，應(yīng)該限于無權(quán)限提取的30萬日元，因而還是應(yīng)該理解為，僅僅在30萬日元的限度之內(nèi)成立盜竊罪。(19)關(guān)于這一點(diǎn)，也可能存在這樣的觀點(diǎn)：畢竟是一次性地提取了80萬日元，作為一個整體的取款行為是有違銀行之意思的，因而應(yīng)就整個80萬日元成立盜竊罪(山口厚編著『経済刑法』〔2012年〕101頁〔橋爪隆〕就顯示存在采取這種觀點(diǎn)的余地。對于這種觀點(diǎn)的批判，參見照沼亮介「預(yù)金口座內(nèi)の金銭の法的性質(zhì)〔3〕」『上智法學(xué)論集』58巻1號〔2014年〕53頁以下)。不過，如果本案中的X分兩次分別提取50萬日元、30萬日元，對于提取50萬日元的行為，想必難以肯定成立財產(chǎn)犯罪。如果是那樣的話，對于提取80萬日元的行為，就無須過度重視“一次性的取款行為”，而完全有可能按照金額分別進(jìn)行評價，因而筆者修正了既往觀點(diǎn)，改為現(xiàn)在的觀點(diǎn)。

2. 代理人的權(quán)利濫用

這樣，如果以通說觀點(diǎn)為前提，在能夠認(rèn)定行為人具有取款之權(quán)限的場合，亦即，對〔案例4〕和〔案例5〕而言，問題完全在于是否成立侵占委托物罪，根本不可能成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪。的確，〔案例4〕中的X是從自己名義的存款賬戶取款，與X的取得意思(占有目的)無關(guān)，銀行都不得不同意X的取款要求，因而，這種情況否定成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪，是存在充分的理由的。不過，如〔案例5〕那樣，出于侵占本人(A公司)之財產(chǎn)的意思，從本人(A公司)的存款賬戶提取存款的取款要求，就屬于代理人的權(quán)限濫用行為，因此，按照判例的觀點(diǎn)，在類推適用日本《民法》第93條但書，(20)日本《民法》第93條〔心里保留〕第1款規(guī)定：“意思表示，不因非表意人之真實(shí)意思而妨礙其效力。但是，相對人知道或者能夠知道該意思表示非表意人之真實(shí)意思的，該意思表示無效?！薄g者注銀行存在惡意或者過失之時，存款名義人就能夠主張?jiān)摯砣说娜】顭o效，這樣，銀行就有蒙受財產(chǎn)上的不利益之虞?？梢哉f，如果銀行工作人員知道行為人的意圖，想必不會或者不應(yīng)該同意其取款要求，因此，行為人是否存在濫用權(quán)限的意圖，對銀行而言，就屬于作為判斷是否同意取款要求之基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)。如果這樣理解的話，對〔案例5〕而言，除了針對A公司的業(yè)務(wù)侵占罪之外，X還會成立針對B銀行的詐騙罪。

通說的理解想必是，行為人(至少在外表上)在權(quán)限范圍之內(nèi)提取存款的場合，只要行為人并非完全的無權(quán)限者，就不應(yīng)該將取款行為作為針對銀行的財產(chǎn)犯罪來評價。這種觀點(diǎn)能夠避免出現(xiàn)針對銀行的財產(chǎn)犯罪與針對本人的侵占委托物罪之間的競合，作為明確界分兩罪的成立情形的標(biāo)準(zhǔn)，是存在充分的合理性的，這也是事實(shí)。而且，與無權(quán)限者提出取款要求的情形相比，作為權(quán)利濫用而提出取款要求的場合，銀行承擔(dān)法律責(zé)任的范圍也自然應(yīng)有所限制。然而，即便是這種場合，如果銀行對漫不經(jīng)心地同意對方的取款要求這一點(diǎn)存在過失，銀行是有可能要對本人(存款名義人)承擔(dān)法律責(zé)任的。在該場合下，想必仍然難以否定成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪。(21)相反，有觀點(diǎn)則認(rèn)為，通過取款行為取得的對象(金錢)，實(shí)質(zhì)上屬于賬戶名義人所有的金錢，那么，在與被賦予取款權(quán)限的代理人之間的關(guān)系上，銀行的事實(shí)上的占有就不存在要保護(hù)性，因而，應(yīng)否定成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪。參見照沼亮介「預(yù)金口座內(nèi)の金銭の法的性質(zhì)〔4·完〕」『上智法學(xué)論集』58巻2號(2014年)82頁。這樣考慮的話，對于〔案例5〕中的X，就不得不承認(rèn)，存在針對A公司之侵占委托物罪與針對B銀行之詐騙罪之間的競合。(22)有關(guān)這種理解，參見橋爪隆「銀行預(yù)金をめぐる刑法上の諸問題」『刑事法ジャーナル』38號(2013年)10頁以下。同樣旨趣的觀點(diǎn)，參見樋口亮介「預(yù)金に対する委託物橫領(lǐng)罪」『刑事法ジャーナル』38號(2013年)23頁。當(dāng)然，究竟以何罪起訴，這屬于檢察官的裁量，即便是那些有可能成立針對銀行的盜竊罪、詐騙罪等的情形，鑒于實(shí)際損害情況，也可以以侵占委托物罪進(jìn)行起訴。

另外，行文至此，需要特別說明的是，本文觀點(diǎn)尚屬于少數(shù)說。在某種意義上應(yīng)該說，在刑法的學(xué)習(xí)過程中，關(guān)鍵在于正確理解通說觀點(diǎn)，即根據(jù)是否存在取款權(quán)限排他性地區(qū)分針對本人的侵占委托物罪與針對銀行的財產(chǎn)犯罪。

三、 有關(guān)錯誤匯款的問題

(一) 判例動向

在研究是否成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪這一問題時，如何處理所謂錯誤匯款，就屬于無法回避的重要問題。下面同樣通過案例來進(jìn)行分析。

〔案例8〕為了向客戶B公司匯款，A本打算向C銀行的B公司名義的普通存款賬戶匯款75萬日元，但由于A的操作失誤，將75萬日元錯誤匯至X開設(shè)在C銀行的余額只有17萬日元的存款賬戶。察覺到這一點(diǎn)之后，X向C銀行的工作人員D提出取款88萬元的要求，并接受了D交付的88萬日元。

