[日]山本隆司 著 王貴松 譯

一、 行政訴訟的類型

行政案件訴訟法列舉了抗告訴訟和當事人訴訟等訴訟類型，進而列舉了撤銷訴訟、無效等確認訴訟、不作為違法確認訴訟等抗告訴訟的訴訟類型，雖然準用規(guī)定很多，但對各訴訟類型采取了設(shè)置大致完整規(guī)定的條文構(gòu)造。2004年日本修法增加了抗告訴訟的兩種類型，即課予義務(wù)訴訟和禁止訴訟(第3條第6款、第7款、第37-2條～第37-4條(1)這里的“第37-2條”在中文里通常是寫作“第37條之2”或“第三十七條之二”，表示在第37條之后新增的一條。為簡潔美觀起見，試改作這一譯法。下同?！g者注)，但仍然維持著這種條文構(gòu)造。整個行政訴訟與民事訴訟的關(guān)系更為微妙。雖然行訴法不同于行政案件訴訟特例法，它有志于對行政訴訟設(shè)置完整的規(guī)定，但行訴法第7條(2)第7條規(guī)定，“本法對行政案件訴訟沒有規(guī)定的事項，依據(jù)民事訴訟之例”?！g者注表達了沒有完全實現(xiàn)的意思。據(jù)起草者稱，行訴法“是作為整個行政案件訴訟的統(tǒng)一基本法而制定的，而非民事訴訟的特別法或特例”“未以‘行政訴訟法’而以‘行政案件訴訟法’作為標題……是因為本法尚未充分實現(xiàn)統(tǒng)一基本法的構(gòu)想”。(3)杉本良吉行政事件訴訟法の解説(一)法曹時報15巻3號(1963年)54頁。

(一) 訴的一般容許性與訴訟類型的選擇

以前的判例和學說都傾向于以對應(yīng)于行訴法條文構(gòu)造的方式，按照訴訟類型來探討訴的容許要件。這時，大致能容許原告在該時點就行政機關(guān)的判斷和行為的合法性請求法院審理判決嗎？如果容許，應(yīng)該選擇哪一種訴訟類型？大家在討論這兩個問題時常常不喜歡作明確區(qū)分。其典型是撤銷訴訟的“處分性”要件。在訴的容許要件上糾紛的成熟性、即時確定的利益問題，與在成熟性得到承認后，是選擇抗告訴訟程序還是公法上當事人訴訟、民事訴訟程序的問題，均作為有無“處分性”來討論。(4)參見室井力編『基本法コンメンタール·行政救済法』(日本評論社，1986年)205頁以下[小早川光郎]。將垃圾焚燒廠設(shè)置行為的確認無效訴訟認定為不合法的判決是后者的問題，將指定用途地區(qū)的撤銷訴訟認定為不合法的判決是前者的問題。(5)參見最判1964年10月29日最高裁判所民事判例集18巻8號1809頁；參見最判1982年4月22日最高裁判所民事判例集36巻4號705頁。此外，在確認無效訴訟的補充性上，是否將對相同行政主體提起的公法上當事人訴訟或者民事訴訟作為“現(xiàn)在的法律關(guān)系之訴”(行訴法第36條)而認為確認無效訴訟不合法，是訴訟類型的選擇問題(例如，以身份處分無效為由請求確認公務(wù)員地位和薪金之訴)。是否將其他爭點訴訟作為“現(xiàn)在的法律關(guān)系之訴”而認為確認無效訴訟不合法，是訴的一般容許性問題，即能否請求法院對于行政機關(guān)執(zhí)行有效的行政處分、處分無效時恢復原狀的責任作出判斷(例如，以征收裁決無效為由請求確認土地所有權(quán)、撤銷登記之訴)。

(二) 請求的特定與訴訟類型的特定

在僅以訴訟類型錯誤為由駁回訴訟的情形中，就出現(xiàn)了不注意這種區(qū)別而按訴訟類型思考訴的合法要件問題。在區(qū)分行政法院和普通法院管轄的德國和法國，如果裁判管轄有爭議，就通過一定程序來決定管轄，必要時移送案件。(6)參見阿部泰隆『行政救済の実効性』(弘文堂，1985年)22頁以下。但是，在日本，盡管行政案件也是由普通法院審理判斷，但在大阪國際機場案中，大法庭判決對于訴原本是否可能、可能時應(yīng)該采用何種訴訟類型的問題未作說明，就駁回了民事禁止訴訟。(7)參見最大判1981年12月16日最高裁判所民事判例集35巻10號1369頁。在提起新法上所說抗告訴訟中的禁止之訴時，也有裁判例認為，應(yīng)當提起公法上當事人訴訟，以被告不同為由駁回訴訟。(8)參見高松高判1988年3月23日行政事件裁判例集39巻3·4號181頁；參見長野地判1993年5月20日判例地方自治128號103頁。

但是，即使請求的范圍(例如，請求征收某年度的所得稅不得超過某一金額)應(yīng)該根據(jù)原告的意思來確定(處分權(quán)主義)，訴訟類型與判決形式的確定也純粹是應(yīng)由法院作出法解釋的問題[例如，更正處分(部分)撤銷訴訟、撤銷判決]。反過來，法院負有確定訴訟類型的責任，應(yīng)當通過釋明，輔助原告確定請求范圍(例如，已經(jīng)在納稅時，能否將請求返還不當?shù)美驀屹r償作為請求撤銷更正處分的關(guān)聯(lián)請求予以合并的決定)。(9)參見阿部泰隆·同書35頁以下。另外，列舉了發(fā)生問題的事例，參見阿部泰隆『行政訴訟改革論』同『行政訴訟要件論』(弘文堂，2003年)4頁以下、18頁以下(初出1993年)。對此，在德國，行政法院法第88條明確規(guī)定，“法院不得超出請求的內(nèi)容，但不受申請表達的拘束”“確定特定訴訟類型的法的性質(zhì)，首先是法院的任務(wù)”；進而“在這種原告的處分權(quán)主義和法官的非拘束性之間的緊張領(lǐng)域，規(guī)范規(guī)定著原告和法院之間的協(xié)作(釋明等)”。(10)山本隆司行政訴訟に関する外國法制調(diào)査—ドイツ(上)ジュリスト1238號(2003年)90頁，Karsten-Michael Ortloff, in: Schoch/ Schmidt-Aβmann/ Pietzner (Hrsg.), VwGO Komm. §88 Rn.2 (Stand: 1998).

當然，因為過去抗告訴訟的被告原則上不是行政主體而是行政廳(舊行訴法第11條)，因為在形式上被告不同，法院無法將原告作為抗告訴訟提起的訴解釋為公法上當事人訴訟或民事訴訟而作出判決，反之亦然。(11)參見前掲高松高判·長野地判。但是，行訴法第11條修改之后，行政主體成為抗告訴訟的被告，與當事人訴訟、民事訴訟行訴法一致，過去的障礙就被清除了。對于帶有起訴期限限制的行政訴訟，法律規(guī)定了行政廳的教示義務(wù)(新行訴法第46條)。因為怠于教示或錯誤教示而耽誤起訴期限的，原則上承認其具有容許訴的“正當理由”(新行訴法第14條、第40條第1款)。如此，對于帶有起訴期限限制的行政訴訟，新法也在防止原告因訴訟類型錯誤而遭受不利。

(三) 訴的合法性要件的一般條款(12)詳見山本隆司差止めの訴えの法定小早川光郎=高橋滋編『詳解改正行政事件訴訟法』(第一法規(guī)，2004年)72-74頁。另參見山本和彥提出的問題，山本和彥民事訴訟法理論から見た行政訴訟改革論議法律時報76巻1號(2004年)108頁以下。與開放的訴訟類型

按照訴訟類型分別確定訴的合法性要件也是不合適的。對此，這次修法中受到關(guān)注的是一般條款，即判斷申請權(quán)未法定時的課予義務(wù)訴訟及禁止訴訟的容許要件、撤銷訴訟等的原告資格，要綜合考慮原告私人利益或損害的性質(zhì)及程度、處分及其法令根據(jù)的宗旨和內(nèi)容等要素(第9條、第37-2條第1款第2款、第37-4條第1款第2款。另外，第25條2款、第3款)。這些規(guī)定的宗旨并不是將這些類型的訴訟作為特別或例外承認而限定其要件，反而是將過去含有這種宗旨解讀的最高法院判例定式(13)關(guān)于預防訴訟的容許要件，最判1972年11月30日最高裁判所民事判例集26巻9號1746頁[長野勤評事件]；關(guān)于原告資格，最判1992年9月22日最高裁判所民事判例集46巻6號571頁[もんじゅ訴訟]等。變更為綜合判斷和一般條款的定式。而規(guī)定各類型行政訴訟容許要件的一般條款也不同于民事法在公司法和身份關(guān)系等領(lǐng)域?qū)⑿纬芍V個別法定化的情形，它并不適應(yīng)特定的利害狀況而完整地規(guī)定訴的利益等。毋寧是因為在對象上行政作用和行政過程具有多樣性，要在很大程度上委諸判例和學說去建立、發(fā)展解釋準則和標準類型。

一般而言，行政訴訟類型的意義在于，考慮行政作用、行政過程相對于民事法關(guān)系的特性(利害關(guān)系的集團性和復雜性、行政機關(guān)的調(diào)查和說明責任等)、特別是行政作用中“行使公權(quán)力”的特性(后述規(guī)律力和存續(xù)力等，行訴法第3條)，規(guī)定訴訟程序的特別規(guī)則，同時促進判例和學說考慮這種特性去發(fā)展解釋準則和標準類型。(14)對于這里“特性”的描述，參見山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣，2000年)469頁以下。但是，其意義不外乎如此。也就是說，一方面，行政實體法在整體上不同于民事實體法，沒有采取直接規(guī)定權(quán)利主體相互之間請求權(quán)的體裁(局部有私人申請權(quán)等規(guī)定)，而是采用規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)當如何維持、形成社會秩序的體裁。因而，要讓行政實體法與法院保護原告權(quán)益、控制行政機關(guān)行為的情形相結(jié)合，就有必要在不同于民事實體法、民事訴訟法的法律規(guī)定和法理上下功夫。但是，另一方面，對于行政作用設(shè)置獨立于民事訴訟、對于“行使公權(quán)力”設(shè)置獨立于其他行政作用的訴訟規(guī)定并形成其法理，既不符合現(xiàn)在的日本學說——在實體法上不嚴格區(qū)分公法與私法，重視與“行使公權(quán)力”具有等價功能、豐富多彩的行政的行為形式，也不適合于由普通法院審理行政案件的日本法制。

