儲陳城 王晶晶

一、虛假訴訟罪司法適用的沖突

2018年9月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)出臺，其中第2條和第3條分別明確規(guī)定了虛假訴訟罪六項入罪條件與七種法定刑升檔情形。緊隨其后，最高人民法院、最高人民檢察院理論研究部門分別就“捏造的事實”作出回應(yīng)，提出將“部分篡改型”行為排除在虛假訴訟罪的規(guī)制范疇之外。(1)參見缐杰、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋〉重點難點解讀》，載《檢察日報》2018年9月27日；周峰、李加璽：《虛假訴訟罪具體適用中的兩個問題》，載《人民法院報》2019年9月12日。結(jié)合刑法對于虛假訴訟罪的規(guī)范及《解釋》等的相關(guān)規(guī)定，在理論和實務(wù)上，虛假訴訟罪會在如下案例中存在理解和適用上的盲區(qū)。

【案例一】

行為人廖某與張某素來不和，因某次與張某又鬧矛盾，故偽造證據(jù)、捏造事實，訴稱被告張某侵犯自己名譽權(quán)，法院通過簡易程序、獨任審判的審理過程中，發(fā)現(xiàn)廖某虛構(gòu)糾紛，判決駁回原告的訴訟請求。(2)類似案件參見興寧市人民法院(2014)梅興法坭民初字第99號民事判決書。

【案例二】

原告陳某與被告趙某因載客事宜發(fā)生肢體沖突，導(dǎo)致陳某因頭部外傷等住院。原告?zhèn)卧旃居≌?，提供虛假工作證明和誤工證明，導(dǎo)致一審法院作出民事判決書，要求趙某賠償陳某醫(yī)療費、誤工費等費用。趙某以事實不清、陳某捏造虛假病例為由提起上訴，被駁回上訴。法院基于捏造的事實作出被告趙某向原告陳某賠償?shù)拿袷屡袥Q并執(zhí)行。(3)參見德州市中級人民法院再審(2019)魯14民再48號再審民事判決書。

在案例一中，原告甲以捏造的事實提起民事訴訟，致使人民法院開庭審理，依據(jù)《解釋》第2條第2項，其行為干擾正常司法的活動，成立虛假訴訟罪。而在案例二，《解釋》第2條第3項，行為人甲以捏造的事實向法院提起民事訴訟，致使法院依據(jù)虛假的事實作出于甲有利的判決，屬于“妨害司法秩序或嚴重侵害他人合法權(quán)益”的情形之一，因此，行為人也構(gòu)成虛假訴訟罪。對比兩起案例，引出的問題在于，是否只要導(dǎo)致人民法院開庭審理就可以被評價為刑法上的干擾正常司法活動，進而入罪處罰？如果將案例一的行為評價為實質(zhì)侵犯了妨害司法秩序的法益，那么根據(jù)《解釋》第1條和第2條之規(guī)定，案例一、二的情形均只符合入罪條件，沒有達到法定刑升格的標準，因此在基準刑上完全一致。那么案例一中僅妨害司法秩序的行為和導(dǎo)致人民法院基于此作出判決并執(zhí)行所帶來的法益侵害性是等值的嗎？

【案例三】

行為人甲捏造其與乙之間具有5萬元的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，將被告乙訴至法院，要求乙償還欠款5萬元及相應(yīng)利息，法院經(jīng)審理判決乙償還欠款。

【案例四】

行為人甲借給乙人民幣50萬元，雙方口頭約定利率為44%，為了使借貸關(guān)系合法化，雙方在借條上寫明的利息為24%，將超額利息通過簽訂借條和銀行流水偽造成一筆新的借款。一年后乙償還本金和借條約定利息共計62萬元后，再無力歸還超額利息10萬元。因此，甲將該超額利息以合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系為由向法院提起民事訴訟，最終法院判決乙繼續(xù)償還甲10萬元。(4)此類案件常發(fā)于民間高利借貸司法實踐中，例如參見景寧畬族自治縣人民法院(2017)浙1127刑初8號劉偉虛假訴訟一審刑事判決書。

案例三中，雙方當事人之間不存在基礎(chǔ)民事法律關(guān)系，行為人甲的行為屬于“無中生有型”虛假訴訟行為，屬于虛假訴訟罪的規(guī)制范圍，并且其行為屬于“妨害司法秩序或嚴重侵害他人合法權(quán)益”，因此甲構(gòu)成虛假訴訟罪。與此相對，諸如案例四的情形，依據(jù)前述兩高理論研究部門的意見，甲與乙之間存在基礎(chǔ)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，依據(jù)虛假訴訟罪范疇劃分標準，甲捏造10萬元借款的行為可以被納入“部分篡改型”虛假訴訟行為，應(yīng)當被排除在虛假訴訟罪的范圍之外，因而并不構(gòu)成虛假訴訟罪。該組案例展現(xiàn)的問題是，對于“以捏造的事實提起民事訴訟”之“捏造的事實”的理解，一律將“部分篡改型”行為排除是否具有合理性？如案例四中，基于50萬基礎(chǔ)債權(quán)關(guān)系所捏造的10萬元欠款，被人民法院支持所帶來的法益侵害性，與案例三是否存在差別？若不存在實質(zhì)性差別，“無中生有型”行為與“部分篡改型”行為的分類是否存在意義？

綜合以上案例的對比分析，在虛假訴訟罪的理解和適用上，依據(jù)主次關(guān)系主要包括如下問題：

第一，虛假訴訟罪適用的主要問題在于法益關(guān)系的確定，從應(yīng)然的角度來看，本罪法益侵害類型包括“僅妨害司法秩序”“通過妨害司法秩序嚴重侵害他人合法權(quán)益”“僅嚴重侵害他人合法權(quán)益”三種類型，而其中最為核心的問題是如何厘清“妨害司法秩序”與“嚴重侵害他人合法權(quán)益”之間的內(nèi)在關(guān)系？