1. 最高裁判所平成8年(1996年)民事判決(23)最判平成8·4·26民集50卷5號1267頁。

諸如〔案例8〕那樣，盡管不存在匯款的原因關(guān)系，但因匯款人的操作失誤，將金錢匯至受領(lǐng)人的賬戶的場合，受領(lǐng)人是否具有提取與錯誤匯款的金額相當(dāng)?shù)拇婵畹臋?quán)限呢？有關(guān)這一問題，最高裁判所平成8年民事判決作出了明確的判斷。該民事案件的大致案情是，錯誤匯款之受領(lǐng)人的債權(quán)人扣留了受領(lǐng)人的普通存款債權(quán)，打算進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，對此，錯誤匯款的匯款人則提起第三者異議之訴，要求解除債權(quán)人的扣留。對此，該判決認(rèn)為，“在匯款人將金錢匯至受領(lǐng)人的銀行的普通存款賬戶之時，不管匯款人與受領(lǐng)人之間是否存在屬于匯款之原因的法律關(guān)系，受領(lǐng)人與銀行之間均成立與匯款金額相當(dāng)?shù)钠胀ù婵詈贤?，針對銀行，受領(lǐng)人取得與上述金額相當(dāng)?shù)钠胀ù婵顐鶛?quán)，這樣理解是相當(dāng)?shù)摹?。在此基礎(chǔ)上，該判決進(jìn)一步判定，“盡管匯款人與受領(lǐng)人之間不存在屬于匯款之原因的法律關(guān)系，受領(lǐng)人在因匯款而取得了與匯款金額相當(dāng)?shù)拇婵顐鶛?quán)之時，針對受領(lǐng)人，匯款人止于具有等額的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，而并未取得得以妨礙上述存款債權(quán)之轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，因此，不能要求(裁判所)不允許受領(lǐng)人之債權(quán)人針對上述存款債權(quán)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行”，最終撤銷了認(rèn)可匯款人所提出的第三者異議之訴的原審判決，并發(fā)回重審。

對于最高裁判所平成8年民事判決，有力觀點(diǎn)認(rèn)為，該判決最終不過是駁回了匯款人提出的第三者異議之訴，并沒有從正面承認(rèn)受領(lǐng)人的取款權(quán)限，因而應(yīng)限定理解該判決的效力射程。(24)持這種觀點(diǎn)者，參見西田典之「判批」『1998年度判例セレクト』〔有斐閣1999年〕30頁、今井猛嘉「預(yù)金の占有·誤振込みと財産犯の成否」『現(xiàn)代刑事法』55號(2003年)108頁。然而，考慮到匯款行為本身可以說是與原因關(guān)系分離開來的所謂無色中性的交易，(25)關(guān)于這一點(diǎn)，參見大坪丘「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(平成8年度)(上)378頁。而且，本判決明確指出受領(lǐng)人取得了普通存款債權(quán)，因而下面這種理解更為恰當(dāng)：不限于債權(quán)人扣留債權(quán)的情形，作為一般論，本判決實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了受領(lǐng)人的取款權(quán)限。(26)指出這一點(diǎn)者，參見佐伯仁志=道垣內(nèi)弘人『刑法と民法の対話』(2001年)36頁〔道垣內(nèi)弘人〕。

2. 最高裁判所平成15年(2003年)刑事決定(27)最決平成15·3·12刑集57巻3號322頁。

這樣，如果承認(rèn)受領(lǐng)人具有提取存款的權(quán)限，那么，即便受領(lǐng)人提取了錯誤匯款的錢款，也不成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪，問題至多在于，是否成立針對匯款人的侵占脫離占有物罪？但是，對于與〔案例8〕大致相同的案件事實(shí)，最高裁判所平成15年刑事決定以最高裁判所平成8年民事判決為依據(jù)指出，即便是錯誤匯款的場合，“屬于受領(lǐng)人的被告人與匯款對象銀行之間成立與匯款金額相當(dāng)?shù)钠胀ù婵詈贤?，針對銀行，被告人取得與上述金額相當(dāng)?shù)钠胀ù婵顐鶛?quán)”，然而，“在銀行實(shí)務(wù)中，(對此類問題)采取的是糾錯程序(更正程序)，亦即，如果弄錯匯款對象賬號提出匯款要求的匯款人提出申請，即便已經(jīng)完成了向受領(lǐng)人的賬戶轉(zhuǎn)賬的業(yè)務(wù)處理，得到受領(lǐng)人之承諾，就可以恢復(fù)至(匯款人)提出匯款要求之前的狀態(tài)。而且，在受領(lǐng)人指出存在錯誤匯款之時，銀行還采取了這樣的措施：一方面確認(rèn)本行的入款處理是否存在失誤，同時通過對方銀行與本行，就該筆匯款是否存在失誤而查詢匯款人?？梢哉f，這些措施是遵循普通存款規(guī)定、匯款規(guī)定等之旨趣的處理，不僅有利于維護(hù)安全的匯款轉(zhuǎn)賬制度，對銀行不被卷入?yún)R款人與受領(lǐng)人等相關(guān)人員之間的糾紛也是必要的。并且，從防止在匯款人、受領(lǐng)人等相關(guān)人員之間發(fā)生無謂的紛爭的角度來看，在社會上也是有意義的。因此，對銀行而言，必須說，被要求取款的存款是否是因錯誤匯款而來，對于決定是否直接同意取款人的取款要求，就屬于重要事項(xiàng)。從受領(lǐng)人的角度來看，即便是受領(lǐng)人，作為基于與銀行之間的普通存款交易合同進(jìn)行持續(xù)的存款交易的人，在知道自己的賬戶中存在錯誤匯款的場合，就應(yīng)該理解為，為了讓銀行采取上述(糾錯)程序，(錯誤匯款的受領(lǐng)人)負(fù)有將該項(xiàng)轉(zhuǎn)賬屬于錯誤匯款這一事實(shí)告知銀行這種誠實(shí)信用法則上的義務(wù)”，進(jìn)而對于明知是錯誤匯款，卻秘而不宣要求取款的行為，判定成立詐騙罪。(28)對于錯誤匯款，松宮孝明教授認(rèn)為，“在‘匯款錯誤’的情形下，以存款債權(quán)有效成立為前提的補(bǔ)救措施即存款(這里是指與受害人錯誤匯入的款項(xiàng)相對應(yīng)的存款金額。——譯者注)的‘撤銷’，實(shí)際上，是與所錯誤匯入的款項(xiàng)相關(guān)的存款債權(quán)人所作出的債權(quán)讓渡行為，銀行也不得無視存款債權(quán)人的意思而隨意實(shí)施該補(bǔ)救措施(參見最判平成12·3·9金判1091號12頁)。因此，就應(yīng)該認(rèn)為，只要不存在諸如存款債權(quán)人處于應(yīng)當(dāng)防止錯誤匯款人之錯誤的地位等特別情況，則存款債權(quán)人僅承擔(dān)返還不當(dāng)?shù)美@種債務(wù)(日本《民法》第703條)(參見最判平成8·4·26民集50巻5號1267頁)，取出乃至消費(fèi)該匯款的行為，沒有成立針對銀行的財產(chǎn)犯的余地。若非如此，那么，存款債權(quán)人取出錯誤匯入的款項(xiàng)，并以現(xiàn)金形式返還給錯誤匯款人的，也要成立針對銀行的詐騙罪，這顯然是不合適的。”“以上案件都是將民法上認(rèn)定‘可以做’的行為，在刑法上作為犯罪來處理。如此一來，就會造成行為規(guī)范之間相互矛盾，一般國民無所適從的結(jié)果。為了防止造成這種矛盾，刑法就應(yīng)當(dāng)比照整體法秩序的精神，統(tǒng)一地解釋與適用法條(‘法秩序的統(tǒng)一性’)?？傊?，財產(chǎn)秩序的確立，應(yīng)建立在這種統(tǒng)一性的基礎(chǔ)之上”(參見松宮孝明：『刑法各論講義』〔第4版〕，王昭武、張小寧譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第155頁)?！g者注