(四) 公定力·行政廳的首次判斷權(quán)·法律關(guān)系

但是，過去傾向于將行政訴訟類型理解為應(yīng)當自己完整地規(guī)定并判斷容許性等、而不是這么開放的訴訟類型。其理論背景在于“行使公權(quán)力”的“公定力”和“行政廳的首次判斷權(quán)”觀念。也就是說，因為行使公權(quán)力有“公定力”，要主張不服公權(quán)力的行使，或者排除公定力，就必須采取撤銷訴訟這種特別的訴訟程序。而在行使公權(quán)力上，行政廳具有“首次判斷權(quán)”，因而，像課予義務(wù)訴訟和禁止訴訟那樣，法院在公權(quán)力行使之前就對其內(nèi)容進行審理判斷，非有特別情形不得允許。如此，就強調(diào)了在行使公權(quán)力上抗告訴訟各種類型的特殊性，而反過來，處于民事訴訟和抗告訴訟媒介位置的公法上當事人訴訟(行訴法第4條后段的所謂實質(zhì)的當事人訴訟(15)第4條規(guī)定，“本法律中的‘當事人訴訟’是指在關(guān)于確認或形成當事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟中根據(jù)法令規(guī)定以該法律關(guān)系的一方當事人為被告的訴訟，以及關(guān)于公法上法律關(guān)系的確認之訴及其他關(guān)于公法上法律關(guān)系的訴訟”。——譯者注)，其法的性質(zhì)卻很難說是明確的。對于作為當事人訴訟對象的“公法上的法律關(guān)系”，“公法”概念曝于激烈的論爭之中，但“法律關(guān)系”是什么卻沒有得到明確的說明。(16)參見安念潤司取消訴訟における原告適格の構(gòu)造(一)國家學會雜誌97巻11=12號(1984年)7頁以下。

本文將在第二、第三、第四部分順次就公定力、法律關(guān)系、首次判斷權(quán)等基本概念進行簡要整理，同時描述這次行訴法修改后法定化的課予義務(wù)之訴(第3條第6款、第37-2條、第37-3條)的構(gòu)造[三(六)、四(四)]，但這也僅為具體探討之前的序章。(17)對于新行訴法第3條第7款、第37-4條的禁止之訴，參見山本隆司·前掲差止めの訴えの法定74頁以下；對于課予義務(wù)之訴，參見山本隆司新たな訴訟類型の活用のために——ドイツ法の視點から法律のひろば57巻10號(2004年)40-49頁。

二、 公定力與規(guī)律(18)這里的“規(guī)律”對應(yīng)的德語是Regelung，屬于行政行為的核心要素，是指行政機關(guān)對特定事實單方面作出的旨在實現(xiàn)某種法律效果的意思表示。Regelung在中文里有時被翻譯為“處理”(高家偉)“規(guī)制”(趙宏)“調(diào)整”(王鍇)，不過，這些詞義都稍顯寬泛。日文的“規(guī)律力”有時被翻譯為“規(guī)范力”(楊建順)。這里且從日文原文漢字，只是需要在這兩個漢字的動詞意義上而非作為一個名詞來理解，即“以規(guī)律人”?！g者注

(一) 公定力——行政行為效力的“一體性構(gòu)成”

所謂行政行為的公定力，是指強行要求承認行政行為具有拘束力的力，“對所有官廳和人民產(chǎn)生”，(19)美濃部達吉『日本行政法上巻』(有斐閣，1936年)257頁；田中二郎『新版行政法上巻』(弘文堂，全訂第2版，1974年)133頁。是通過行政行為“讓規(guī)律通用于相關(guān)者的力”“行政廳作出一定規(guī)律的判斷優(yōu)先于其他相關(guān)者的判斷”。(20)小早川光郎『行政法·上』(弘文堂，1999年)268頁以下。不過，公定力是附保留條件的，即只要有撤銷權(quán)限的機關(guān)沒有撤銷就予以承認。與職權(quán)撤銷、不服申訴撤銷一樣，撤銷訴訟被定位于一種撤銷程序。

二戰(zhàn)后的行政法學就是以批判這種公定力觀念為出發(fā)點。批判的要點可歸納如下：第一，在舊憲法之下，列舉主義并不必然保障私人可以向行政法院主張對行政行為的不服。但是，新憲法當然保障法院對行政機關(guān)行為的合法(律)性具有審查判斷的權(quán)限和責任，保障私人對行政機關(guān)違法侵害權(quán)利具有向法院起訴的權(quán)利。因而，行政廳對規(guī)律的判斷優(yōu)先且通用于私人，以此為原則已經(jīng)不符合憲法的理念，但作為例外承認還不能說違反憲法。(21)參見高柳信一『行政法理論の再構(gòu)成』(巖波書店，1985年)144頁以下、184頁以下(初出1969年，1966年)；參見阿部泰隆·前掲行政訴訟改革論50頁以下。第二，行政行為對其他行政法關(guān)系、民事法關(guān)系、或者刑事案件有多大程度的拘束力，因情況而異，并不能一概而論。既然公定力有界限和范圍，就不能用公定力的概念對此作出確切的說明。(22)參見遠藤博也『行政行為の無効と取消』(東京大學出版會，1968年)215頁以下；參見宮崎良夫『行政爭訟と行政法學』(弘文堂，1991年)197頁以下。

如此，維持公定力概念的學說也轉(zhuǎn)移了立論重心，不是排除針對行政行為的裁判權(quán)，而是排除民事訴訟程序，亦即針對行政行為的裁判采取抗告訴訟程序這種特別程序形態(tài)。(23)對繼承白石健三的公定力理解，參見山本隆司外國法制からみた日本行政訴訟制度·理論の検討—ドイツとの比較自治研究79巻6號(2003年)37頁以下)。參見小早川光郎行政訴訟の課題と展望司法研修所論集111號(2003年)40頁以下；參見小早川先決問題と行政行為田中二郎先生古稀記念『公法の理論(上)』(有斐閣，1976年)376頁以下。但是，抗告訴訟程序相對于民事訴訟，特別是公法上當事人訴訟的特殊性正在縮小。首先，行訴法第44條排除了根據(jù)民事保全法對公權(quán)力的行使進行臨時處分。但是，這次修改法律，除了放寬停止執(zhí)行的要件之外，還將臨時課予義務(wù)和臨時禁止法定化(行訴法第25條、第37-5條)，臨時權(quán)利保護在行使公權(quán)力上的障礙已大幅減少。當然，在行使公權(quán)力上還沒有引入強制執(zhí)行制度，但這可能不是決定性的問題。在德國，一方面是間接強制制度，另一方面，不論是否為涉及行政行為的情形，只要法院作出判決，都可以期待行政機關(guān)遵守(因而，在行政訴訟上，一般否定確認訴訟相對于給付訴訟的補充性)。(24)參見山本隆司·前掲差止めの訴えの法定74-75頁。誠然，起訴期限限制以及私人一方的起訴責任，雖說在日本的這次修法中得到進一步放寬(行訴法第14條)，但在理論和實際上依然有很大意義。但是，像強行要求承認拘束力、規(guī)律的通用力那樣，將此抬高到拘束力或規(guī)律的元層次來說明卻是不必要的、過剩的。公定力代表性的比較法研究，將對一般行政行為有效的公定力“本質(zhì)”與附臨時執(zhí)行宣告的第一審判決做對比，也只是比喻性且抽象地予以認可，即“在給公證書執(zhí)行力背書的同等程度上讓系爭法律關(guān)系實在化”，(25)兼子仁『行政行為の公定力の理論』(東京大學出版會，第3版，1975年)41頁以下、243頁以下、324頁以下。另參見注。這不是一個佐證嗎？

其中，現(xiàn)在的代表性學說將公定力還原為“撤銷訴訟的排他性管轄”制度，即“能直接攻擊處分的僅為(撤銷)訴訟”“即使不服行政行為所形成的法關(guān)系或權(quán)利義務(wù)，也不能直接以民事訴訟或當事人訴訟就該法關(guān)系或權(quán)利義務(wù)進行爭議，而必須以撤銷訴訟請求撤銷行政行為”。也就是說，公定力不是撤銷訴訟排他性管轄的理論根據(jù)，而是其實際上的效果和結(jié)果。在公定力的目的上，列舉的是撤銷訴訟的各種功能。(26)參見塩野宏『行政法Ⅰ』(有斐閣，第3版，2003年)126頁以下；參見藤田宙靖『行政法Ⅰ(総論)』(青林書院，第4版，2003年)208頁以下；參見芝池義一『行政法総論講義』(有斐閣，第4版，2001年)147頁以下。如此看來，公定力概念的必要性原本就是可疑的。(27)參見阿部泰隆·前掲行政訴訟改革論60頁以下；參見芝池義一·同書153頁。但是，僅僅是排他性管轄論，還不是從正面直接說明行政行為對私人有怎樣法的效力。(28)參見小早川光郎·前掲行政訴訟の課題と展望。

(二) 規(guī)律·拘束力、存續(xù)力、構(gòu)成要件效力——行政行為效力的分解構(gòu)成

日本的行政行為公定力理論系參照戰(zhàn)前德國奧托·邁耶的行政機關(guān)“自我確認”等理論而形成的。(29)參見兼子仁·前掲公定力の理論17頁以下、57頁以下；參見宮崎良夫·前掲行政爭訟と行政法學209頁以下。公定力對應(yīng)的德語，美濃部達吉(前掲日本行政法上巻)標注的是Rechtskraft，田中二郎(『行政法総論』(有斐閣，1957年)275頁以下)與奧托·邁耶一樣標注著Selbstbezeugung(“公定性”“自我確認”)。但是，現(xiàn)在的德國學說在奧托·邁耶的討論之后僅僅關(guān)心如何對行政行為做符合法治國家原理的說明，(30)“形式性法治國家、企業(yè)性國家兩個價值概念在行政行為這一概念中巧妙地結(jié)合起來，這是行政行為被置于邁耶行政法學構(gòu)造中心的根本原因?！眳⒁妷c野宏『オットー·マイヤー行政法學の構(gòu)造』(有斐閣，1962年)129頁。對行政行為效力的理解比公定力理論更具分析性。對于怎樣的行政活動屬于行使公權(quán)力這種行政行為的要件，存在“一體性構(gòu)成”和“分解性構(gòu)成”的對比討論。(31)參見高木光『事実行為と行政訴訟』(有斐閣，1988年)18頁以下、48頁以下、82頁以下、124頁以下、230頁以下。如果加以模仿，對于行政行為的效力，可以說日本的公定力概念采取了“一體性構(gòu)成”，而現(xiàn)在的德國學說則采取了“分解性構(gòu)成”。當然，德國的學說在細節(jié)上也見解不一、錯綜復雜。但是，對其梗概作如下易于理解的整理，對日本也是有參考價值的。(32)參見人見剛行政行為の公定力の範囲高柳信一先生古稀記念『行政法學の現(xiàn)狀分析』(勁草書房，1991年)219頁以下を參照。也參見山本隆司·前掲ジュリスト1238號97頁以下。