第二，《解釋》對于“捏造的事實”未明確規(guī)定，因此會導(dǎo)致法院的具體案件中的理解和適用存在分歧。那么如何結(jié)合本罪的實質(zhì)法益，合理地將未侵害本罪實質(zhì)法益的“部分篡改型”行為剝離出虛假訴訟罪范疇，同時又能夠?qū)⑶趾α藢嵸|(zhì)法益的“部分篡改型”行為納入到本罪的打擊射程之內(nèi)呢？

第三，在虛假訴訟罪的認定上，若適用“致使人民法院開庭審理，干擾正常的司法活動”的入罪標準，是否門檻設(shè)置過低，從而導(dǎo)致輕微干擾司法秩序的行為也容易被入罪化，有違公民的規(guī)范意識？應(yīng)當如何對妨害司法秩序進行實質(zhì)解讀？與此類似的問題是，在認定虛假訴訟行為是否“嚴重侵害他人合法權(quán)益”之時，是采取危險標準還是實害結(jié)果發(fā)生的標準？

二、虛假訴訟罪核心法益的厘清

上述三個問題和虛假訴訟罪所保護的核心法益密切相關(guān)，因此，探討本罪所規(guī)定的兩種法益之間的關(guān)系對于解決問題至關(guān)重要。如前所述，《解釋》以列舉的方式詳細規(guī)定了“妨害司法秩序與嚴重侵害他人合法權(quán)益”的構(gòu)成情形，然而在具體的適用中卻存在亂象。究其原因，是《解釋》在制定時就回避厘定“司法秩序”與“他人合法權(quán)益”法益之間的關(guān)系，這直接影響了《解釋》的可操作性，而厘清兩者之間的關(guān)系，可以從歷史解釋和目的解釋中窺見端倪。

(一) 虛假訴訟罪的演變歷程

早在虛假訴訟這一概念被普遍關(guān)注之前，實務(wù)界就討論過類似行為——訴訟欺詐(也稱訴訟詐騙)。(5)參見陳桂明、李仕春：《訴訟欺詐及其法律控制》，載《法學(xué)研究》1998年第6期。如有學(xué)者指出訴訟欺詐是行為人通過欺騙、利用國家司法機關(guān)的公力的行為來實現(xiàn)取財目的的行為。(6)參見王焰明：《試析訴訟欺詐案件的定性》，載《人民檢察》2001年第8期。作為虛假訴訟行為的前身，訴訟欺詐行為的入罪問題曾引發(fā)廣泛討論。鑒于訴訟欺詐行為侵犯的對象包括公私財產(chǎn)的所有權(quán)以及國家司法機關(guān)正?；顒?，因此主要爭議在于主次客體之分，這決定了行為的入罪方向。(7)參見亓旭巖：《淺析訴訟欺詐行為的定性與處罰》，載《法學(xué)雜志》2009年第11期。有論者認為在訴訟詐騙中，行為人通過偽造證據(jù)或者進行虛假陳述，以民事訴訟的方式騙取法院的裁判從而獲取他人財物或免卻財產(chǎn)支付義務(wù)，造成被告財產(chǎn)的損失，符合詐騙罪的基本行為特征，侵害的法益主要是他人的財產(chǎn)權(quán)益。將訴訟詐騙認定為詐騙罪也有利于實現(xiàn)詐騙罪的立法宗旨和通常的法律觀念。(8)參見趙震、曹克亮：《訴訟詐騙的行為性質(zhì)研究》，載《中國刑事法雜志》2012年第8期。也有論者，指出訴訟欺詐取財行為不符合詐騙行為的本質(zhì)特征，不能定性為詐騙罪，而應(yīng)定為敲詐勒索罪，按照具體情形適用刑法有關(guān)敲詐勒索罪的規(guī)定予以懲治。(9)參見王飛躍：《論訴訟欺詐取財行為的刑法規(guī)制》，載《政治與法律》2012年第11期。

除訴訟欺詐行為外，還存在惡意訴訟、濫用訴權(quán)等行為，從邏輯上看，這些行為都可以用“虛假訴訟”一詞涵蓋。(10)參見前引⑧，趙震、曹克亮文。針對虛假訴訟行為，民事訴訟法通過罰款、拘留等強制措施進行懲戒。然而，實踐中對虛假訴訟的民事規(guī)制方式主要是駁回訴訟請求，較少采用罰款或拘留。(11)參見熊躍敏、梁喆旎：《虛假訴訟的識別與規(guī)制——以裁判文書為中心的考察》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第3期。實施虛假訴訟者在衡量可能遭受的法律風險與預(yù)期可得的非法利益之后，往往會選擇前者。(12)參見畢慧：《論民事虛假訴訟的法律規(guī)制》，載《浙江學(xué)刊》2010年第3期。在民事措施打擊力度不足的狀況下，將性質(zhì)嚴重的虛假訴訟行為納入刑法的規(guī)范范圍之內(nèi)，實現(xiàn)保護公民合法權(quán)益與抑制誠信缺失現(xiàn)象，是順應(yīng)社會需要的最佳選擇。我國刑法最初并未設(shè)立單獨罪名來應(yīng)對虛假訴訟行為，針對部分嚴重危害社會并值得科處的行為，司法機關(guān)一般采用妨害作證罪、幫助偽造證據(jù)罪、詐騙罪等其他章節(jié)的罪名進行處罰。但是，上述所列罪名均難以全面而合理的評價虛假訴訟行為。(13)參見丁學(xué)文：《虛假訴訟行為的刑法規(guī)制——兼評〈刑法修正案(九)(草案)〉第34條》，載《東南大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2015年第2期。2015年5月，立案登記制度在全國范圍內(nèi)推行，全國立案登記總數(shù)增長接近三成，當場立案率高達90%，(14)參見李翔：《虛假訴訟罪的法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)》2016年第6期。案件數(shù)量激增的背后，隱藏著公民權(quán)利保障不足的弊端。理論和現(xiàn)實的雙重壓迫之下，設(shè)立虛假訴訟罪有著緩解“燃眉之急”的作用。2015年8月《中華人民共和國刑法修正案(九)》正式出臺，將虛假訴訟罪納入刑罰體系之中，發(fā)揮刑法對公民行為價值取向的引領(lǐng)作用?；谛谭ǖ闹t抑性與處罰的被動性，刑法僅將“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”兩類具有嚴重社會危害性的行為納入犯罪構(gòu)成要件之中。