從本決定引用了最高裁判所平成8年民事判決所明確的那樣，本判決是以下面這一前提作為其出發(fā)點(diǎn)：被告人取得了普通存款債權(quán)，因而具有提取存款的權(quán)限。不過，本決定重視的是，銀行調(diào)查、查詢事實(shí)關(guān)系，可以采取某種糾錯程序的這種事實(shí)上的利益，并以侵犯了這種事實(shí)上的利益為根據(jù)，認(rèn)定成立詐騙罪。亦即，即便是錯誤匯款的場合，只要受領(lǐng)人的普通存款債權(quán)有效成立，被告人告知“雖然屬于錯誤匯款，但我想提取存款”，進(jìn)而要求取款的，銀行最終也不得不同意其取款要求。但是，作為銀行來說，也并非不能提出任何異議，而是可以做一定工作的，即不馬上同意取款要求，為了避免被卷入當(dāng)事人之間的紛爭，可以通過確認(rèn)、查詢事實(shí)關(guān)系，說服受領(lǐng)人同意銀行采取撤銷等糾錯程序。而且，從維護(hù)安全的匯款轉(zhuǎn)賬制度的角度來看，銀行采取這種對策，也符合社會的期待。本決定被理解為，被告人對于錯誤匯款這一事實(shí)秘而不宣要求取款，由此使得銀行喪失了采取上述措施的可能性，本決定以此作為實(shí)質(zhì)性根據(jù)，認(rèn)定行為人成立詐騙罪。(29)參見宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)132頁。在此意義上可以說，對于錯誤匯款的受領(lǐng)人的取款權(quán)限，本決定的態(tài)度是，至少在刑法上不屬于無限制的權(quán)限，而屬于被附加了某種限制的權(quán)限。(30)指出這一點(diǎn)者，參見山口厚『新判例刑法(第3版)』(2015年)305頁。

3. 最高裁判所平成20年(2008年)判決(31)最判平成20·10·10民集62卷9號2361頁。

圍繞錯誤匯款的受領(lǐng)人是否存在取款權(quán)限這一問題，有觀點(diǎn)根據(jù)最高裁判所平成8年民事判決主張，即便存款債權(quán)有效成立，對事實(shí)情況秘而不宣而要求取款的行為仍然屬于權(quán)利的濫用，不能被謂為有效的取款要求。(32)例如，參見佐藤文哉「誤って振り込まれた預(yù)金の引出しと財産犯」『佐々木史朗先生喜壽祝賀·刑事法の理論と実踐』(2002年)337頁。有關(guān)受領(lǐng)人的取款要求是否屬于權(quán)利濫用這一點(diǎn)，最高裁判所平成15年刑事決定并未作出具體的判斷，(33)關(guān)于這一點(diǎn)，參見宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)141頁。但隨后的最高裁判所平成20年民事判決則就此作出了重要的判斷。本案原告X在Y銀行開有普通存款賬戶、X的丈夫A在Z銀行開有定期存款賬戶，但他們的存折被入室盜竊的盜竊犯C盜走。隨后，C等人在Y銀行從X的普通存款賬戶取款106萬日元，又在Z銀行解除了A的定期存款合同，將解約金1 100萬日元匯入X的上述賬戶，隨后馬上再將1 100萬日元取走。于是，X以Y銀行存在過失，不能適用日本《民法》第478條為由，要求從Y銀行取款1 100萬日元(即主張自己仍然在Y銀行具有1 100萬日元的存款債權(quán))。(34)亦即，X主張自己仍然對Y銀行具有1 100萬日元的存款債權(quán)，繼續(xù)能夠提取存款。——譯者注對此，原審(35)參見東京高判18·10·18判時1952號96頁。認(rèn)為，就本案轉(zhuǎn)賬的存款，X并不存在保持這種得利的法律上的原因，進(jìn)而以“X缺少能接受取款支付的正當(dāng)利益，該當(dāng)于權(quán)利的濫用”為理由，未經(jīng)判斷銀行是否存在過失，就直接沒有承認(rèn)X的取款要求。相反，最高裁判所則認(rèn)為，“要求銀行向受領(lǐng)人的普通存款賬戶匯款的匯款人與受領(lǐng)人之間不存在屬于匯款之原因的法律關(guān)系的場合，受領(lǐng)人要求提取與該匯款相關(guān)的存款的，諸如其接受存款之支付的行為就屬于非法取得與該匯款相關(guān)的金錢的行為，會構(gòu)成詐騙罪之犯罪行為的一環(huán)的場合等，在存在承認(rèn)這一點(diǎn)就會明顯有違正義這種特別情況之時，應(yīng)該說，即便相當(dāng)于權(quán)利的濫用，但僅憑受領(lǐng)人針對匯款人負(fù)有不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)這一點(diǎn)，還不能說這相當(dāng)于權(quán)利的濫用”，對于本案X的取款要求，判定“對于本案普通存款，要求提取與本案匯款相關(guān)的存款，不能被謂為權(quán)利的濫用”，最終撤銷原判決，并發(fā)回重審。

最高裁判所平成20年民事判決(1)雖然明確了僅憑受領(lǐng)人針對匯款人負(fù)有不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)這一點(diǎn)，匯款人要求取款的行為還不能被評價為權(quán)利的濫用這一旨趣，但(2)對于“屬于非法取得與該匯款相關(guān)的金錢的行為，會構(gòu)成詐騙罪之犯罪行為的一環(huán)的場合”等，則認(rèn)定存在例外地將要求取款行為評價為權(quán)利濫用的余地。就本判決的這兩點(diǎn)結(jié)論而言，屬于原則性判斷的第(1)點(diǎn)結(jié)論是非常重要的，但作為刑法的解釋論來說，作為例外判斷的第(2)點(diǎn)結(jié)論則引起了普遍關(guān)注。亦即，如果是取款行為例外地被評價為權(quán)利濫用的場合，銀行就沒有同意該取款要求之必要，因而，在此場合，就存在以行為人實(shí)質(zhì)性地缺乏取款權(quán)限為理由，認(rèn)定成立針對銀行的財產(chǎn)犯罪的余地。