1. 規(guī)律·拘束力

首先，行政行為有“拘束力”(Verbindlichkeit; Bindungswirkung)。與法律、法規(guī)命令一樣，這是作為法規(guī)范拘束相關(guān)行政廳及利害關(guān)系私人的效力。但是，與法律等不同，拘束力發(fā)揮作用的情形僅限于行政廳對私人執(zhí)行和實現(xiàn)行政行為的關(guān)系中(例如，在私人請求國家賠償時就基本不發(fā)揮作用)。將行政行為定義為“規(guī)律”，(33)受到關(guān)注的是鹽野宏(塩野宏·前掲行政法Ⅰ122頁以下)強調(diào)行政行為的“規(guī)律力”的意義。在某行政活動屬于行政行為時，就當然有拘束力。(34)參見Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd.2, 6.Aufl. (2000), §48 Rn.7.當然，該書對拘束力作廣義理解，包含后述的構(gòu)成要件效力。奧托·邁耶對行政行為的定義是，“在個別案件中對臣民決定什么是對臣民而言的法、并作出歸屬于行政的官方宣告”。規(guī)律和拘束力與這一定義相對應(yīng)，具有法的明確化功能。但是，拘束力不同于奧托·邁耶所說的“自我確認”，它并不意味著行政廳對行政行為符合上位法規(guī)范(憲法、法律等)的判斷具有通用力、優(yōu)先地位。如果不加上下面列舉的各種存續(xù)力、構(gòu)成要件效力等，私人就可以以行政行為違反上位法規(guī)范為由主張否定拘束力。

2. 存續(xù)力

將法明確化的拘束力因?qū)⒎ò捕ɑ拇胬m(xù)力(Bestandskraft)(35)日本通常說“確定力”，但直譯為“存續(xù)力”的做法可以恰當表達效力所及的范圍僅為拘束力的范圍，能與后述的構(gòu)成要件效力和確認效果明確區(qū)別，故而像人見剛(人見剛·前掲公定力の範囲)那樣采用后一種譯法。而得到強化。也就是說，私人在一定期限內(nèi)不采取給定的程序主張否定行政行為的拘束力，在法上就不再承認這種私人的主張，這被稱為行政行為的不可爭力或形式存續(xù)力。而在行政廳不能通過職權(quán)撤銷等方式否定行政行為的拘束力時，行政行為就有不可變更力或?qū)嵸|(zhì)存續(xù)力。對于行政行為是否原本就有不可變更力或?qū)嵸|(zhì)存續(xù)力的問題，存在爭議，這里不再探討。實定法通過將有起訴期限的處分撤銷訴訟法定化等規(guī)定，是承認不可爭力的。

3. 構(gòu)成要件效力

在行政行為規(guī)律、拘束的法關(guān)系之外其他行政上的法關(guān)系、私人之間的民事法關(guān)系、刑事訴訟的場合，有利害關(guān)系的私人、管轄的行政廳和法院都必須尊重行政行為的規(guī)律和拘束力，這被稱為行政行為的構(gòu)成要件效力(Tatbestandswirkung)。舉最簡單的例子來說，如果有歸化許可，任用國家公務(wù)員的行政廳、審理民刑事案件的法院原則上就不得否定該人的日本國籍。(36)轉(zhuǎn)用了毛雷爾的例子，參見Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14.Aufl. (2002), §11 Rn.8。

(1) 被征收土地者針對企業(yè)請求確認該土地的所有權(quán)等，因征收裁決的構(gòu)成要件效力而遭到排斥，(37)參見Wolff/Bachof/Stober, a.a.O., §48 Rn.8.在日本也因“公定力”而原則上得不到承認。如此，民事法上的請求與行政行為的規(guī)律、拘束全面矛盾對立，就因行政行為的構(gòu)成要件效力而原則上得不到承認。有判決認為，撫恤裁定的“公定力”并不排斥撫恤裁定中同一順位的一方受益權(quán)人對另一方主張全部撫恤的受益權(quán)。(38)參見東京地判1964年6月23日判例時報380號22頁。該判決因并不輕易承認“公定力”而受到關(guān)注，但不得不說這已然抵觸了撫恤裁定的構(gòu)成要件效力。

(2) 因為核反應(yīng)堆設(shè)置許可只是在核反應(yīng)堆等規(guī)制法上容許設(shè)置核反應(yīng)堆的規(guī)律和拘束，附近居民根據(jù)民事法請求禁止企業(yè)設(shè)置、運營核反應(yīng)堆，與行政行為(許可)的規(guī)律和拘束并無矛盾對立，不為構(gòu)成要件效力所排斥(在德國，情況并不相同，其核能法第7條第6款特別規(guī)定了許可處分排除民事禁止請求的構(gòu)成要件效力)。

(3) 需要考慮的是，成為問題的行政法、民刑事法上的請求和主張與行政行為的規(guī)律和拘束部分矛盾對立的情形。常常討論的是所謂違法抗辯的問題，即以違反下令、禁止、拒絕許可認可等行政行為為由提起刑事追訴，被追訴者能主張行政行為違法而免除處罰嗎？如果免除刑罰，并不是全面否定行政行為的規(guī)律和拘束力，而是否定在法上保障規(guī)律和拘束力的(一種)制裁。這時，必須考慮行政行為規(guī)律、拘束的內(nèi)容及程序與其他行政法、民刑事法上請求的內(nèi)容及對請求進行判斷的程序兩者之間的關(guān)系，調(diào)和兩者，解釋構(gòu)成要件效力的有無及其范圍。(39)作為違法抗辯問題的解釋論，參見阿部泰隆『行政の法システム(下)』(有斐閣，新版，1997年)447頁以下；參見宮崎良夫·前掲行政爭訟と行政法學308頁以下。例如，有判決認為，專利權(quán)設(shè)定登記、專利無效審判等讓專利權(quán)合一確定的要求在一定限度上后退，法院可以在私人間的專利權(quán)侵害訴訟中對專利中“明顯”有無效理由作出審理判斷；(40)參見最判2000年4月11日最高裁判所民事判例集54巻4號1368頁。有判決認為，在權(quán)利歸屬上不必始終尊重專利廳的判斷，承認在民事訴訟中請求專利權(quán)持份轉(zhuǎn)移登記。(41)參見最判2001年6月12日最高裁判所民事判例集55巻4號793頁。這是在分別解釋專利權(quán)設(shè)定登記的構(gòu)成要件效力的范圍。

(4) 另外，所討論的所謂違法性繼承，即在后續(xù)處分的階段能主張先行處分的違法性，這被解釋為后續(xù)處分執(zhí)行和實現(xiàn)先行處分的制度。因而，在后續(xù)處分的撤銷訴訟中，并不涉及先行處分的構(gòu)成要件效力，而是涉及拘束力和形式存續(xù)力。違法性繼承的法理在于，法律并未充分完善與先行處分性質(zhì)相適應(yīng)的行政程序和爭訟程序，在私人在先行處分的階段未能就處分的違法性進行有實效性的爭議時，限制先行處分的(形式性)存續(xù)力。(42)Max-Jürgen Seibert, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten (1989)就拘束力的界限問題進行考察。也就是說，法律準備了分階段整理私人提起爭訟的制度，課予私人在先行處分撤銷訴訟中爭議先行處分違法性的責任是否妥當，完全是基于爭訟法上的考慮。(43)在整體上將討論的重點放在了(后續(xù))處分違法事由的劃定上，但值得參考的是，遠藤博也·前掲行政行為の無効と取消346頁以下。過去使用違法性繼承論較多的是，對于在列舉主義之下未能成為行政訴訟對象的處分和程序中的行為等，承認有可能在后續(xù)處分的撤銷訴訟中爭議并非其自身訴訟對象的先行行為違法性，參見美濃部達吉·前掲日本行政法上940頁以下；參見遠藤博也·同書338頁註(2)。現(xiàn)在討論的重點正轉(zhuǎn)為正文所述的方向，參見田中二郎·前掲行政法上巻330頁註(4)。例如，違法性繼承與后續(xù)處分行政廳(在多大范圍內(nèi))是否對先行處分的違法性具有判斷權(quán)限大致是沒有關(guān)系的(通說認為，在征收裁決的撤銷訴訟中也可以主張項目認定的違法性，因而承認違法性繼承。(44)最近的例子，參見東京地判2004年4月22日判例時報1856號32頁。不過，也有相反者(45)參見東京高決2003年12月25日判例時報1842號19頁。)。(46)不同于居民訴訟和法定受托事務(wù)的代執(zhí)行訴訟中所說的違法性繼承情形。參見南博方=高橋滋編『條解行政事件訴訟法』(弘文堂，第2版，2003)124頁以下、574頁以下[山本隆司]。成為問題的行政行為制度和其他行政法或民刑事法上制度的關(guān)系，與包括有管轄權(quán)的國家機關(guān)權(quán)限范圍在內(nèi)在整體上考慮判斷的構(gòu)成要件效力的情形存在不同之處。這種構(gòu)成要件效力范圍問題與存續(xù)力界限問題的區(qū)別，早就在區(qū)分行政行為的公定力和遮斷效果的討論中得到啟發(fā)。(47)小早川光郎·前掲先決問題と行政行為。未使用遮斷效果用詞者，參見小早川光郎·前掲行政法上297頁以下、藤田宙靖·前掲行政法Ⅰ210頁以下。不過，小早川論文使用了兼子仁前揭《行政行為的公定力理論》的圖式，以行政行為效果的通用力作為公定力，將超出這種公定力、排斥與行政行為要件的認定判斷相反的主張和判斷稱作遮斷效果，但這兩者的對比未必是明快的。一方面，在這一區(qū)別中，行政行為的效果一旦有后續(xù)處分或者得到執(zhí)行、實現(xiàn)就終了，被限定在過于短期和狹窄的范圍來理解。例如，課稅處分的“效果因自愿繳納或強制征收而終了”(前掲先決問題と行政行為391頁)，滯納處分能否繼承違法性、以不存在課稅要件為由請求返還不當?shù)美疾皇枪Χ钦跀嘈Ч膯栴}。但是，一般并不認為課稅處分撤銷訴訟的訴的利益因任意繳納、強制征收而消滅，因為課稅處分的效果仍在存續(xù)。另一方面，如果像這樣更廣泛地理解行政行為的效果，能承認行政行為中的認定判斷具有遮斷效果的，通常就僅限于與行政行為效果相抵觸的情形。例如，排斥在一般的國家賠償請求中主張行政行為的違法，在通常的遮斷效果理論中大致是無法得到正當化的。結(jié)果在小早川論文中，撫恤裁定案件、違法性繼承、國家賠償請求問題全部作為有無遮斷效果來討論，但其理論框架仍有重整的余地。