社會上頻繁出現(xiàn)披著民間借貸外衣，通過“虛增債務(wù)”“偽造證據(jù)”等方式非法侵占財物的“套路貸”行為，嚴重侵害了人民群眾的合法權(quán)益，擾亂金融市場秩序，影響社會和諧穩(wěn)定。(15)參見《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸案件的通知》(法〔2018〕215號)?！疤茁焚J”行為并非法律上的具體罪名,而是一系列新型侵財犯罪行為的總稱,其主要涉及虛假訴訟、詐騙、敲詐勒索等罪名。(16)參見孟祥金：《“套路貸”行為模式及其司法認定》，載《安徽大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2019年第5期。在當下，虛假訴訟罪與侵犯公民合法權(quán)益之間具有天然聯(lián)系，由于“套路貸”并非是獨立的罪名，而作為典型侵犯財產(chǎn)類型的犯罪行為，其實現(xiàn)侵財目的的主要方式就是虛假訴訟。由此可以說“套路貸”型犯罪徹底啟動了虛假訴訟罪，在侵犯公民合法權(quán)利方面，“套路貸”和虛假訴訟罪呈現(xiàn)高度耦合的關(guān)系。這在各地司法機關(guān)所下發(fā)的指導(dǎo)意見中均可見一斑。比如寧夏回族自治區(qū)高級人民法院出臺的《關(guān)于辦理“套路貸”虛假訴訟違法犯罪案件的意見》指出，進一步準確甄別和依法嚴厲懲處“套路貸”虛假訴訟、非法放貸違法犯罪，維護金融、司法秩序和社會穩(wěn)定，深入持續(xù)推進掃黑除惡專項斗爭向縱深發(fā)展。

(二) 虛假訴訟罪的法益邏輯

當然單從歷史解釋的角度來分析本罪的法益關(guān)系，會有“戲不夠,舞來湊”的嫌疑。要證成本罪合理的法益關(guān)系，必須直面理論界的主流觀點予以回應(yīng)。早在《解釋》出臺之前，就有學(xué)者對兩種法益間的關(guān)系表明立場，認為虛假訴訟罪的法益保護具有選擇性，即“妨害司法秩序”與“嚴重侵害他人合法權(quán)益”屬于選擇關(guān)系。理由在于：其一，從形式上來看，并不能從法條表述中得出兩個保護法益存在主次位階之分，也即二者是選擇性保護法益。其二，將虛假訴訟罪的保護法益界定為司法秩序或者他人的合法權(quán)益，均存在不妥之處。若僅將此罪認定為是對司法秩序的保護，則不符合現(xiàn)行刑法關(guān)于“嚴重侵害他人合法權(quán)益”的規(guī)定；反之，若保護他人合法權(quán)益是立法目的，會忽略虛假訴訟行為與“司法秩序被侵害”結(jié)果之間的關(guān)系，換言之，這種做法對“妨害司法秩序”的要求過于嚴格。因此，虛假訴訟罪的法益屬于選擇性保護法益，針對司法秩序而言是行為犯，對公民的合法權(quán)益成立結(jié)果犯。(17)參見張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，載《法學(xué)》2017年第1期。

此觀點一直占據(jù)學(xué)界的主流地位，但是仍然存在缺陷。從邏輯角度分析，將妨害司法秩序與嚴重侵害他人合法權(quán)益危害性等同的觀點較為牽強，原因在于嚴重侵害他人合法權(quán)益的過程之中必然包含妨害司法秩序的情形，不可能得出只嚴重侵害他人合法權(quán)益而未妨害司法秩序的結(jié)果。(18)參見蘇永生：《虛假訴訟罪的“嚴重侵害他人合法權(quán)益”——從定罪條件到注意規(guī)定》，載《法學(xué)雜志》2019年第7期。此時，可以將“嚴重侵害他人合法權(quán)益”的行為拆分為妨害司法秩序的行為與侵害他人合法權(quán)益的行為，這種行為應(yīng)該是僅妨害司法秩序行為的進階。兩種構(gòu)罪要件既表現(xiàn)為并列關(guān)系，也是內(nèi)在統(tǒng)一的，兩者在司法實踐中存在交叉重合關(guān)系，很難完全割裂或截然分開。(19)參見前引①，缐杰、吳嶠濱文。另外，按照該觀點的邏輯，針對不同的保護法益分別成立行為犯與結(jié)果犯是否就能避免其所指出的可能出現(xiàn)的問題？其實不然。若存在提起虛假訴訟的行為，被法院立案并受理即存在司法秩序的侵害后果，達到侵害司法秩序的標準，那么凡構(gòu)成虛假訴訟罪，必然會妨害司法秩序，作為并列入罪條件的“嚴重侵害他人合法權(quán)益”存在實際操作中被架空的風險。

也有學(xué)者指出，不能孤立地看待“妨害司法秩序”與“嚴重侵害他人合法權(quán)益”，應(yīng)將其放在虛假訴訟罪整體理解的語境下，二者應(yīng)該是包容關(guān)系，嚴重侵害他人合法權(quán)益的不法包含妨害司法秩序的不法。鑒于立法者過分注重犯罪的實踐性但缺乏邏輯思考，以及受“處斷的一罪”思維的影響，將“司法秩序”與“他人合法權(quán)益”同時規(guī)定為虛假訴訟罪的法益的立法定位不合理。因此，建議刪去“嚴重侵害他人合法權(quán)益”這一定罪條件，使之成為法定刑升檔的條件。(20)參見前引，蘇永生文。