作為取款要求被評價為權(quán)利濫用的典型情形，最高裁判所平成20年民事判決例舉了“屬于非法取得與該匯款相關(guān)的金錢的行為，會構(gòu)成詐騙罪之犯罪行為的一環(huán)的場合”。如后所述，這一判斷主要是針對那些提取通過“匯款詐騙”而騙得的金錢的情形而言的。(36)指出這一點(diǎn)者，參見石丸將利「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(平成20年度)524頁。不過，對錯誤匯款的事實(shí)秘而不宣的取款要求也被最高裁判所平成15年刑事決定判定成立詐騙罪，因而這種情形下的取款要求也“屬于非法取得與該匯款相關(guān)的金錢的行為”，主張根據(jù)最高裁判所平成20年民事判決，此類行為也被評價為權(quán)利濫用，這也并非不可能。(37)指出這一點(diǎn)者，參見山口敬介「判批」『法學(xué)協(xié)會雑誌』128巻2號(2011年)276頁以下。另外也有文章暗示了這一點(diǎn)，參見石丸將利「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(平成20年度)524頁。對于最高裁判所平成20年民事判決，如果可以這樣解釋，那么，就完全有可能以對錯誤匯款的事實(shí)秘而不宣的取款要求也相當(dāng)于權(quán)利濫用為理由，認(rèn)定成立詐騙罪。不過，如果仔細(xì)考慮的話，對錯誤匯款的事實(shí)秘而不宣的取款要求即便根據(jù)最高裁判所平成20年民事判決被評價為權(quán)利濫用，但其理由在于，能夠根據(jù)最高裁判所平成15年刑事決定被認(rèn)定成立詐騙罪。因此，即便說“取款要求屬于權(quán)利濫用，因而應(yīng)被認(rèn)定成立詐騙罪”，但那也不過是一種循環(huán)論證，仍然難以說，真正顯示了此類行為被評價為權(quán)利濫用的實(shí)質(zhì)性根據(jù)。(38)指出這一點(diǎn)者，參見上嶌一高「最近の裁判例に見る詐欺罪をめぐる諸問題」『刑事法ジャーナル』31號(2012年)16頁、杉本一敏「預(yù)金が増えているんです」『法學(xué)セミナー』732號(2016年)106頁。即便采取權(quán)利濫用這種結(jié)構(gòu)，對于最高裁判所平成15年刑事決定是否妥當(dāng)，最終也有必要從銀行發(fā)生了何種實(shí)質(zhì)性法益侵害的角度來進(jìn)行探討。

(二) 若干探討

1. 是否成立詐騙罪

下面以最高裁判所平成15年刑事決定的邏輯為基礎(chǔ)，對〔案例8〕進(jìn)行探討。C銀行的工作人員D如果知曉錯誤匯款這一事實(shí)，想必就會采取諸如確認(rèn)事實(shí)、向匯款人查詢等措施，不會直接向X支付88萬日元的存款。因此，對是否成立詐騙罪而言，重要的問題是，能否認(rèn)定該案中的X的行為屬于欺騙行為。關(guān)于這一點(diǎn)，有必要將問題區(qū)分為欺騙的內(nèi)容(重要事項(xiàng)性)與行為樣態(tài)(作為或者不作為)，分別進(jìn)行探討。

第一，屬于交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)。在判斷D是否會直接支付88萬日元存款之時，屬于錯誤匯款這一點(diǎn)能否被評價為“屬于判斷之基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”呢？如前所述，最高裁判所平成15年刑事決定從能夠采取指向撤銷程序的調(diào)查、查詢等措施本身對銀行而言屬于重要的利益這一視角，對此持肯定態(tài)度。不過，金錢的匯入銀行進(jìn)行指向撤銷程序的調(diào)查、查詢等，這并非法定義務(wù)，銀行不會因?yàn)榈∮谶M(jìn)行這種調(diào)查或者查詢，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。(39)如果取款要求能夠被評價為權(quán)利濫用，銀行仍然勉強(qiáng)地同意了取款要求的場合，針對匯款人銀行就有承擔(dān)不法行為責(zé)任的余地，但要銀行承擔(dān)不法行為責(zé)任，似乎應(yīng)該限于諸如銀行存在故意等具有很強(qiáng)的違法性的情形。參見石丸將利「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(平成20年度)529頁注(59)。雖說存在調(diào)查、查詢的利益，但那不過是事實(shí)上的可能性而已，并沒有包含與銀行的經(jīng)濟(jì)性利害關(guān)系直接相關(guān)的內(nèi)容。從這一角度來看，認(rèn)為是否是錯誤匯款不屬于作為交付之判斷基礎(chǔ)的“重要事項(xiàng)”，并以此為理由否定成立詐騙罪的觀點(diǎn)，也具有充分的理由。(40)否定成立詐騙罪的觀點(diǎn)，參見松宮孝明「誤振込と財産犯の解釈および立法」『立命館法學(xué)』278號(2001年)18頁以下、穴沢大輔「いわゆる『誤振込·誤記帳』事案における財産犯の成否(2·完)」『上智法學(xué)論集』48巻3=4號(2005年)106頁以下、上嶌一高「預(yù)金による占有」『刑法の爭點(diǎn)』(2007年)199頁、高橋則夫『刑法各論(第2版)』(2014年)366頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)317頁以下。

要認(rèn)定具有“重要事項(xiàng)”性，就需要將銀行為了確認(rèn)是否屬于錯誤匯款而進(jìn)行調(diào)查、查詢這種事實(shí)上的可能性評價為銀行業(yè)務(wù)中的重要利益。并且，如果將這種結(jié)論予以正當(dāng)化，那么，我們就不得不關(guān)注，銀行不單純是追求自己的經(jīng)濟(jì)性利益，作為所謂“匯款程序的運(yùn)營主體”還承擔(dān)著公共性質(zhì)的作用。(41)關(guān)于這種理解，參見橋爪隆「銀行預(yù)金の引出しと財産犯の成否」『研修』735號(2009年)13頁以下、杉本一敏「預(yù)金が増えているんです」『法學(xué)セミナー』732號(2016年)106頁以下。對這種理解持批判態(tài)度者，參見金子博「犯罪行為に利用されている自己名義の預(yù)金口座からの払戻しと財産犯の成否」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』(2016年)799頁以下。亦即，這種觀點(diǎn)的理解是，鑒于通過采取撤銷程序等措施維護(hù)安全的匯款轉(zhuǎn)賬制度，并且，避免被卷入當(dāng)事人之間的紛爭，對銀行而言具有一定的利益與關(guān)注，銀行還具有公共性質(zhì)的作用，因而有必要將這種利益、關(guān)注作為“重要的事項(xiàng)”在刑法上予以保護(hù)。只有以這種理解為前提，才最終有可能對本案也肯定具有重要事項(xiàng)性。