4. 確認效果

超出上述拘束力、構(gòu)成要件效力的范圍，行政行為中的要件認定，亦即對行政行為根據(jù)的事實和法所作的判斷，拘束私人、行政廳和法院，這被稱作行政行為的確認效果(Feststellungswirkung)。但是，確認效果只是在個別法律有特別規(guī)定的范圍內(nèi)存在。(48)參見Michael Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 6.Aufl. (2001), §43 Rn.151ff.; Seibert, a.a.O., S.130ff.例如，在國家賠償請求(訴訟)中，并不承認行政行為具有排斥對行政廳認定的違法性提出主張(和判斷)這樣的確認效果。當然，在日本，對于涉及征收金錢和給付的行政行為，在起訴期限內(nèi)不提起撤銷訴訟就請求國家賠償，存在可能規(guī)避(形式性)存續(xù)力這種行政行為存續(xù)力的相關(guān)問題[在德國，一般采取的制度是不允許請求國家賠償因能提起卻不提起撤銷訴訟而產(chǎn)生的損害(民法典第839條第3款)，因而基本不與(形式性)存續(xù)力相抵觸]。(49)參見人見剛金銭徴収·給付を目的とする行政処分の公定力と國家賠償訴訟東京都立大學法學會雑誌38巻1號(1997年)157頁以下。

三、 行政行為與法律關(guān)系

如此，采取較“公定力”更具分解性、分析性的理論構(gòu)成，可以更為明確地說明行政行為的效力范圍。將撤銷訴訟基本理解為針對作為規(guī)律之行政行為或行政行為拘束力的訴訟，可以更為準確地說明撤銷訴訟的性質(zhì)。(50)以下與山本隆司·前掲法関係484頁以下的敘述重復。

(一) 公定力排除訴訟？

在日本，有觀點認為，撤銷訴訟是“排除公定力的訴訟”。(51)參見司法研修所編『改訂·行政事件訴訟の一般的問題に関する実務(wù)的研究』(法曹會，2000年)14頁、85頁、110頁以下。具體而言，在起草舊行訴法之際，有討論認為，也能對不具有規(guī)律性質(zhì)[二(二)1]的即時強制等事實行為，構(gòu)想排除公定力意義上的“撤銷”，因而成為撤銷訴訟的對象。(52)參見杉本良吉·前掲法曹時報15巻3號38頁；參見田中二郎·前掲行政法上305頁、309頁。當然，要注意的是田中二郎在起草時的討論中強烈反對事實行為的撤銷訴訟構(gòu)想。參見山本隆司·前掲差止めの訴えの法定61頁。但是，包括維持傳統(tǒng)公定力概念的學說在內(nèi)，現(xiàn)在的學說并不將“公定力”理解為程序制度本身[二(一)]，因而也并不認為是“排除”公定力。(53)作為批判，塩野宏『行政法Ⅱ』(有斐閣，第三版，2004年)74頁以下、115頁註(2)。特別是對公定力和原告資格判定基準的結(jié)合所作的批判，參見阿部泰隆·前掲行政訴訟要件論95頁以下。在舊法起草時，有討論認為，公權(quán)力性事實行為被“排除”公定力，就變得與私人行為性質(zhì)相同，就可能通過民事訴訟請求排除妨礙、恢復原狀等。但是，行政機關(guān)以執(zhí)行并實現(xiàn)法為任務(wù)和目的，其行為與私人行為在法上并不是變得具有相同的性質(zhì)，變得性質(zhì)相同只不過是不正確的比喻而已。而考慮到行政行為的情形，爭訟撤銷也是排除妨礙、恢復原狀的一種手段[后述(四)]，因而，排除妨礙、恢復原狀、也包括請求返還不當?shù)美绕渌侄?，其依?jù)和前提在于通過抗告訴訟認定行政行為的違法性，而不是撤銷，更不是“公定力的排除”。結(jié)果，說“公定力的排除”只是在說對于經(jīng)抗告訴訟認定了違法性的行政行為，也可能通過強制執(zhí)行排除妨礙、恢復原狀。因而，即使將公權(quán)力性事實行為和行政行為一樣作為抗告訴訟的對象，也沒必要采取以恢復原狀為前提的“排除公定力”觀念。如此，對于公權(quán)力性事實行為，因為其沒有規(guī)律的性質(zhì)，如果也不能在其他意義上理解撤銷，明顯就應(yīng)當通過抗告訴訟請求認定其違法性并加以禁止。這次的行訴法修改讓禁止訴訟與撤銷訴訟并列成為抗告訴訟而予以法定化，因而，對于公權(quán)力性事實行為，應(yīng)當提起禁止訴訟而非撤銷訴訟，這種解釋論就變得容易了。(54)參見山本隆司·前掲差止めの訴えの法定75-76頁。

(二) 撤銷訴訟訴訟標的的“深度”——作為規(guī)律的行政行為與作為措施的行政行為

如此，抗告訴訟、特別是撤銷訴訟的核心在于行政行為違法性的認定，這在以行政行為違法性為撤銷訴訟訴訟標的的通說中得到體現(xiàn)。(55)參見雄川一郎『行政爭訟法』(有斐閣，1957年)58頁以下。不過，問題在于這里所說的“行政行為”是什么。

在日本，一般認為，撤銷訴訟的訴訟標的只是在特定時點所作的特定行為或者作為措施的行政行為。其典型例子是一則最高法院的判決：“第一次更正處分被第二次更正處分撤銷，第三次更正處分是與第一次更正處分不同的另一個新的行政處分……如此，本件訴訟只是在請求撤銷第一次更正處分，在第二次更正處分作出之后，其已失去利益?！?56)最判1967年9月19日最高裁判所民事判例集21巻7號1828頁[まからず屋事件]。通說認為，以與判決撤銷的行政行為同一的理由和內(nèi)容重復作出的行政行為，也不與撤銷判決的既判力相抵觸。(57)不過，包括之前有力的反對說在內(nèi)，參見南=高橋編·前掲條解行訴468頁以下、472頁以下[東亜由美]。近來有力的反對說，參見塩野宏·前掲行政法Ⅱ156頁以下；興津征雄行政処分反復禁止効の法的構(gòu)成法學協(xié)會雑誌121巻2號(2004年)213頁以下。這一觀點也是建立在按照行為或措施區(qū)分行政行為的基礎(chǔ)上。

但是，在德國，一般認為，(58)參見山本隆司·前掲法関係178頁。行政行為既是措施，也是規(guī)律，但重要的是作為規(guī)律的性質(zhì)。如此，即使能在措施的程序上區(qū)分開(例如，第一次、第二次、第三次更正處分、撤銷判決后重復作出的行政行為與當初的行政行為)，規(guī)律的內(nèi)容(例如，X欠繳A元以上的稅款)也不失去其同一性。作為撤銷訴訟的訴訟標的，行政行為的違法性應(yīng)該從連續(xù)的兩個方面來理解，即規(guī)律內(nèi)容的實體違法性與作為措施的程序違法性。如此，更正處分以A元以上的稅款為規(guī)律內(nèi)容，X對此提起撤銷訴訟進行爭議，就沒有必要將每一個新的更正處分合并到撤銷訴訟中或者變更撤銷訴訟(前揭最高法院判決的田中二郎反對意見)。而判決因行政行為的內(nèi)容違法予以撤銷，其既判力及于重復的行政行為。

最后來闡述一下既判力的問題。通說認為，行政廳在撤銷訴訟中可以主張所有能將行政行為正當化的根據(jù)，但在撤銷判決后重復作出行政行為時，既判力并不發(fā)揮作用，不過，只要行政行為的正當化根據(jù)在導出判決主文的必要判決理由的判斷中遭到否定，就可以根據(jù)拘束力(行訴法第33條)遮斷其援用。反過來說，行政廳為了確保行政行為的權(quán)限，在撤銷訴訟中沒有必要主張行政行為的所有根據(jù)(當然，通說也并不承認撤銷判決后根據(jù)新證據(jù)作出與判決理由中的認定相抵觸的事實認定、重復作出行政行為(59)參見最判1992年4月28日最高裁判所民事判例集46巻4號245頁。)。(60)參見南=高橋編·前掲條解行訴476頁[東]。但是，在這種撤銷訴訟中，如果行政廳能通過主張的方法在某種程度上決定糾紛解決的范圍，而原告私人卻有必要主張行政行為的所有違法事由，兩者之間就失去了均衡，即使考慮到行政廳的事案調(diào)查負擔，在解決糾紛的制度上也是欠缺合理性的。(61)參見塩野宏·前掲行政法Ⅱ。司法研修所編·前掲実務(wù)的研究160頁也提出了如下問題：“如果采用結(jié)論同一說的立場(將‘該申請屬于a、b、c或d中的某一個’這種判斷的違法性作為訴訟標的的見解)，在拒絕申請?zhí)幏值某蜂N訴訟中，行政廳為了讓‘該申請屬于a、b、c或d中的某一個’的判斷有理由，只主張事實中的一部分(上述例子中的a)，之后根據(jù)讓該判斷有理由的別的事實(上述例子中的b、c或d)，重新作出同樣的判斷，如果允許這么做，就不首尾一貫?！绷韰⒁娫摃?09頁。因該書的見解與訴訟標的的“幅度”相關(guān)，將在第四部分觸及。也有觀點認為，可在各個別事案中根據(jù)信義原則、權(quán)利濫用等一般法理禁止行政廳援用新證據(jù)重復作出行政行為。(62)參見鶴岡稔彥抗告訴訟の訴訟物と取消判決の効力藤山雅行編『新·裁判実務(wù)大系25·行政爭訟』(青林書院，2004年)218頁。但這毋寧應(yīng)該是根據(jù)既判力在制度上予以禁止的事情。(63)參見興津征雄·前掲法學協(xié)會雑誌121巻2號265頁註(77)。德國的主流觀點也認為，禁止反復的根據(jù)在于既判力。(64)參見興津征雄·同論文228頁以下。