對于“妨害司法秩序”與“嚴重侵害他人合法權(quán)益”之間屬于包含關(guān)系的見解，具有合理性。根據(jù)刑法第307條之一的字面表述，“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”包括：僅妨害司法秩序，通過妨害司法秩序嚴重侵害他人合法權(quán)益和僅嚴重侵害他人合法權(quán)益三種情形。而在司法實務(wù)當中，往往僅存在“妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪”與“妨害司法秩序并嚴重侵害他人合法權(quán)益類型的虛假訴訟罪”兩種情形，對于“僅嚴重侵害他人合法權(quán)益類型的虛假訴訟罪”，應(yīng)當理解為雖在形式上妨害了司法秩序，但在實質(zhì)上并不將其進行刑法否定評價。這也間接強調(diào)了“他人合法權(quán)益”的重要性。申言之，“妨害司法秩序”與“嚴重侵害他人合法權(quán)益”之間是手段行為與目的行為的關(guān)系。這種法益關(guān)系并非是個例，在抽象危險犯中，有學(xué)者認為秩序型法益是后設(shè)的阻擋層法益,而利益型法益才是先驗的背后層法益。保護阻擋層法益只是手段，保護背后層法益才是目的。(21)參見藍學(xué)友：《規(guī)制抽象危險犯的新路徑:雙層法益與比例原則的融合》，載《法學(xué)研究》2019年第6期。在虛假訴訟罪的語境中，前者往往不是行為人的最終目的，而是在實現(xiàn)目的之過程中不可避免的結(jié)果，若行為人以虛假訴訟行為的方式實現(xiàn)非法目的，其必然是以妨害司法秩序的手段行為實現(xiàn)“嚴重侵害他人合法權(quán)益”的結(jié)果，因此在嚴重侵害他人合法權(quán)益的場合，妨害司法秩序行為在前，侵害權(quán)益在后，二者共同組成“嚴重侵害他人合法權(quán)益”，反之，若侵害他人權(quán)益結(jié)果并未出現(xiàn)，則屬于前者意義上的以非法目的為導(dǎo)向的妨害司法秩序。

如果將“妨害司法秩序”單獨作為定罪條件，可能帶來至少兩種不利后果：第一，這會使司法走向過度強調(diào)司法秩序的誤區(qū)，進而擴大虛假訴訟罪的打擊范圍，使大量案情輕微增加司法機關(guān)訴訟負累的行為納入被刑法處罰的風險之中。如案例一的情形會處于刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)，無形之中擴大了處罰的范圍，導(dǎo)致打擊泛化。第二，司法秩序妨害的標準本身就具有爭議，如究竟是提起虛假民事訴訟即應(yīng)認定為妨害司法秩序，還是致使人民法院開庭審理？因此，將“妨害司法秩序”單獨作為定罪條件會給司法實踐打擊犯罪帶來很大的困難，甚至，不具有實際操作性的缺陷可能會使虛假訴訟罪的規(guī)定淪為“僵尸條款”，喪失了此罪的設(shè)立目的。所以，前述將“嚴重侵害他人合法權(quán)益”刪去的提議不具有可行性。

綜上，在虛假訴訟罪的判斷過程中，不能割裂兩入罪條件的關(guān)系將其理解為互相獨立的選擇關(guān)系，而應(yīng)當理解為“嚴重侵害他人權(quán)益”之不法包含著“妨害司法秩序”之不法。并且，必須結(jié)合虛假訴訟罪的立法目的對二者關(guān)系進行理解，即使在未嚴重侵害他人合法權(quán)益的場合，僅妨害司法秩序的行為也必然包含輕微損害合法權(quán)益的不法。

(三) 虛假訴訟罪的立法目的

“人們通過立法和司法的創(chuàng)造活動, 就是要設(shè)計并獲得有效管理社會的法律制度，同時期望達到這一創(chuàng)造活動所要得到的結(jié)果，即追求實現(xiàn)特定的價值目標，亦即完成特定的立法與司法保護目的。”(22)謝望原：《謹防刑法過分工具主義化》，載《法學(xué)家》2019年第1期。虛假訴訟行為在時代變遷中展現(xiàn)出不同的形態(tài)，但虛假訴訟犯罪的立法目的并未發(fā)生改變，其依舊是以保護公民個人法益作為主要出發(fā)點。虛假訴訟行為最初由民事強制措施進行規(guī)制，無論是訴訟欺詐還是其上位概念虛假訴訟，本質(zhì)上都可以歸納為社會失信行為。背信行為本屬于道德規(guī)制層面，顯然單純的失信行為不足以使行為人遭受法律的制裁，深層原因在于其侵害了他人的合法權(quán)利尤其是財產(chǎn)法益，“失信”不是目的，而是利益導(dǎo)向的外化結(jié)果。以虛假訴訟為代表的不誠信訴訟使得不誠信這一道德范疇的評價上升為法律評價，加劇了社會誠信缺失帶來的負面影響。(23)參見彭智剛、過琳：《防治虛假訴訟之道——以檢察監(jiān)督為視角》，載《人民檢察》2016年第14期。如前所述，民事措施打擊力度較小，在“收益—風險”嚴重失衡的困境下，國家選擇將“虛假訴訟罪”納入刑罰體系，這是在民事措施這一前置社會防護措施失靈之下的補充性措施，是刑法謙抑性的體現(xiàn)，并不能據(jù)此認為打擊虛假訴訟行為的初衷發(fā)生改變。無論是民事措施還是刑法手段，均是以保護被害人的合法權(quán)利為核心。另外，通過相關(guān)司法文件的解讀，也可以輔證本文觀點。以“套路貸”犯罪為例，該罪侵害客體多、社會危險大，嚴重侵害人民群眾財產(chǎn)安全和其他合法權(quán)益、破壞社會管理秩序。不可否認，“套路貸”犯罪嚴重擾亂社會經(jīng)濟秩序，使公眾居于動蕩不安的環(huán)境之中，但打擊“套路貸”犯罪的核心目的仍回歸于合法財產(chǎn)權(quán)以及人身權(quán)利的保護。該類行為所觸犯的罪名包括虛假訴訟罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等，均是以“非法占有公私財物”為目的。因此，保護公民的個人法益不受非法侵犯才是我國高度重視防范“套路貸”行為的首要原因。同理，采用虛假訴訟手段的“套路貸”行為被認定為虛假訴訟罪，原因必然包括行為嚴重侵害他人的合法權(quán)益。因此，關(guān)于虛假訴訟罪立法目的這一問題，可以認為其至少是以維護公民個人法益為中心的。