第二，舉動欺騙、不作為的欺騙。不過，認(rèn)定成立詐騙罪，以將不告知屬于錯誤匯款而要求取款的行為評價為欺騙行為為必要。在這一點(diǎn)上，最高裁判所平成15年刑事決定正是以被告人具有告知銀行屬于錯誤匯款的義務(wù)為理由而認(rèn)定屬于不作為的欺騙(違反告知義務(wù))。在欺騙行為的認(rèn)定中，以通過申請、要求等舉動本身就表明了一定的虛假事實(shí)為理由，是存在將此類行為認(rèn)定為舉動欺騙(通過舉動實(shí)施的欺騙)的余地的。然而，(1)當(dāng)事人提取存款時并非總能意識到，自己的存款中有可能存在錯誤匯款這種特殊情況，(2)錯誤匯款這一事實(shí)不會影響受領(lǐng)人是否存在要求提取存款的權(quán)利(取款要求權(quán))。因此，難以將要求提取存款這一行為本身，評價為行為人通過該行為默示地表示，自己的存款賬戶中不存在錯誤匯款。因此，本文認(rèn)為，最高裁判所平成15年刑事決定沒有肯定舉動欺騙，而是以違反了告知義務(wù)為理由而研究是否存在不作為的欺騙這一問題，這種做法是正確的。(42)關(guān)于這一點(diǎn)，參見山口厚『新判例刑法(第3版)』(2015年)308頁、山田耕司「譲渡目的を秘した預(yù)金口座の開設(shè)、誤振込みと詐欺罪」池田修=金子薫編『新実例刑法〔各論〕』(2011年)70頁。

那么，能否認(rèn)定本案中的X具有告知義務(wù)(作為義務(wù))呢？最高裁判所平成15年刑事決定是以此后還要持續(xù)地進(jìn)行交易為前提，為受領(lǐng)人存在誠實(shí)信用原則上的告知義務(wù)提供根據(jù)。但是，并不能說，因?yàn)樵诔掷m(xù)性地進(jìn)行交易，所以存款人就直接產(chǎn)生了保護(hù)銀行財產(chǎn)的義務(wù)。(43)否定存在告知義務(wù)的觀點(diǎn)，例如，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)137頁、高橋則夫『刑法各論(第2版)』(2014年)366頁、川口浩一「誤振込と詐欺罪」『奈良法學(xué)會雑誌』13巻2號(2001年)23頁以下。就是在這種局面，受領(lǐng)人也是脫離銀行固有的財產(chǎn)性利害關(guān)系，享受匯款程序所帶來的便捷，因此，只有通過引入為了有助于維護(hù)安全的匯款轉(zhuǎn)賬制度，避免當(dāng)事人之間的紛爭這種公共性利益，存款人也承擔(dān)著一定的信息提供義務(wù)這一視角，對其科以告知義務(wù)才有可能得以正當(dāng)化。

第三，結(jié)果的實(shí)質(zhì)性改變。即便通過上述兩點(diǎn)的探討認(rèn)定存在欺騙行為性，錯誤匯款的受領(lǐng)人即便沒有實(shí)施不作為的欺騙行為，亦即，即便在告知存在錯誤匯款這一事實(shí)之后再要求取款，由于能夠說，最終仍然從銀行接受了支付，因此，還需要研究，是否因本案取款而給銀行造成了作為詐騙罪的實(shí)質(zhì)性法益侵害這一問題。(44)這種視角也能被解消于對“重要事項(xiàng)性”的判斷之中，但原本來說，也完全有可能從另外的視角即是否因欺騙行為而實(shí)質(zhì)性地改變了結(jié)果這一角度來進(jìn)行探討。關(guān)于這種理解，參見樋口亮介「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』(2014年)101頁、橋爪隆「詐欺罪の実質(zhì)的限界について」『法學(xué)教室』435號(2016年)107頁(譯文參見橋爪?。骸墩撛p騙罪的實(shí)質(zhì)性界限》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第2期)。關(guān)于這一點(diǎn)，最高裁判所平成13年刑事判決(45)最決平成13·7·19刑集55卷5號371頁。的判斷可作參考：對于通過欺騙手段而早于本來約定的期限取得承包款的行為，要認(rèn)定成立詐騙罪，“必須是行為人得以提前的支付期，達(dá)到(提前獲取的承包款)與不采用欺騙手段而會獲得的承包款，按照社會一般觀念，可以被謂為另外的支付的程度”。

最高裁判所平成13年刑事判決并未提出用于判斷“按照社會一般觀念，可以被謂為另外的支付”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但鑒于具體的事實(shí)關(guān)系，該判決重視的是，是否通過“將支付期提前”而取得了期限利益。(46)關(guān)于這一點(diǎn)，參見朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成13年度)138頁。相反，在本案中，能夠認(rèn)定X具有取款權(quán)限，即便銀行可以采取調(diào)查、確認(rèn)等措施，以及為采取撤銷程序而嘗試說服X，但實(shí)際上并未給予銀行那么長的緩沖時間。這樣的話，在本案中，就難以解釋為，通過不作為的欺騙行為而實(shí)質(zhì)性地提早了支付期。關(guān)于這一點(diǎn)，也有觀點(diǎn)進(jìn)行這樣的解釋，即經(jīng)過調(diào)查、查詢等程序之后支付存款，與未經(jīng)這種程序的支付存款在性質(zhì)上完全不同，因而能夠被評價為“另外的支付”。(47)持這種理解者，參見宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)134頁。宮崎英一法官的解釋是，如果本案匯款是匯出銀行程序上的錯誤，就存在否定存款債權(quán)本身的可能性，因而，這種調(diào)查程序(就是作為銀行的財產(chǎn)性利益也)具有重要意義。不過，在因匯款人本人的錯誤而引起錯誤匯款的場合，即便進(jìn)行調(diào)查、查詢，也僅僅是能夠確認(rèn)，匯出銀行程序上沒有錯誤，存款債權(quán)有效成立，因而是否應(yīng)該強(qiáng)調(diào)這種可能性本身是存在疑問的(參見上嶌一高「最近の裁判例に見る詐欺罪をめぐる諸問題」『刑事法ジャーナル』31號(2012年)15頁)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便銀行存在程序上的錯誤，存款債權(quán)仍然有效成立，參見松宮孝明「誤振込みと財産犯·再論」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(2014年)285頁以下。在這一點(diǎn)上，應(yīng)該在多大程度上作為銀行的利益而重視銀行對事實(shí)關(guān)系進(jìn)行調(diào)查、查詢的事實(shí)上的可能性，就直接左右著案件結(jié)論。