當然，像上文這樣，將撤銷訴訟訴訟標的上的行政行為是作為行為、措施還是作為規(guī)律來理解，是與形式層面(深度)問題有關(guān)但可以區(qū)分的問題；對于不同于行政行為事前程序中得到判斷的事由和(多大程度)理由、根據(jù)的行政行為，能否在同一撤銷訴訟程序中予以審理判斷的問題，是實質(zhì)層面的訴訟標的或?qū)徖砼袛鄬ο蟮姆秶?幅度)問題。這將在第四部分觸及。

(三) 作為撤銷訴訟對象的法關(guān)系

如果像第(二)部分那樣，將撤銷訴訟的訴訟標的理解為作為規(guī)律的行政行為內(nèi)容的實體違法性和作為措施的行政行為的程序違法性，從行政廳的角度來說，這就可以表現(xiàn)為是否存在根據(jù)某程序作出某內(nèi)容行政處分的權(quán)限；(65)白石健三所說(參見注)。并不贊同白石氏確認訴訟說的雄川一郎也評論認為，這一點是“正確的”。參見雄川一郎·前掲行政爭訟法60頁。從原告私人的角度來說，這就可以表現(xiàn)為受行政行為規(guī)律的私人(不限于原告)有無實體法上的權(quán)利義務(wù)或法的地位，或者原告私人在行政行為作出之際獲得正當程序?qū)Υ姆ǖ牡匚弧?66)對于撤銷訴訟訴訟標的的各種見解，參見南=高橋編·前掲條解行訴166頁以下[人見剛]。也就是說，也可能將撤銷訴訟視為一種關(guān)于“公法上法律關(guān)系”的訴訟。

當然，通說以處分時為撤銷訴訟違法判斷的基準時間。(67)參見小早川光郎判決時説か処分時説か法學教室160號(1994年)120頁以下。據(jù)此，撤銷訴訟的對象是過去的法律關(guān)系，而公法上的當事人訴訟和民事訴訟原則上是以現(xiàn)在的法律關(guān)系為對象，兩者是異質(zhì)的。但是，在撤銷訴訟中，也針對在行政行為的時點上判斷過的法律關(guān)系現(xiàn)在還是否存續(xù)、或者成為其他現(xiàn)在的法律關(guān)系或請求權(quán)的要件(例如，根據(jù)過去公務(wù)員地位的支付薪酬請求權(quán)等)作出判斷，如果不是這種情形，就根據(jù)行訴法第9條第1款括號所寫內(nèi)容(68)第9條第1款規(guī)定，“只有對請求撤銷處分或裁決具有法律上的利益者(含處分或裁決效果因超過期限及其他理由而消失后對撤銷處分或裁決仍有應(yīng)予恢復的法律上利益者)，才能提起對該處分的撤銷之訴及裁決的撤銷之訴(以下稱‘撤銷訴訟’)”?！g者注否定其訴的利益。因而，在廣義上，也可以將撤銷訴訟看作現(xiàn)在的法律關(guān)系之訴(比日本更嚴格否定訴的利益的國家是稀有的。即使是在與日本觀點比較接近的德國，也以現(xiàn)在的結(jié)果消除請求權(quán)等為根據(jù)，更為廣泛地承認訴的利益(69)參見山本隆司·前掲法制調(diào)査(下)ジュリスト1239號(2003年)113頁以下。)。有學說將以行政行為(懲戒處分、課稅處分等)無效為根據(jù)、請求確認作為該行政行為對象的法律關(guān)系(公務(wù)員的地位、不存在租稅債務(wù))的訴訟看作“實質(zhì)上”行政行為的確認無效訴訟。(70)參見雄川一郎行政行為の無効確認訴訟に関する若干の問題同『行政爭訟の理論』(有斐閣，1986年)222頁以下(初出1967年)。該學說表達的觀點也可以說是，抗告訴訟也是關(guān)于行政行為規(guī)律的法律關(guān)系的訴訟，與公法上的當事人訴訟具有共通性。這次作為抗告訴訟被法定化的禁止之訴，或者諸如對于自己所有的土地請求確認所謂視為道路指定處分不存在的訴訟，(71)參見最判2002年1月17日最高裁判所民事判例集56巻1號1頁。均無法與公法上的當事人訴訟嚴格區(qū)分。(72)參見山本隆司·前掲差止めの訴えの法定77-79頁。

另一方面，即使是在采取民事訴訟、公法上當事人訴訟形式的訴訟中，對于過去的行政行為，也并不是全部審理從處分時到現(xiàn)在變化了的情況(最高法院認為：“如果壞賬的發(fā)生及其數(shù)額是客觀明顯的，無需特別的認定判斷，在沒有將認定判斷權(quán)保留給課稅廳的合理必要性時……即使不由課稅廳采取糾正措施，課稅廳或國家也不能在壞賬的金額限度內(nèi)再向納稅人主張該課稅處分的效力?！?73)最判1974年3月8日最高裁判所民事判例集28巻2號186頁。假設(shè)請求更正的制度仍不存在、并適用新行訴法，就將根據(jù)第37-2條課予撤回更正處分義務(wù)與返還不當?shù)美年P(guān)聯(lián)請求一并提起訴訟)。反過來，即使是撤銷訴訟，法院在判斷訴的利益消滅、瑕疵治愈上，有時也對從處分時到現(xiàn)在變化了的行政行為要件事實作出認定判斷。(74)對于訴的利益的消滅，例如，最判1982年9月9日最高裁判所民事判例集36巻9號1679頁[長沼ナイキ訴訟]；對于實體法上瑕疵的治愈，例如，最判1982年7月25日最高裁判所民事判例集26巻6號1236頁。也就是說，重要的不是訴訟形式是抗告訴訟還是公法上當事人訴訟等，而是在(行政)訴訟程序中在多大范圍內(nèi)對行政行為程序之后發(fā)生的該行政行為事由根據(jù)作出審理判斷。因與第(二)部分提及的撤銷訴訟中審理判斷對象的實質(zhì)范圍(幅度)問題具有共通之處，這將在第四部分中觸及。

(四) 為了恢復原狀的撤銷與消除結(jié)果請求權(quán)

在像前文那樣理解撤銷訴訟的訴訟標的時，該如何說明判決撤銷行政行為呢？已如第(一)部分所示，以訴訟標的的判斷為前提，可將撤銷行政行為定位于排除妨礙、恢復原狀的一種手段。也就是說，判決撤銷行政行為，是以認定行政行為的違法性、或認定受行政行為規(guī)律的私人的法地位為前提，將行政廳違法行為形成了的(或正在形成的)狀態(tài)恢復到?jīng)]有違法行為就一定存在的狀態(tài)的一種手段。在恢復原狀的手段中，“撤銷”是宣告作為規(guī)律或法規(guī)范的行政行為自始不存在，(75)作為基礎(chǔ)性研究，參見小早川光郎『行政訴訟の構(gòu)造分析』(東京大學出版會，1983年)3頁以下；同抗告訴訟の本質(zhì)と體系雄川=塩野=園部編『現(xiàn)代行政法大系4·行政爭訟Ⅰ』(有斐閣，1983年)135頁以下。而法院對訴訟標的之行政行為的違法性或私人的法地位作出判決、確定法規(guī)范，兩者互為表里，因而，在制度上當然要將撤銷法定化。

然而，恢復原狀制度并不限于觀念性的撤銷。在德國，在撤銷判決的同時，“在行政行為已經(jīng)在執(zhí)行時，法院也可以根據(jù)申請宣告行政機關(guān)必須恢復執(zhí)行至原狀及其方法”(行政法院法第113條第1款)。這是現(xiàn)在正擴張適用范圍的消除結(jié)果請求權(quán)的原本形態(tài)。(76)參見山本隆司·前掲ジュリスト1239號113頁。對于行政行為的撤銷(請求權(quán))與消除結(jié)果請求權(quán)具有共通的根據(jù)，暫且可參見山本隆司《行政的主觀法與法關(guān)系》第198頁的圖示。在日本，可以作為撤銷訴訟的關(guān)聯(lián)請求(行訴法第13條第1項)提起民事訴訟恢復原狀。當然，對于無效行政行為，恢復原狀的爭點訴訟(行訴法第45條(77)第45條第1款規(guī)定，“在關(guān)于私法上法律關(guān)系的訴訟中，就是否存在處分或裁決或者其有無效力發(fā)生爭議時，準用第23條第1款、第2款以及第39條的規(guī)定”。亦即法院可以依職權(quán)或申請通知行政廳參加訴訟?！g者注。)被制度化，并被解釋運用為幾乎不含行政行為特別規(guī)則的民事訴訟，排除確認無效訴訟的可能性。其理由被認為是，對于無效行政行為，沒有必要通過抗告訴訟排除公定力。但行政廳有責任執(zhí)行合法有效的行政行為、將違法無效的行政行為恢復原狀，在這一點上沒有區(qū)分違法行政行為與無效行政行為的理由。毋寧應(yīng)當是與撤銷訴訟相平行，朝著將確認無效訴訟并入爭點訴訟的方向構(gòu)筑起制度和解釋論。(78)參見山本隆司·前掲法関係397頁以下。