此處存在的疑問之一是，若虛假訴訟罪的核心立法目的是保護公民合法權(quán)益，為何不將此罪放置于侵害公民人身、財產(chǎn)權(quán)益一章，而是歸入妨害司法罪這一章節(jié)？依據(jù)傳統(tǒng)理論，我國刑法分則中規(guī)定的犯罪，是以犯罪侵犯的同類客體的不同作為分類依據(jù)的，并以犯罪對社會的危害程度作為排列順序的主要依據(jù)。(24)參見劉憲權(quán)：《我國金融犯罪刑法分類質(zhì)疑》，載《法學(xué)評論》2007年第4期。如有學(xué)者提出，是否侵犯司法秩序是決定某個罪名能否被規(guī)定在妨害司法罪體系中的依據(jù)，針對既侵犯司法權(quán)，也侵犯人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利的犯罪的歸類，需要判斷犯罪所侵犯的法益孰重孰輕。(25)參見徐翕明：《我國妨害司法罪立法的反思與完善》，載《社會科學(xué)家》2019年第4期。首先，依照分則體系的布局，個人法益優(yōu)先于社會法益，并且任何對國家社會法益、社會法益的保護都可以還原為對個人法益的維護?；诖?，不能將虛假訴訟罪的法益理解為司法秩序，而對公民合法權(quán)益有所貶低。(26)參見趙冠男：《“訴訟詐騙”的行為性質(zhì)》，載《法學(xué)》2015年第2期。若要對虛假訴訟罪所保護的客體進行先后排列，也應(yīng)當將個人權(quán)利的保護置于維護司法秩序之前。其次，刑法立法也存在以其他標準進行罪名的歸類方式。例如從體例上來說，金融詐騙罪一節(jié)是以犯罪手段即金融詐騙為特征而歸為一類的犯罪。(27)參見前引，劉憲權(quán)文。參照此種方式，以提起虛假訴訟作為標志性行為，即便是對公民合法權(quán)益優(yōu)于對司法秩序的保護，將虛假訴訟罪置于妨害司法罪一章也并無不可。最后，單純以是否侵犯司法權(quán)作為分則布局的劃分標準存在不妥。以誣告陷害罪為例，有學(xué)者認為任何誣告陷害行為均會干擾司法活動，提議將誣告陷害罪調(diào)整至妨害司法罪一章，以形成體系上的協(xié)調(diào)。(28)參見何立榮：《論中國刑法妨害司法罪名體系的缺陷與完善》，載《廣西民族大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2010年第1期。但此舉并不能解決問題，原因在于依據(jù)形式的分類解讀，調(diào)整罪名體系位置必然無法兼顧公民個人權(quán)益的，從而走向另一個極端。同理，在此種解釋方式下，若虛假訴訟罪的保護法益是司法秩序，則會推翻對于“嚴重侵害他人合法權(quán)益”的構(gòu)成要件的規(guī)定，顯然這種解讀是不合理的。綜上，刑法立法將虛假訴訟罪放置于妨害司法罪一章，主要考量在于全面評價犯罪行為，這并不妨礙對該罪立法目的的解讀。

此處存在的疑問之二是，如果將虛假訴訟罪的核心法益理解為公民個人合法利益，尤其是財產(chǎn)利益的話，那么虛假訴訟罪與詐騙罪之間的競合關(guān)系該如何處理呢？這種競合到底是法條競合還是想象競合呢？如有學(xué)者所言：“法條競合和想象競合的區(qū)分，是尚未完全厘清的刑法難題?！?29)王強：《法條競合特別關(guān)系及其處理》，載《法學(xué)研究》2012年第1期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“實施刑法第三百零七條之一第一款行為，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成詐騙罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！北尽督忉尅分刑摷僭V訟與詐騙的競合屬于想象競合的情形。這是因為“法條競合與想象競合在構(gòu)造上都存在本質(zhì)區(qū)別：法條競合是一行為該當一個犯罪構(gòu)成，成立一罪，依該罪法定刑處罰；想象競合則是一行為該當數(shù)個犯罪構(gòu)成，構(gòu)成數(shù)罪，只是科刑上作為一罪處理”。(30)前引，王強文。具體而言，在虛假訴訟的過程中，一般都會呈現(xiàn)出典型的三角詐騙情形，即受騙人(財產(chǎn)處分人)與真正的受害人不具有同一性。由于行為人捏造證據(jù)或事實，向法院提起訴訟，法院基于受騙，通過民事裁判處分了真正被害人(虛假訴訟中民事訴訟的被告)的財產(chǎn)。即便在虛假訴訟過程中被害人并沒有受騙，行為人也符合了詐騙罪的構(gòu)成要件。比如在周某某虛假訴訟罪一案中，被告人在明知他人參與賭博活動的情況下，以高利貸形式向賭博人員提供賭資，并提供格式借條給賭博人員簽署，借款事由為“工程款”。在賭博人員無力償還賭債后，捏造民事借款事實，以被告人的名義向法院提起民事訴訟，(31)參見景寧畬族自治縣人民法院(2019)浙1127刑初75號刑事判決書。這個時候，虛假訴訟罪中的公民合法權(quán)益和詐騙罪中的公民財產(chǎn)法益就會出現(xiàn)重疊。行為人的捏造證據(jù)或事實提起民事訴訟的行為同時符合了虛假訴訟罪和詐騙罪的構(gòu)成要件，且兩罪并不具有法條競合的關(guān)系，所以構(gòu)成了想象競合。

總而言之，從虛假訴訟罪的演變過程來看，本罪緣起于“訴訟欺詐”，盛行于“套路貸”，而兩者皆屬典型的侵犯公民個人法益的犯罪類型。盡管虛假訴訟罪所保護的法益包括司法秩序與公民的合法權(quán)益，但是二者并不處于同等位置，而是有主次之別。雖然侵害他人合法權(quán)益立足于妨害司法秩序的基礎(chǔ)之上，但是重心仍在于前者，妨害司法秩序僅僅是手段行為所產(chǎn)生的結(jié)果，公民合法權(quán)利的維護依舊居于核心位置。因此，以捏造的事實提起民事訴訟，嚴重侵害公民合法權(quán)益的同時必然妨害司法秩序，進而構(gòu)成虛假訴訟罪。如前所述，虛假訴訟罪在刑法分則體系的位置十分特殊，這決定了不能忽視部分尚未達到嚴重侵害公民合法權(quán)益程度，但是造成司法秩序的損害，或者損害司法秩序而未侵害合法權(quán)益的情形，對此，若采用民事強制措施仍無法達到預(yù)期懲治效果的，可納入虛假訴訟罪的規(guī)制范疇。