2. 圍繞受害金額的問題

〔案例8〕中的X沒有告知錯誤匯款的事實(shí)而直接要求提取存款88萬日元，但在錯誤匯款之前，X就已經(jīng)在銀行存在17萬日元的存款債權(quán)。在該場合，即便能夠認(rèn)定成立詐騙罪，究竟應(yīng)如何確定銀行的受害金額呢？最高裁判所平成15年刑事決定的原判決(二審)就88萬日元全額認(rèn)定成立詐騙罪，最高裁判所并未就此作出任何具體判斷，但也不能說，該決定積極地承認(rèn)了原判決有關(guān)詐騙金額的判斷。(48)關(guān)于這一點(diǎn)，參見宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)144頁。

當(dāng)然，X是通過不作為的欺騙行為而接受了88萬日元之交付，與欺騙行為之間存在因果關(guān)系的是88萬日元全額。然而，至少在17萬日元的限度之內(nèi)，如果X向銀行提出取款要求，銀行就必須直接同意。如果是那樣的話，在該限度之內(nèi)，銀行就不具有判斷是否直接支付存款的利益，因而，在本文看來，有必要從詐騙罪的受害金額中扣除17萬日元。(49)持這種理解者，參見宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)143頁、大谷實(shí)「誤振込みによる預(yù)金の払戻と刑法上の取扱い」『研修』662號(2003年)12頁、上嶌一高「誤振込みに係る自己名義預(yù)金の処分」『刑事法ジャーナル』38號(2013年)18頁、杉本一敏「預(yù)金が増えているんです」『法學(xué)セミナー』732號(2016年)107頁。因此，即便認(rèn)定〔案例8〕中的X成立詐騙罪，詐騙金額也應(yīng)該從88萬日元中扣除17萬日元，最終金額不是88萬日元而是71萬日元。

與這種理解相反，對于具有3萬日元之債權(quán)的行為人脅迫被害人讓其交出6萬日元的案件，最高裁判所昭和30年(1955年)刑事判決判定(50)最判昭和30·10·14刑集9卷11號2173頁。就6萬日元全額肯定成立恐嚇罪。也許最高裁判所平成15年刑事決定是為了與該案之間保持判決上的一致性。但是，最高裁判所昭和30年刑事判決是針對正因?yàn)榇嬖诿{迫行為所以才交付了6萬日元這一案件事實(shí)所做的判斷，而非針對即便沒有脅迫行為也會交付3萬日元這一案件事實(shí)?！舶咐?〕的案件事實(shí)是，即便沒有欺騙行為，銀行也會交付17萬日元，因而，從實(shí)行行為之危險實(shí)現(xiàn)的范圍這一視角來看，也是完全有可能將這兩種情形區(qū)別開來分別理解的。(51)關(guān)于這一點(diǎn)，參見上嶌一高「詐欺罪の成立範(fàn)囲」『研修』759號(2011年)13頁以下。另外，對于最高裁判所昭和30年刑事判決，無論受否存在脅迫行為，被害人原本都應(yīng)該直接交付3萬日元，如果引入這種規(guī)范性評價，將恐嚇?biāo)媒痤~限于3萬日元，這也是完全有可能的。關(guān)于這一點(diǎn)，本文暫且不予討論。

我們可以設(shè)想一下，如果是下述案件又應(yīng)該如何處理呢？〔案例8〕中的X在ATM機(jī)上取款10萬日元之后，才意識到存在錯誤匯款，然后又在未向銀行工作人員告知實(shí)情的情形下，在銀行柜臺要求提取78萬日元存款。本文以為，即便是這種情形，對于超出17萬日元的金額，也完全有可能以銀行存在不直接同意取款要求的利益為由，在71萬日元的限度內(nèi)認(rèn)定成立詐騙罪。不過，如果從有利于被告人的角度來進(jìn)行認(rèn)定，也可以這樣理解，即與錯誤匯款相對應(yīng)的金額(在X不存在故意的情形下)已經(jīng)通過ATM機(jī)取款，即便是在提取78萬日元的時點(diǎn)，仍然可以以17萬日元存款還全額留存在X的賬戶之中為理由，從78萬日元中減除17萬日元，在61萬日元的限度之內(nèi)肯定成立詐騙罪。

3. 有關(guān)其他犯罪類型

至此就錯誤匯款的案件，有關(guān)是否成立詐騙罪問題進(jìn)行了探討。那么，行為人明知是錯誤匯款，仍然通過ATM機(jī)提取存款的，是否成立盜竊罪呢？正如反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，認(rèn)定〔案例8〕中的X成立詐騙罪的根據(jù)在于，能夠認(rèn)定銀行存在通過調(diào)查、查詢而判斷是否直接同意支付的利益。并且，是否認(rèn)定銀行存在這種利益，并不會因行為人的行為樣態(tài)而有所不同，因此，即便是從ATM機(jī)取款的情形，銀行的這種利益也同樣值得保護(hù)?；谶@種理解，從ATM機(jī)上提取現(xiàn)金的行為，屬于針對“重要事項(xiàng)”違反銀行之意思的占有轉(zhuǎn)移，該當(dāng)于“竊取”。

另外，在向銀行工作人員要求取款之時，如果受領(lǐng)人告知存在錯誤匯款這一事實(shí)，最終仍然能夠接受存款之支付。不過，即便告知銀行(能告知銀行嗎？)，想必也沒有什么意義(僅僅是被當(dāng)作是不可思議的人)。亦即，對于通過ATM機(jī)提取存款的行為，我們無法設(shè)想在履行告知義務(wù)的基礎(chǔ)上的權(quán)利行使行為，因而，提取存款的行為就總會被評價為“竊取”行為。(52)當(dāng)然，如果在向銀行工作人員告知實(shí)情之后再通過ATM機(jī)取款，則另當(dāng)別論(既然沒有違背銀行的意思，就不成立盜竊罪)。因此，對于通過ATM機(jī)向第三者的賬戶匯款的行為，既然原本就無法想象屬于正當(dāng)行使權(quán)利，那么，匯款的操作(指示)就相當(dāng)于“虛假的信息”，能夠認(rèn)定成立使用電子計算機(jī)詐騙罪。

四、 電信詐騙相關(guān)問題

(一) “話務(wù)員”的罪責(zé)