(五) 實體法關(guān)系·程序法關(guān)系與賞罰性法制·請求權(quán)(救濟法)的雙層構(gòu)造

如果將上述關(guān)于撤銷訴訟的考察一般化，就可以這樣理解：它是為應(yīng)當或不應(yīng)當通過行政行為進行規(guī)律(例如應(yīng)作出給付決定、不應(yīng)作出命令)提供保障的法律制度(撤銷判決等)，換言之，是實現(xiàn)受行政行為規(guī)律的私人法地位(例如獲得某種社會保障給付的地位、實施事業(yè)規(guī)制法上某項事業(yè)的自由)的請求權(quán)(恢復原狀、課予義務(wù)、禁止等)。在行政法上，可以將實現(xiàn)這種賞罰(sanction)的法律制度和請求權(quán)稱作“救濟法”。(79)對于民事訴訟法學上救濟法的概念，參見山本和彥·前掲法律時報76巻1號109頁。新堂幸司(『新民事訴訟法』(弘文堂，1998年)224頁以下)舉出了行訴法第31條情勢判決的例子。對于美國的救濟法(Remedy)，參見中川丈久行政訴訟に関する外國法制調(diào)査—アメリカ(上)ジュリスト1240號(2003年)95頁以下。有學說將排除違法狀態(tài)視作抗告訴訟的目的，(80)參見田中二郎抗告訴訟の本質(zhì)同『司法権の限界』(有斐閣，1976年)81頁以下(初出1967年)。它以公定力概念為媒介，表現(xiàn)為一種雙層構(gòu)造，即實體法·程序法關(guān)系與對其實施賞罰的法制·請求權(quán)。超出抗告訴訟、而是一般性的“糾正訴訟”的提案(81)參見日本弁護士連合會編『使える行政訴訟へ』(日本評論社，2003年)。也是這種雙層構(gòu)造的體現(xiàn)。

在行政訴訟中，通過判決確認行政活動的違法性、或者私人的實體法和程序法地位，可謂最小限度的賞罰和救濟基本形式。(82)參加Eberhard Schmidt-Aβmann, in: Maunz/ Dürig (Hrsg.), Grundgesetz. Komm. (Stand: 2003), Art.19 Abs.4 Rn.280ff.在法治國家中，行政機關(guān)應(yīng)當以分階段地執(zhí)行、具體化法(律)、使私人法地位明確化的樣態(tài)采取行動，而在權(quán)力分立制度之下，法院是以行政機關(guān)遵守判決為前提而運作的。確認判決(僅為)宣告法或法的地位，它是與這種行政法關(guān)系特質(zhì)相對應(yīng)的判決形式。在行政法領(lǐng)域，將確認判決視為原型的觀點(83)對于民事訴訟法學上確認訴訟原型觀，參見高橋宏志『重點講義民事訴訟法』(有斐閣，新版，2000年)69頁以下。是有一定理由的。在這次的行訴法修改中，將確認訴訟特別作為公法上的當事人訴訟予以例示，也是這種觀點的體現(xiàn)。

(六) 無申請程序的課予義務(wù)訴訟的雙層構(gòu)造

這里分析行訴法新設(shè)的無申請程序的課予義務(wù)訴訟(行訴法第3條第6款第1項)的雙層構(gòu)造，進一步闡明雙層構(gòu)造的意義。

1. 原告資格

無申請程序的課予義務(wù)訴訟使用與撤銷訴訟同樣的基準判定原告資格(第37-2條第3款、第4款)。該原告資格的基礎(chǔ)在于雙層構(gòu)造的基層，即受行政行為規(guī)律的私人的法地位。在相對人要求撤回行政行為時，是相對人的權(quán)利和自由；在行政行為第三人要求行政廳啟動權(quán)限時，是第三人要求剝奪相對人權(quán)利、課予其義務(wù)的法地位。這種法地位的根據(jù)不在于訴訟法，而是在于實體法(憲法抑或法令)，因而，對于撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟作同樣判斷。

2. 調(diào)查解明事案裁量與申請?zhí)娲哉{(diào)查

在無申請程序的課予義務(wù)訴訟中，訴的容許要件是“不作出一定處分就可能產(chǎn)生重大損害”(第37-2條第1款、第2款(84)第37-2條第1款、第2款規(guī)定：“在第3條第6款第1項所列的情形下，只有在不作出一定處分就可能產(chǎn)生重大損害、而且沒有避免該損害的適當方法時，才能提起課予義務(wù)之訴。”“法院在判斷是否產(chǎn)生前款規(guī)定的重大損害時，要考慮恢復損害的困難程度，也要考量損害的性質(zhì)及程度以及處分的內(nèi)容及性質(zhì)?！薄g者注)。這一要件是行政廳決定是否開始、繼續(xù)調(diào)查和解明事案裁量的限制要素。一般而言，行政廳具有一定程度的裁量，可以決定將有限的執(zhí)法資源分配多少給哪個案件。但是，如果強烈懷疑有放任違法狀態(tài)，這種裁量就會縮減，就會產(chǎn)生行政廳調(diào)查、解明事案的義務(wù)。也就是說，對于存在違法狀態(tài)有合理懷疑時，就承認“可能產(chǎn)生重大損害”。對于原告而言，只要違法狀態(tài)不是周知的，就要提出相當于提出申請時的調(diào)查和資料?！翱赡墚a(chǎn)生重大損害”的要件與這種行政行為(或不作出行政行為)的合法性相關(guān)，同時也與訴訟法問題相關(guān)，即在訴訟程序中如何在原告私人和行政廳之間就調(diào)查和解明事案作功能上的分擔。

3. 與其他程序的功能分擔

最后是“沒有避免損害的其他適當方法”(第37-2條第1款)訴的容許要件?！捌渌m當方法”首先想到的是請求更正等[參見(三)]特別法定的行政(訴訟)程序。不過，在禁止訴訟中，存在“其他適當方法”是訴的消極要件(第37-4條第1款但書(85)第37-4條第1款規(guī)定，“只有在作出一定的處分或裁決就有可能造成重大損害時，才能提起禁止之訴。但是，有其他避免這種損害的適當方法時，不在此限”?！g者注)，與此不同，第37-2條第1款是將不存在“其他適當方法”與“重大損害”要件并列作為訴的積極要件，因而，設(shè)想的“其他適當方法”是比特別法定的行政(訴訟)程序更大范圍的程序。

其中，如果考慮到處分的第三人提起課予義務(wù)訴訟的情形，就能設(shè)想提起民事訴訟，要求禁止處分相對人的項目等。但如第(一)部分所述，如果承認第三人以處分的法規(guī)根據(jù)為基礎(chǔ)要求加以執(zhí)行和實現(xiàn)的法地位，與處分的法規(guī)根據(jù)無關(guān)、或者僅僅考慮處分的法規(guī)根據(jù)的民事訴訟，就不能說是“適當方法”。原告能有效地提起和進行以處分法規(guī)根據(jù)規(guī)定的要件為本案勝訴要件的民事訴訟，才承認為“適當方法”。例如，反壟斷法第24條認可企業(yè)之間要求禁止不公平交易方法的民事訴訟。一般而言，只有行政廳在認定處分法規(guī)根據(jù)的要件上沒有裁量或判斷余地，確定原告可以通過民事訴訟來執(zhí)行和實現(xiàn)處分的法規(guī)根據(jù)，而且，比較性利害關(guān)系人的范圍狹窄，原告能充分收集和理解必要的知識和信息，才是原告能有效地進行這種民事訴訟的情形。在這種極為限定的情形下，行政廳對委諸私人之間的訴訟等調(diào)查解明事案具有裁量權(quán)。

總結(jié)來說，“適當方法”要件的意義在于，不是指定行訴法第37-2條的課予義務(wù)訴訟，而是指定其他(訴訟)程序，作為實現(xiàn)原告實體法上法地位的賞罰手段。一般對于賞罰的法制和請求權(quán)，在某種程度上可以通過訴訟法來法定化。但是，為了能充分實現(xiàn)原告在實體法上的法地位，必須將制度法定化并予以解釋。只有不介入能作為行政廳在調(diào)查解明事案上行使裁量權(quán)的一種方式得到正當化，才承認“適當方法”要件。

(七) “公法上的法律關(guān)系”

上文強調(diào)了行政行為在規(guī)律上的性質(zhì)，并將行政行為撤銷訴訟及抗告訴訟的制度或?qū)ο蠼忉尀榉?律)關(guān)系的復合。這種行政行為和抗告訴訟的法(律)關(guān)系模式成為將其他行政作用及其相關(guān)的公法上當事人訴訟設(shè)想為法(律)關(guān)系的模型。這也佐證了行政行為即使在量上只不過是行政作用的一部分，在質(zhì)上也有“匯聚公法全部要求的聚焦鏡”(86)Rainer Wahl/ Georg Hermes/ Karsten Sach, Genehmigung zwischen Bestandsschutz und Flexibilit?t, in: Wahl (Hrsg.), Pr?vention und Vorsorge (1995), S.217ff. (225)——關(guān)于許可法制的表達。的意義。

也就是說，與行政行為一樣，對于規(guī)律私人法地位的法令(例如，藥事法——開設(shè)藥局時獲取許可的義務(wù)(87)參見最大判1966年7月20日最高裁判所民事判例集20巻6號1217頁。)、也在私人間使用、作為法行為的契約(例如，雖是民事訴訟的對象，但供水契約——獲得供水的權(quán)利(88)參見最判1999年1月21日最高裁判所民事判例集53巻1號13頁。)、對私人法地位作出判斷并有法效果的行為(例如，公共設(shè)施管理者的同意——考慮公共設(shè)施的狀況而控制開發(fā)行為的義務(wù)(89)參見最判1995年3月23日最高裁判所民事判例集49巻3號1006頁。)、沒有法效果的事實行為[屬于進口禁制品的通知(當時)、(90)參見最判1979年12月25日最高裁判所民事判例集33巻7號753頁。違反食品衛(wèi)生法的通知(91)參見最判2004年4月26日，判例集未登載。有可能被解釋為屬于這一類事實行為]、行政組織內(nèi)部的行為(例如，解釋通知——接納其他宗教團體信眾埋葬等的義務(wù)(92)參見最判1978年12月24日最高裁判所民事判例集22巻13號3147頁。)，像例示那樣，可以將其理解為私人成為行政機關(guān)判斷對象的法地位以及在判斷之際私人要求正當程序?qū)Υ姆ǖ匚?。如此，可以將這種關(guān)于法地位的確認訴訟理解為最小的訴，有時可以將依據(jù)法地位提起的給付訴訟(要求締結(jié)契約意思表示的訴等)理解為賞罰的手段。與之前將以行政行為為對象的抗告訴訟解釋為關(guān)于法關(guān)系的訴一樣，可以將要求確認判斷行為違法或無效之訴替換解讀為關(guān)于私人法的地位的確認訴訟。