三、虛假訴訟罪適用的實質(zhì)分析

(一) 綜合把握“捏造的事實”

構(gòu)成虛假訴訟罪的前提條件是行為人以捏造的事實提起民事訴訟，但是《解釋》并未就捏造的事實提出具體的界定。依據(jù)傳統(tǒng)觀點，“捏造的事實”具體可以分為“完全捏造的事實”與“部分篡改的事實”。(32)參見前引，張明楷文。有學(xué)者認為，虛假訴訟罪之“捏造的事實”要求存在虛假的民事法律關(guān)系，嚴格將“部分篡改型”虛假訴訟行為排除虛假訴訟罪的范圍。(33)參見前引①，缐杰、吳嶠濱文。如前所述，虛假訴訟罪主要立法目的是懲治捏造虛假事實提起訴訟，侵害他人合法利益的行為。但是，從兩類捏造行為給被害人造成不利損失方面分析，無中生有類型與部分篡改類型的虛假訴訟案件對被害人所造成的危害結(jié)果沒有實質(zhì)區(qū)別。對比案例三與案例四，可以看出，僅就財產(chǎn)損失方面，后者的危害性可能遠大于前者。若將“部分篡改型”行為全部排除虛假訴訟罪規(guī)制范圍，則過于限制入罪范圍，不利于法益保護。針對此問題，另有學(xué)者進一步提出“拆分說”觀點，即為防止不當限縮虛假訴訟罪的規(guī)制對象，在可分之訴中，捏造部分訴訟標的的，可以將該部分認定為“無中生有”捏造民事法律關(guān)系。(34)前引①，周峰、李加璽文。按照此種“拆分”，幾乎每個部分篡改的案件都能夠適用拆分，并被納入虛假訴訟罪的范圍之內(nèi)，此時，部分篡改與完全無中生有的分類意義何在？另外，即使將拆分出來的虛假事實認定為“無中生有”的捏造事實，此種無中生有也區(qū)別于另一類無中生有，二者在來源基礎(chǔ)之上存在明顯差異，一類是基于真實基礎(chǔ)民事關(guān)系的捏造，而另一類是憑空捏造，此時，區(qū)分的標準的合理性又在何處？

基于對公民法益的保護，應(yīng)對“部分篡改型”虛假訴訟做進一步區(qū)分，換言之，針對一些“部分篡改事實”的虛假訴訟行為，仍然由虛假訴訟罪進行規(guī)制。區(qū)分“部分篡改型”虛假訴訟行為主要考慮的因素是，行為人對民事關(guān)系發(fā)生的主觀意愿，即在基礎(chǔ)民事法律關(guān)系發(fā)生時是否就存在非法目的。若行為人對于民事法律關(guān)系的發(fā)生并非積極追求，甚至是處于被動的主觀狀態(tài)，不應(yīng)納入虛假訴訟罪的范疇之內(nèi)。如裴小潤與趙建偉生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案：被告趙建偉將原告裴小潤打傷，經(jīng)鑒定為輕傷二級。2019年1月孟州市人民法院作出判決由被告對原告治療期間產(chǎn)生的各項損失進行賠償。同年4月原告二次住院治療，后以此次治療為由向人民法院提起訴訟，要求被告承擔原告二次住院治療的費用。在審理過程中，被告辯稱原告裴小潤在自己提供的證據(jù)中所記載的誤工時間存在自我矛盾的情況，應(yīng)當認定原告存在利用法院判決達到自己非法占有他人財物的目的，可能構(gòu)成虛假訴訟罪或詐騙罪。法院經(jīng)審理認為，依據(jù)現(xiàn)有的有效證據(jù)，可以確認原告的誤工期為37天(與原告主張的誤工期并不一致)，被告應(yīng)當賠償原告為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。針對原告訴訟請求高出部分，本院不予支持。(35)參見孟州市人民法院一審(2019)豫0883民初1325號民事判決書。在此案中，在民事關(guān)系成立之初，被侵權(quán)人并沒有侵害他人權(quán)益的想法。被侵權(quán)人裴小潤在自身權(quán)益實際受到損害的情況下，基于“降低或者彌補自身損失”的目的，推動民事糾紛進入法律程序。雖然在訴訟過程之中進行部分虛假陳述或者提交虛假單據(jù)，但誠如前文所述在民事訴訟中甚至所有的訴訟中，當事人都會竭盡所能尋找最佳的訴訟策略，為自己謀求最大的利益，因此單純的想要獲取更多可得利益的行為不會也不應(yīng)該被刑法所打擊。并且，關(guān)于被告方關(guān)于虛假訴訟罪的質(zhì)疑，人民法院并未給出回應(yīng)，僅在判決書之中以超出訴訟請求的部分不予支持，從側(cè)面佐證了法院對于虛假訴訟罪的認定，也持嚴格限制的態(tài)度。

但是若在最初就對基礎(chǔ)民事法律關(guān)系成立極力促成，并在后續(xù)過程中想要利用司法手段獲得不法利益的情形，應(yīng)當納入虛假訴訟罪的范疇。以“套路貸”型案件為例，虛假訴訟行為人在借貸關(guān)系成立之前，就積極地尋求對象，采取“套路”騙取被害人與之成立所謂的“合法”借貸合同，在后續(xù)的過程中又肆意制造違約，采取訴訟手段通過合法的訴訟程序?qū)⒎欠ɡ婧戏ɑ?。此種案件形式上確實存在借貸關(guān)系，并有借款合同、銀行流水等證據(jù)佐證關(guān)系真實存在，被害人缺乏舉證能力，無法還原真實，若進行民事訴訟，犯罪分子勝訴的概率極大。(36)參見陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，載《法律科學(xué)》2019年第2期。在這種情形下，行為人自始至終積極推動訴訟進程，若符合“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”的情形，應(yīng)當認定為構(gòu)成虛假訴訟罪。