裝作是被害人的親屬，謊稱出了車禍，急需現(xiàn)金賠償對方，讓陷入錯誤認(rèn)識的被害人向指定銀行匯款的，這種電信詐騙(匯款詐騙)已經(jīng)成為嚴(yán)重的社會問題。電信詐騙往往是由犯罪團(tuán)伙來作案，其中，負(fù)責(zé)打電話欺騙被害人的俗稱“話務(wù)員”，在被害人匯款之后負(fù)責(zé)馬上從ATM機(jī)提取現(xiàn)金的俗稱“車手”。

“話務(wù)員”顯然應(yīng)成立詐騙罪(或者恐嚇罪)，但理論上可能還存在這樣的問題：(1)所成立的犯罪究竟是第一款犯罪還是第二款犯罪(財產(chǎn)性利益犯罪)？(2)在什么時點(diǎn)成立詐騙罪(或者恐嚇罪)的既遂？下面結(jié)合具體案件進(jìn)行探討。

〔案例9〕X裝作是A的兒子，給A打電話，謊稱自己出了車禍，需要馬上向?qū)Ψ街Ц顿r償款，使得A信以為真，并讓其通過ATM機(jī)向事先準(zhǔn)備的B名義的C銀行的賬戶匯款100萬日元。

被害人A被X所騙，向B的銀行賬戶匯款100萬日元，但其不過是辦理了匯款手續(xù)，并未實(shí)際轉(zhuǎn)移100萬日元。原本來說，A不過是具有100萬日元的銀行存款，根本沒有將100萬日元存款轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金，(即便能認(rèn)定存在法律上的占有)不能認(rèn)定其對于100萬日元存在事實(shí)上的占有。如果以這種情況為前提，那么，以本案中的X取得了100萬日元的存款債權(quán)為理由，認(rèn)定其成立第二款詐騙罪，在理論上更為直接明了。(53)支持第二款詐騙罪說的觀點(diǎn)，參見二本栁誠「振り込め詐欺の法的構(gòu)成·既遂時期·未遂時期(1)」『名城ロースクール·レビュー』33號(2015年)16頁。不過，司法實(shí)務(wù)部門的一般做法是，通過A的匯款，X等人組成的犯罪團(tuán)伙事實(shí)上可以自由地從B的銀行賬戶提取現(xiàn)金，能夠等同視為已經(jīng)轉(zhuǎn)移了現(xiàn)金，因而應(yīng)成立第一款詐騙罪。(54)有關(guān)判例的詳細(xì)介紹，參見坂田威一郎「振り込め詐欺の法的構(gòu)成と既遂時期に関する実務(wù)上の若干の考察」『植村立郎判事退官記念論文集·現(xiàn)代刑事法の諸問題(2)』(2011年)80頁以下。

第一款詐騙罪完全是保護(hù)被害人之事實(shí)上的占有的犯罪，要成立該罪，以財物的實(shí)際占有已經(jīng)從被害人轉(zhuǎn)移至行為人為必要。因此，在該案中，認(rèn)定成立第一款詐騙罪，這就意味著，對于財物的占有轉(zhuǎn)移的判斷被極其觀念化了。學(xué)界最近有觀點(diǎn)將這種理解更進(jìn)一步主張，在詐騙罪中，由于是因被欺騙者的處分行為而造成了法益侵害，因此，對于被害人在法律上處分可能的客體應(yīng)該以詐騙罪加以保護(hù)，進(jìn)而將詐騙罪中的占有擴(kuò)大解釋至法律上的占有。(55)參見佐藤拓磨「詐欺罪における占有」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(2014年)255頁以下。不過，這里是憑借通過匯款程序而實(shí)施的資金轉(zhuǎn)移實(shí)質(zhì)上與對現(xiàn)金的占有轉(zhuǎn)移并無不同這種(樸素的)感覺，支持第一款詐騙罪說，(56)指出這一點(diǎn)者，參見杉本一敏「騙し取ったものを騙し取る」『法學(xué)セミナー』733號(2016年)86頁。但在本文看來，鮮有為了將這種結(jié)論予以正當(dāng)化而整體擴(kuò)大詐騙罪中的占有概念之必要。(57)例如，〔案例9〕的被害人A事前盜得第三者D之名義的銀行卡，并用該卡向B的賬戶匯款的場合，亦即，即便是那些不能認(rèn)定A對現(xiàn)金存在法律上的支配的情形，仍然成立(第一款)詐騙罪。

并且，如果最終是從事實(shí)上的支配的轉(zhuǎn)移這一角度來探討是否成立詐騙罪，那么，詐騙罪的既遂時點(diǎn)就應(yīng)該是，X取得了對受害款的事實(shí)上的支配之時。(58)關(guān)于這一點(diǎn)，參見坂田威一郎「振り込め詐欺の法的構(gòu)成と既遂時期に関する実務(wù)上の若干の考察」『植村立郎判事退官記念論文集·現(xiàn)代刑事法の諸問題(2)』(2011年)86頁以下、二本栁誠「振り込め詐欺の法的構(gòu)成·既遂時期·未遂時期(2·完)」『名城ロースクール·レビュー』34號(2015年)36頁以下。因此，既然受害款已經(jīng)被匯入B的賬戶，就可以說，X等人的犯罪團(tuán)伙事實(shí)上已經(jīng)可以自由地提取受害款，因而，就應(yīng)該理解為，即便是在實(shí)際實(shí)施提取行為之前，詐騙罪也已經(jīng)達(dá)到既遂。如后所述，盡管一般認(rèn)為，X等人對于非法取得的B的賬戶不具有取款權(quán)限，但這里的問題終究在于是否存在事實(shí)上的支配轉(zhuǎn)移，如果轉(zhuǎn)移了事實(shí)上的支配可能性，就應(yīng)認(rèn)定成立詐騙罪的既遂。

(二) “車手”的罪責(zé)

最后，想就“車手”的罪責(zé)，結(jié)合具體案例進(jìn)行探討。

〔案例10〕在〔案例9〕中的被害人A匯款至B名義的賬戶之后，受X等人之托，在知曉案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，Y馬上在C銀行的ATM機(jī)上使用B名義的銀行卡提取了全部受害款。

對于Y那樣的“車手”，在能夠認(rèn)定其參與了整個電信詐騙的場合，就能夠認(rèn)定其成立詐騙罪的共謀共同正犯或者幫助犯。不過，諸如〔案例10〕那樣，在X等人的詐騙行為實(shí)施完畢之后才加入犯罪團(tuán)伙，僅僅分擔(dān)提取受害款這一行為的參與者，就不能認(rèn)定其成立詐騙罪的共犯。(59)即便是以承認(rèn)承繼的共犯的觀點(diǎn)為前提，因被害人的匯款，詐騙罪已經(jīng)結(jié)束，對于此后的參與者，當(dāng)然不能認(rèn)定成立該罪的共犯。為此，對于這樣的案件，就有必要著眼于“車手”提取受害款這一取款行為本身，探討是否成立以銀行為被害人的詐騙罪。(60)另外，對于“車手”的取款行為，有觀點(diǎn)主張應(yīng)成立針對電信詐騙之被害人的脫離占有物罪。參見富山侑美「振り込め詐欺の『出し子』の罪責(zé)について」『上智法學(xué)論集』59巻3號(2016年)239頁以下。