對于以上所列之外的行政機關(guān)的事實行為(例如，公共設(shè)施的設(shè)置和運營、公布違反行政指導的事實等)，與民事法的情形一樣，可以考慮以行為自身為對象提起禁止之訴等。在德國，與前述為了賞罰(恢復原狀)的消除結(jié)果請求權(quán)一樣，這時請求權(quán)的根據(jù)在于一般的基本權(quán)利(四)。對行政指導自身的訴訟是令人費解的，但可以將其作為禁止要求作出某行為或不作為的行政指導、以不服從為由作出不利處理的訴訟來構(gòu)成。即使允許在一定程度上概括性地對行政主體確定禁止的對象，(93)參見山本隆司·前掲差止めの訴えの法定84-86頁。也難以否定禁止對象的不特定感。而目前在判例(94)例如，最判1993年2月18日最高裁判所民事判例集47巻2號574頁。和法律(行政程序法第32條第2款)上都對這種行政指導和不利處理予以警惕，采取力求這種抑制效果的訴訟也并非不可想象。

如此，公法上法律關(guān)系之訴與抗告訴訟不僅在對象上(客觀要件)，在訴的容許性上也具有基本共通之處。大體而言，它要求訴的對象與原告的權(quán)益有關(guān)(主觀要件)，原告就是爭訴的對象具有現(xiàn)實的利益(時間要件)。但是，在下結(jié)論之前，對于公權(quán)力的行使，還必須探討是否需要特別考慮行政廳的首次判斷權(quán)、限制訴的可能性。

四、 行政廳的首次判斷權(quán)與行政程序和訴訟程序的聯(lián)動構(gòu)造

(一) 作用和行為層面的首次判斷權(quán)與判斷和決定過程中的首次判斷權(quán)

對于行政廳的首次判斷權(quán)，已在其他論文中略有論述，(95)參見山本隆司·前掲差止めの訴えの法定64-66頁。摘要如下：過去的首次判斷權(quán)理論是以行政處分的作用和行為為基準，抑制法院在行政處分之前作出判斷的理論。然而，行政廳的首次判斷權(quán)更應(yīng)該在作為判斷和決定過程的行政訴訟程序、以及訴訟程序和行政程序的關(guān)聯(lián)中來考慮，在作為作用和行為的行政處分事前的訴訟中考慮也是可能的。重要的是構(gòu)筑行政程序與訴訟程序適當聯(lián)動的構(gòu)造。行訴法對于處分事前訴訟新設(shè)的第37-2條和第37-4條也是關(guān)于訴的利益的一般條款，并不含有通過作用和行為層面的首次判斷權(quán)觀念特別限定訴的要件的宗旨。如第三部分第(六)條所示，第37-2條可以被解釋為通常的訴訟要件。

(二) 撤銷訴訟訴訟標的的幅度與審理判斷對象的限定

近來在首次判斷權(quán)上出現(xiàn)了一種觀點，即以“行政廳的首次判斷權(quán)”為基準劃定撤銷訴訟的訴訟標的：以相互獨立的事實A、B、C、D之一為理由就可以作出某行政處分時，以A為理由的處分與以B為理由的處分欠缺同一性。因為行政廳在A上行使了首次判斷權(quán)，在B上卻還沒有行使。因而，就不允許行政廳在以A為理由的處分撤銷訴訟中將理由A替換為理由B或追加理由B，相反，在撤銷判決之后允許以B為理由再行處分。(96)參見司法研修所編·前掲実務(wù)的研究142頁以下。

其中值得關(guān)注的是，首次判斷權(quán)并不像過去那樣是針對行政廳所作的“結(jié)論”、作為結(jié)果的處分，而是針對為處分提供理由的判斷和推論來說的。另一方面，該見解僅以行政廳實際作出的判斷和推論為基準，并不細分處分的同一性和撤銷訴訟的訴訟標的?！爸匾氖菂⒄仗幏掷碛伞⑻幏忠拇_立方法及處分的性質(zhì)來判斷?！痹谡w上，可以思考行政程序和訴訟程序的聯(lián)動構(gòu)造，即考慮行政實體法的內(nèi)容，在行政程序、行政訴訟程序、訴訟后可能的行政程序過程中，應(yīng)該如何對事案作出判斷和決定。當然，處分或訴訟標的同一性的具體判斷基準并不那么明確。(97)參見鶴岡稔彥·前掲抗告訴訟の訴訟物209頁。這一點可大致作如下歸納。

第一，對于相對人私人過去的特定行為所作的處分，如果對象行為沒有同一性，就不能說是同一的處分。例如，以特定不當行為為對象作出的剝奪地位等不利處分等(公務(wù)員的懲戒處分，納稅青色申報承認處分的撤銷處分(98)參見最判1967年4月2日訟務(wù)月報13巻8號985頁。[納稅青色申報(日文為“青色申告”]，是日本稅法上鼓勵納稅申報的一項制度，是指根據(jù)復式記賬法等手段記載賬簿，通過記賬來計算并申報正確的所得、所得稅及法人稅，因其申報的用紙為青色而得名(2001年所得稅申報書不再使用青色)。在青色申報獲得承認后，在納稅上會有優(yōu)惠。但在未遵守記賬保存義務(wù)、虛假記賬、未在期限內(nèi)提出申報書時，可撤銷對青色申報的承認?！g者注等)。

第二，對于衡量現(xiàn)在多種利益而作的不利處分，如果被衡量和考慮的不是同種利益，就不能說是同一處分(以公務(wù)員不適格為由的身份處分與以廢除職位、超員為理由的身份處分等)。到目前為止，對上述見解幾乎沒有異議。

第三，正如上述見解所承認的那樣，以不同理由拒絕申請?zhí)幏值那樾问菃栴}所在。這時，根據(jù)申請的法律制度，申請人基本上要提交處分要件的全部資料提出一個申請，而即使拒絕理由是A、B的復數(shù)，也是一個對申請的答復。因而，根據(jù)拒絕理由區(qū)分處分和訴訟標的的同一性已經(jīng)是沒有道理的。不過，行政廳在拒絕處分撤銷訴訟中援用不同于處分時理由的其他利益作為理由(以有可能發(fā)生災(zāi)害為由的不予開發(fā)許可處分與以公共設(shè)施不足為由的不予開發(fā)許可處分等)、處分時本只是審查相對人的資格卻審查相對人的行為(從事業(yè)務(wù)期間在勞動者災(zāi)害保險法施行之前為由決定不支付，在勞動者災(zāi)害保險之后又主張疾病并非起因于業(yè)務(wù)(99)參見最判1993年2月16日最高裁判所民事判例集47巻2號743頁。等)，如果是不利處分，的確也被認為是相當于作出了不同的處分。如此，“未必不產(chǎn)生行政運營上的簡便性，姑且附具個理由就作出處分，但這可能抹煞了要求附具理由的法律目的”。(100)司法研修所編·前掲実務(wù)的研究163頁。

因而，像上面那樣拒絕理由有質(zhì)的差別時，行政廳因在處分理由A上發(fā)生實體法上的判斷錯誤，可以處分當時未對其他處分理由作充分調(diào)查、判斷和說明為理由撤銷處分。這種處分的違法事由被定位于處分時調(diào)查、判斷和附具理由的瑕疵(101)附具理由的瑕疵是無法治愈的處分撤銷事由，參見最判1972年12月5日最高裁判所民事判例集26巻10號1795頁。鶴岡稔彥提倡以違反謹慎判斷義務(wù)等作為處分的撤銷事由。參見鶴岡稔彥·前掲抗告訴訟の訴訟物206頁。與實體法上裁量權(quán)逾越濫用的中間形態(tài)。無論是哪種情形，因為與行政程序的關(guān)系，都是將撤銷訴訟程序中審理判斷的對象限定為部分訴訟標的(程序瑕疵的處分違法性，以行使裁量權(quán)時考慮事由為理由的處分違法性，處分以A為理由的違法性與處分未調(diào)查判斷B等事由的程序瑕疵的違法性)。

(三) 禁止之訴中行政程序和訴訟程序的聯(lián)動構(gòu)造

接下來考察的是，在這次被法定化的抗告訴訟類型中，行政程序與訴訟程序應(yīng)當如何聯(lián)動？行訴法第37-4條的禁止之訴幾乎只是通常的即時確定利益問題。也就是說，行政主體沒有以某種形式(不必是行政處分)表示了判斷和決定，就不承認原告要求禁止的現(xiàn)實利益。另一方面，是否因禁止之訴省略了處分的事前程序、不服審查程序，不太成為問題。因為在很多情況下禁止訴訟中的主要爭論點不同于個別處分的事前程序、不服審查程序中的主要審理判斷對象。(102)參見山本隆司·前掲差止めの訴えの法定86頁。

(四) 課予義務(wù)之訴中行政程序和訴訟程序的聯(lián)動構(gòu)造

然而，在課予義務(wù)之訴中，行政程序與訴訟程序的聯(lián)動卻成為一個大問題。

1. 強制合并

對于這一問題首先應(yīng)指出的一點是，申請權(quán)法定的課予義務(wù)訴訟的原告必須合并提起確認不作為違法訴訟或拒絕申請?zhí)幏殖蜂N訴訟、確認無效等訴訟(行訴法第37-3條第3款)。在德國，提出課予義務(wù)請求和作出課予(再決定)義務(wù)判決，并不需要明確提出拒絕申請?zhí)幏殖蜂N請求和撤銷判決。通說認為，課予義務(wù)請求和課予(再決定)義務(wù)判決當然包含著拒絕申請?zhí)幏殖蜂N請求和撤銷判決的前提。當然，在實務(wù)上，為明確起見，有時也一并作出撤銷請求和撤銷判決(例如，判決主文寫道，“撤銷拒絕處分和復議決定。課予行政機關(guān)作出原告申請的建筑許可義務(wù)”)。(103)Jost Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aβmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO Komm. §42 Abs.1 Rn.96.這樣，德國也不否定在課予義務(wù)的前提中存在撤銷。