綜上，以“捏造的事實”是否包含真正的民事基礎(chǔ)法律關(guān)系界定虛假訴訟罪的范疇不具有合理性，無論是“無中生有型”還是“部分篡改型”行為，符合一定條件的情形下，二者具有同等的危害性，均應(yīng)予以評價。因此，依托真實的民事法律關(guān)系，以非法目的推進民事糾紛進入訴訟程序的“部分篡改型”行為具有構(gòu)成虛假訴訟罪的可能性，下文所述的入罪標準的判斷同等地適用于此類“部分篡改型”行為。

(二) 實質(zhì)解釋“妨害司法秩序”

關(guān)于如何對“妨害司法秩序”進行界定，我國理論界爭論紛紛、莫衷一是。如有學(xué)者指出只要致使法院立案受理，侵犯司法活動的純潔性，即屬于妨害司法秩序。也有學(xué)者認為，《解釋》第2條第2項將入罪標準具體細分為“致使人民法院開庭審理，干擾正常司法活動”，其中“干擾”的內(nèi)涵又十分寬泛，會導(dǎo)致罪與非罪的界限模糊。(37)參見上海市法學(xué)會案例法學(xué)研究會：《虛假訴訟及“套路貸”案件在司法適用中的疑難問題探討》，載《上海法學(xué)研究》2019年第5卷。在虛假訴訟行為入罪的環(huán)節(jié)，應(yīng)關(guān)注妨害司法秩序的內(nèi)涵，即妨害司法秩序行為，必須是基于侵犯他人合法權(quán)益目的所作出抑或是對司法機關(guān)造成極大訴訟負擔。這就對“妨害司法秩序”的標準提出了嚴格限制的要求，不能僅停留在形式解釋。正如非法侵入住宅罪不能僅形式地以“非法侵入他人住宅的”行為作為入罪標準一樣。(38)參見白斌：《憲法價值視域中的涉戶犯罪——基于法教義學(xué)的體系化重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2013年第6期。不能將“妨害司法秩序”簡單解讀為只要以捏造的事實提起訴訟并被人民法院立案受理即構(gòu)成虛假訴訟罪，或者行為人提起虛假訴訟，法院受理并開始庭審活動就符合犯罪構(gòu)成要件。

對于妨害司法秩序行為進行規(guī)制，我國民事訴訟法、治安管理處罰法和刑法的手段呈現(xiàn)遞進的順序。并非只要妨害了司法秩序，就立刻通過刑法的虛假訴訟罪來進行否定評價。結(jié)合《解釋》的規(guī)定，貫徹以維護公民合法權(quán)益為中心的觀念，可以對需刑法介入的“妨害司法秩序”的情形具體進行類型化形塑?！督忉尅返?條規(guī)定了五種“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益”的具體情形以及第六款的概括式歸納，從時間發(fā)展順序上把握，五種情形分別出現(xiàn)在四類時間節(jié)點上，具體包括：(1) 法院受理案件；(2) 法院開庭審理案件；(3) 法院開庭審理并采取保全措施；(4) 法院作出裁判。顯然，《解釋》并非是以是特定時間點作為入罪的標準，在行為人提起虛假民事訴訟直至法院作出裁判的過程中，均有可能構(gòu)成虛假訴訟罪，因此，應(yīng)當通過具體情節(jié)的分析，總結(jié)其隱藏的共性特征。簡言之，妨害司法秩序的行為主要可以分為干擾司法活動、浪費司法資源、損害司法公信力等三種類型。

干擾司法活動型的虛假訴訟行為主要指多次以捏造事實提起民事訴訟，包括就同一民事關(guān)系多次提起虛假民事訴訟以及曾因以捏造的事實提起民事訴訟被采取民事訴訟強制措施或者受過刑事處罰，后以另一民事法律關(guān)系提起虛假民事訴訟兩種類型。誠然，訴訟當事人能夠以特定的民事糾紛為由，根據(jù)其享有的訴權(quán)而向法院提起訴訟,請求人民法院啟動訴訟程序。(39)參見邵明：《濫用民事訴權(quán)及其規(guī)制》，載《政法論壇》2011年第6期。以捏造的事實提起民事訴訟的行為，若在初期被人民法院以虛假訴訟為由不予受理，而后在此乃至多次提起虛假訴訟的行為，應(yīng)視為是行為人濫用訴權(quán)的表現(xiàn)。此類行為無視司法權(quán)威，挑釁司法公權(quán)力，干擾司法秩序，可以認定為是對司法秩序的妨害。從干擾司法秩序角度分析，虛假訴訟行為人多次以捏造的事實提起訴訟與曾經(jīng)因虛假訴訟被采取民事強制措施或刑事處罰的情形在干擾程度上并無差別。兩類行為均落腳于“多次”訴訟，前者是指針對同一虛假事實多次提起訴訟，而后者是捏造不同的虛假事實，先后提起民事訴訟，法院的不予受理或者處罰措施都是對其虛假訴訟的一種“懲罰”，在之后的行為體現(xiàn)出行為人的主觀惡意，對此可以運用刑法進行評價。