成立針對銀行的盜竊罪，以存在違反銀行意思的占有轉(zhuǎn)移為必要。為此，就應(yīng)該探討，對Y而言，從B名義的存款賬戶中提取電信詐騙的受害款的行為，在何種意義上能夠被評價為違反C銀行之意思的行為。關(guān)于這一點(diǎn)，有觀點(diǎn)關(guān)注的是，本案中的銀行賬戶是犯罪團(tuán)伙事先非法取得的他人名義的賬戶。例如，東京高等裁判所平成17年(2005年)判決(61)東京高判平成17·12·5東高刑時報56巻1～12號107頁。認(rèn)為，被告人提取受害款的存款賬戶是電信詐騙的犯罪團(tuán)伙非法取得的他人名義的賬戶，既然根據(jù)普通存款規(guī)定等禁止隨意轉(zhuǎn)讓存款賬戶，被告人作為受犯罪團(tuán)伙之托提取受害款的“車手”，就本案賬戶也當(dāng)然不具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限，進(jìn)而以此為理由，判定“車手”成立盜竊罪。(62)持同樣判斷者，參見東京高判平成18·10·10東高刑時報57巻1～12號53頁。而且，主張?jiān)瓌t上限于這種情形應(yīng)成立針對銀行的盜竊罪的觀點(diǎn)，參見松宮孝明「振込め詐欺に利用された口座からの払戻しと財産犯」『淺田和茂先生古稀祝賀論文集(上)』(2016年)779頁以下。不過，這樣，在僅僅著眼于無權(quán)限地從他人名義的存款賬戶取款這一視角的場合，如果“車手”是用本人名義的賬戶作為受害款的匯入賬戶，“車手”從本人名義的賬戶提取受害款的，就難以認(rèn)定成立盜竊罪。

這樣考慮的話，倒不如著眼于Y提取了電信詐騙的受害款這一事實(shí)本身，認(rèn)定其有違銀行的意思侵害了銀行的占有，這樣更為合適。例如，對于從自己名義的存款賬戶提取受害款的行為，名古屋高等裁判所平成24年(2012年)判決正是按照有關(guān)存取款的相關(guān)規(guī)定，在該存款賬戶被用作實(shí)施有違法令或者公序良俗的行為之時，銀行可以凍結(jié)賬戶拒絕取款要求這一點(diǎn)，以被告人從ATM機(jī)提取受害款的行為屬于違反ATM機(jī)管理者之意思的行為為由，判定該行為成立盜竊罪。不過，即便銀行就該賬戶采取了諸如暫停交易或者解約等措施，但最終仍需將存款余額返還給存款人，(63)參見中田裕康「銀行による普通預(yù)金の取引停止·口座解約」『金融法務(wù)事情』1746號(2005年)18頁。因此，僅僅憑這一視角，還不足以認(rèn)定存在針對銀行的實(shí)質(zhì)性法益侵害。這里，不僅要重視將存款賬戶用于違法目的這一事實(shí)，更應(yīng)該重視該賬戶被用作電信詐騙的受害款的匯入賬戶這一事實(shí)。這是因?yàn)?，僅限于存在這種情況的場合，根據(jù)最高裁判所平成20年民事判決，“車手”的取款要求才“屬于非法取得與該匯款相關(guān)的金錢的行為，會構(gòu)成詐騙罪之犯罪行為的一環(huán)的場合”，能夠被評價為權(quán)利濫用行為。如此一來，我們就應(yīng)該這樣來理解，銀行作為“匯款程序的運(yùn)營主體”處于應(yīng)保護(hù)實(shí)質(zhì)上的被害人之利益的地位，同時，限于這種情形，還能認(rèn)定銀行對于拒絕行為人的取款要求存在實(shí)質(zhì)性利益。(64)關(guān)于這種理解，參見橋爪隆「銀行預(yù)金をめぐる犯罪の成否について」『刑事法ジャーナル』31號(2012年)9頁以下。

另外，根據(jù)2007年12月日本施行的《有關(guān)通過與犯罪使用之存款賬戶等相關(guān)資金之損害恢復(fù)分配金的支付的法律》(“電信詐騙救濟(jì)法”)，對于那些被懷疑用于電信詐騙等犯罪的賬戶(犯罪使用的存款賬戶)，可以停止該賬戶之交易，基于一定程序消滅其存款債權(quán)，將該債權(quán)作為本金向被害人等支付“損害恢復(fù)分配金”。(65)參見田尾幸一朗「犯罪利用預(yù)金口座等に係る資金による被害回復(fù)分配金の支払等に関する法律」『ジュリスト』1352號(2008年)93頁以下。這樣，對于那些被用于電信詐騙的賬戶，通過讓銀行承擔(dān)停止交易的義務(wù)，并且將匯入的受害款全額用于救濟(jì)被害人，也可以從制度上擔(dān)保銀行具有拒絕支付受害款的利益，而且，認(rèn)定成立盜竊罪這一結(jié)論也(更加)能夠被正當(dāng)化。(66)主張僅限于存在使用“電信詐騙救濟(jì)法”的情形才能認(rèn)定成立針對銀行的盜竊罪的觀點(diǎn)，參見松田俊哉「振り込め詐欺の被害者に振り込ませた現(xiàn)金をATMで引き出すことの擬律について」『植村立郎判事退官記念論文集·現(xiàn)代刑事法の諸問題(2)』(2011年)70頁以下。大致采取相同方向的結(jié)論的觀點(diǎn)，參見照沼亮介「預(yù)金口座內(nèi)の金銭の法的性質(zhì)⑶」『上智法學(xué)論集』58巻1號(2014年)68頁以下、杉本一敏「騙し取ったものを騙し取る」『法學(xué)セミナー』733號(2016年)90頁。另外，對于提取受害款的行為，在認(rèn)定成立盜竊罪、詐騙罪之際，東京高等裁判所平成25年(2013年)判決(東京高判平成25·9·4判時2218號134頁)也重視，本案行為有可能通過適用“電信詐騙救濟(jì)法”而成為被采取凍結(jié)賬戶之措施的行為。并且，包括“電信詐騙救濟(jì)法”的適用在內(nèi)，“以取款當(dāng)時存在的所有情況為基礎(chǔ)”對是否屬于違反銀行之意思的取款行為進(jìn)行探討的判例，參見名古屋地方裁判所平成27年(2015年)判決(名古屋地判平成27·4·27判例秘書L07050262)。