2. 與爭點整理和行政程序的聯(lián)動

德日法制的差異在于行政程序與課予義務(wù)訴訟程序的關(guān)聯(lián)方式。在德國，法院有權(quán)限和責任盡可能自行深入審理和判決[表現(xiàn)為法院有義務(wù)讓事案成熟到適宜判決的狀態(tài)(spruchreif)]。(104)Vgl. a.a.O., Rn.110.相反，在采取特別行政程序等情形中，讓法院考慮和利用行政程序的制度和解釋論卻未必得到精細的發(fā)展。而在日本的課予義務(wù)訴訟法制中，法院可以“考慮審理狀況及其他情況”，僅對確認不作為違法訴訟或拒絕申請?zhí)幏殖蜂N訴訟、確認無效訴訟作出終局判決，在訴訟程序完整結(jié)束前中止課予義務(wù)訴訟程序(行訴法37-3條第6款(105)第37-3條第6款規(guī)定，盡管第4款規(guī)定合并審理，但“法院考慮審理的狀況及其他情況，認為僅對第3款各項中規(guī)定的訴訟作出終局判決更有助于迅速解決爭訟時，可以僅就該訴訟作出終局判決。在這種情況下，法院在僅就該訴訟作出了終局判決時，可以聽取當事人的意見，在有關(guān)該訴訟的訴訟程序終結(jié)之前，中止課予義務(wù)之訴的相關(guān)訴訟程序”?！g者注)。這一制度是在爭點擁塞時先加以整理，同時在拒絕申請?zhí)幏殖蜂N判決等之后的(再度)行政程序中留有事案調(diào)查審理的余地。設(shè)想的情形諸如，(1) 不作為的違法性和拒絕申請?zhí)幏值某绦蜩Υ贸蔀楫斒氯酥g的重大爭點，剝離該爭點有助于迅速確定的情形；(2) 以復數(shù)拒絕事由中的部分為理由作出拒絕申請?zhí)幏?，而有無該拒絕事由成為當事人之間重大爭點的情形(參見(二)第三)；(3) 在就裁量權(quán)的逾越濫用發(fā)生爭議時，行政廳在行使裁量權(quán)時還存在沒有考慮的重要考慮事項。

不過，也有必要注意行訴法第37-3條第6款規(guī)定的要件——“在有助于迅速解決爭訟時”。例如，即使是以部分拒絕事由為理由作出拒絕申請?zhí)幏謺r，如果其他拒絕事由可以比較容易審理判斷，也不應(yīng)剝離出撤銷訴訟對其作出判決。進而，在第(2)(3)種情形的過程中，在拒絕申請?zhí)幏殖蜂N判決確定后，行政廳在再度拒絕時，也必須照顧到“爭訟的迅速解決”。也就是說，行政廳當初為了迅速作出處分，基本上就能以部分法定要件和考慮事項為根據(jù)作出拒絕申請?zhí)幏?。但是，在被提起課予義務(wù)訴訟、在拒絕處分撤銷判決確定后再度拒絕時，為了迅速解決爭訟，應(yīng)當對全部法定要件和考慮事項盡數(shù)展開調(diào)查判斷。如此，原則上不承認法院再度剝離出撤銷訴訟對其作出判決。否則，課予義務(wù)訴訟有可能無限期地懸而不決，課予義務(wù)訴訟法定化的意義就有喪失的危險性。

3. 判決

法院如此盡數(shù)審理，就可以認定處分要件及處分時的考慮事項，但在無法將處分的內(nèi)容及時機充分特定化時，應(yīng)當判決行政廳應(yīng)根據(jù)判決宗旨作出處分，將其作為命令作出“一定”處分的判決(第3條第6款)來認可。這時，行政廳必須考慮判決的宗旨，選擇處分的內(nèi)容(行訴法第38條、第33條)。因為多數(shù)情況下選擇這種處分或多或少地還存在行政裁量，如果不認可這種判決，就明顯抹煞了課予義務(wù)之訴的意義。在舊法之下，行政廳本應(yīng)糾正在建建筑物超出20米高度的部分，但并未根據(jù)日本《建筑基準法》第9條第1款行使責令改正權(quán)限，被判決確認違法。(106)參見東京地判2001年12月4日判例時報1791號3頁。在新法之下，這種判決也并不是不可能的。

反過來說，在課予義務(wù)判決的內(nèi)容上，原告在可能的程度內(nèi)將請求的處分內(nèi)容特定化即可。原告將請求的處分內(nèi)容非常特定化了，如果課予義務(wù)判決是部分認可，在處分內(nèi)容上沒那么特定化，原告可以提起上訴。

4. 基準時間

課予義務(wù)訴訟的違法判斷基準時間是事實審口頭辯論終結(jié)時(所謂判決時)，(107)對于德國法，參見興津征雄·前掲法學協(xié)會雑誌121巻2號238頁。而拒絕申請?zhí)幏殖蜂N訴訟的違法判斷基準時間是處分時[三(三)]，該如何理解兩者的關(guān)系呢？

在拒絕申請?zhí)幏种螅聦嵒蚍ǖ臓顟B(tài)發(fā)生了有利于原告的變化，基本上是對于課予義務(wù)請求作出本案判決，對于合并提起的拒絕處分撤銷訴訟，以沒有請求判決的利益為由予以駁回。在采取特別形態(tài)的申請程序等情況下，剝離出拒絕申請?zhí)幏殖蜂N訴訟予以駁回，促使原告再度提出申請。即便如此，如果原告仍不再度申請，也就只能駁回課予義務(wù)訴訟。

反過來，拒絕申請?zhí)幏质沁`法的，因之后事實或法的狀態(tài)發(fā)生變化，變成了應(yīng)當拒絕原告申請的狀態(tài)，這時原則上應(yīng)當以拒絕處分的時點視為批準申請，同時認可課予義務(wù)請求、撤銷拒絕處分請求。這不是訴訟法的問題，而是行政廳消除自身違法行為的結(jié)果、恢復合法狀態(tài)的實體法上義務(wù)的歸結(jié)。(108)在德國是作為消除結(jié)果請求權(quán)的問題來論述的。參見山本隆司·前掲法関係399頁以下。不過，如果視為批準申請明顯違反公益、不符合處分根據(jù)的實體法宗旨，(109)鹽野宏認為，違法判斷的基準時間問題“應(yīng)當按照法律的結(jié)構(gòu)來考察”。參見塩野宏·前掲行政法Ⅱ166頁。駁回課予義務(wù)請求，認可合并提起的撤銷拒絕處分請求，與情勢判決的情形一樣，應(yīng)當承認損失補償?shù)目赡苄浴?110)阿部泰隆·前掲行政救済の実効性309頁；同·前掲行政訴訟改革論303頁。另外，如果修法是讓從前的申請認可處分失效，那也只能駁回課予義務(wù)請求、駁回撤銷拒絕處分訴訟。(111)這里的譯文雖然都是使用“駁回”一詞，但實際上對應(yīng)著兩個日文單詞(卻下、棄卻)。正文中凡使用“駁回”一詞的，如果駁回的對象是訴，對應(yīng)的是“卻下”，即不符合訴訟要件，訴不合法，未進入本案審理即被拒之門外；如果駁回的對象是請求，對應(yīng)的就是“棄卻”，即訴訟請求不能成立，故而無法獲得勝訴判決。如果用中文術(shù)語來說，前者是裁定駁回，后者是判決駁回。但在日本法中，兩者都是采取判決的形式，故而，為避免不必要的誤解，沒有采取意譯的方式?！g者注

5. 課題

如此，日本法的制度是強制訴的合并，雖然具有整理爭點、讓行政程序和課予義務(wù)訴訟程序適度聯(lián)動的意義，但有部分難以理解之處。從形式上說，課予義務(wù)訴訟中的審理判斷對象是包含在拒絕申請?zhí)幏殖蜂N訴訟、確認不作為違法訴訟等審理判斷對象之中的關(guān)系[對于拒絕申請?zhí)幏殖蜂N訴訟中審理判斷對象的限定參見(二)]，課予義務(wù)請求當然包含拒絕申請撤銷請求和確認不作為違法請求等。例如，原告在能提起拒絕申請?zhí)幏殖蜂N訴訟的狀況下卻只提起了課予義務(wù)訴訟，應(yīng)該解釋為在這一時點上也合并提起了撤銷訴訟，或者應(yīng)當由法院釋明，要求合并提起。法院的這一責任應(yīng)該是與將訴訟類型特定化的責任一樣的[一(二)]。而在課予義務(wù)訴訟進行之中，如果因只有撤銷拒絕申請?zhí)幏值慕K局判決得到確定等情況，行政廳重新作出拒絕處分，這時，既然課予義務(wù)訴訟尚在系屬之中，就應(yīng)當解釋為也重新提起了拒絕處分撤銷訴訟。即使有法定的不服審查前置，因為是在同一程序內(nèi)重復同一處分，只要沒有采取行政型審判等特別不服審查程序，就沒有必要再行經(jīng)過不服審查(參照行訴法第8條第2款第3項(112)第8條第2款第3項規(guī)定，對于法定的行政不服審查程序前置的情形，“有其他不經(jīng)裁決的正當理由的”“也可以不經(jīng)裁決就提起撤銷處分之訴”?！g者注)。

而對于無申請程序的課予義務(wù)訴訟，因為沒有訴的合并提起的制度，有可能帶來與爭點整理、行政程序聯(lián)動上的困難。特別是在是否存在訴的容許要件[三(六)]上當事人之間有重大爭議，審理沒有進展時，可以作出中間判決，認定訴是合法的，促使行政廳采取調(diào)查事案等其他行政程序(行訴法第7條、民訴法第245條)。

以上的考察只考慮了課予義務(wù)訴訟過程的基本形態(tài)。對于涉及特殊行政程序的情形，則要更為詳細地探討。對于不與課予義務(wù)訴訟合并而是單獨提起的拒絕申請?zhí)幏殖蜂N訴訟，還沒有充分探討。進一步來說，對于有諸多討論的撤銷訴訟訴訟標的和審理判斷對象的幅度問題，(113)這里僅列舉出交告尚史『処分理由と取消訴訟』(勁草書房，2000年)、大渕哲也『特許審決取消訴訟基本構(gòu)造論』(有斐閣，2003年)。只做了簡略的分析[(二)]，而課予義務(wù)訴訟和禁止訴訟的法定化反過來也成為促進撤銷訴訟訴訟標的再思考的契機。本文只不過是法律施行前初步的粗略勾勒而已。