一般而言，以捏造的事實提起民事訴訟，致使人民法院開庭審理案件的行為不應(yīng)一概歸入妨害司法秩序的行列。原因在于，提起訴訟是公民行使訴權(quán)的表現(xiàn)，而在具體的審理過程中，法院也具有對證據(jù)審查的義務(wù)，法院審理負擔因非正常因素導(dǎo)致加重、司法秩序一定程度受到損害并非極端現(xiàn)象，而是司法實踐中的常態(tài)。比如在民事訴訟中會有當事人故意摻入大量干擾證據(jù)，或者偽造部分證據(jù)事實，以謀求自身訴訟利益的增加，都會導(dǎo)致法院工作時間的延長。比如在田鳳梅、張應(yīng)華生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案中，二審法院查明張應(yīng)華向一審法院提交的一份“銅仁九洲醫(yī)院結(jié)算單”及一聯(lián)“貴州增值稅普通發(fā)票”系偽造，其主張住院產(chǎn)生7 942.9元醫(yī)療費不予支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第111條第1款第1項：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：(一) 偽造、毀滅重要證據(jù)，妨害人民法院審理案件的”及第115條第1款：“對個人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下”的規(guī)定，張應(yīng)華向一審法院提供了偽造的“銅仁九洲醫(yī)院結(jié)算單”及“貴州增值稅普通發(fā)票”，導(dǎo)致一審法院據(jù)此錯誤裁判，其行為嚴重妨礙人民法院審理案件，本院決定依法對張應(yīng)華罰款2 000元。(40)參見貴州省銅仁市中級人民法院(2017)黔06民終1296號民事判決書。由此可見，單純的以捏造的事實提起訴訟的行為，應(yīng)視為輕微擾亂司法活動，不屬于刑法所評價的妨害司法秩序的行為。概言之，輕微擾亂司法活動的行為不屬于《解釋》第2條第2款所規(guī)定的“致使人民法院開庭審理，干擾正常司法活動”的情形。

《解釋》第2條并未明確指出虛假訴訟行為達到何種程度即被認定為干擾司法活動，對此，結(jié)合對公民個人法益的保護，應(yīng)進一步理解為：行為人以捏造的事實提起虛假民事訴訟，人民法院開庭審理案件，致使司法資源浪費，進而造成正常司法活動被干擾的情形，也即本文所指浪費司法資源型的妨害司法行為。在此處，不能簡單地將開庭審理等同于司法資源的浪費，在法庭審理過程中，由于案情的復(fù)雜程度不同，辦理案件所需時間并不一致，若行為人以捏造的事實提民事訴訟，在正常的審理之中發(fā)現(xiàn)虛假訴訟行為，即終結(jié)案件，不能認定為需要刑法來評價的加重法院審理負擔，浪費司法資源之情形。浪費司法資源型行為是指致使法院多次組織開庭審理、組織專家鑒定等浪費人力物力的情形。宏觀視角下的司法資源包括司法權(quán)力資源、司法審判資源、司法執(zhí)行資源等。(41)參見李鑫：《國家治理現(xiàn)代化進程中司法資源分配問題研究》，載《學(xué)術(shù)論壇》2015年第2期。在妨害司法秩序的過程之中，浪費司法資源主要是指損耗司法審判資源。公民將糾紛訴諸法院的目的在于實現(xiàn)公平正義，而法院就案件審理是其職責所在。換言之，作為被告一方的應(yīng)訴行為、參與庭審的行為、存在敗訴的風險可以理解為“購買正義”的行為，法院的審理一定意義上是對被告人“購買正義”的服務(wù)。(42)參見陳懷峰：《司法效益的方法論思考——以審判資源的成本配置為視角》，載《齊魯學(xué)刊》2012年第4期。在此意義上，法院開庭審理過程中發(fā)現(xiàn)虛假訴訟行為，進而終結(jié)訴訟，維護了被告一方的合法利益，實現(xiàn)當事人“購買服務(wù)”的預(yù)期，而不能視為是浪費審判資源，并以此認定對司法秩序的妨害。另外，對司法資源的配置要求是公正合理，而不是為打擊某類行為抬高其定位，致使無數(shù)尋求正義的行為被拒之門外。所以，此類虛假訴訟行為并未實際損害他人合法權(quán)益，綜合刑法的謙抑性，無須動用刑法手段進行打擊，采用民事強制措施等前置措施，如罰款、拘留足以達到懲治行為人的目的。如案例一中，法院判決駁回訴訟請求的同時，完全可以對原告采取罰款或司法拘留等懲罰手段，而不必以虛假訴訟罪追究刑事責任。當然，若因為行為人捏造事實，給法院審理案件帶來很大阻礙，應(yīng)認定為浪費司法資源型妨害司法秩序的行為。此類情形主要是指致使法院多次開庭審理、延長審限等，嚴重浪費司法機關(guān)人力物力、使被害人反復(fù)牽扯于案件的審理之中，法院與被告人為“購買正義”均付出巨大代價，應(yīng)理解為是對司法資源的浪費。

維護司法秩序的根本目的是實現(xiàn)公平正義，保護當事人合法權(quán)益。通過司法手段獲取不法利益，導(dǎo)致被害人受有不利的、不公正的結(jié)果，進而使司法權(quán)威受到損害，這是“妨害司法秩序”的應(yīng)有之義。反之，則有將虛假訴訟罪處罰范圍擴大之嫌。在妨害司法秩序行為的認定上，損害司法公信力型虛假訴訟行為，指的是致使法院基于捏造的事實作出財產(chǎn)或行為保全措施、調(diào)解書、判決書等帶有司法威權(quán)性質(zhì)的行為。財產(chǎn)保全或者行為保全措施，會使被害人遭受實質(zhì)上的不利，此即典型的通過侵害他人合法權(quán)益導(dǎo)致司法權(quán)威、司法公信力受損的情形。同樣的，依據(jù)法律規(guī)定，人民法院作出的調(diào)解書、裁定書、判決書，雖然實際上并未執(zhí)行，但是已經(jīng)具備改變權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的可執(zhí)行效力。因此，導(dǎo)致人民法院作出此類具有權(quán)威性活動的行為，應(yīng)認定為妨害司法秩序。如在陳小小、陳大大虛假訴訟案中，陳小小為隱藏房產(chǎn)，與其弟陳大大商定，由陳小小出具一張?zhí)摷俚那房?3萬元的欠條給陳大大，由被告人陳大大持該欠條向法院提起虛假的民事訴訟，以達到通過司法程序?qū)⒃摲慨a(chǎn)過戶到陳大大名下，避免被賣房償債的目的。經(jīng)法庭審判人員調(diào)解，被告人陳大大與陳小小達成了調(diào)解協(xié)議。公訴機關(guān)認為，被告人陳小小、陳大大虛構(gòu)債務(wù)提起虛假訴訟，妨害了司法秩序，應(yīng)以虛假訴訟罪追究其刑事責任。經(jīng)審理，法院認定公訴機關(guān)指控罪名成立。(43)參見安義縣人民法院一審(2016)贛0123刑初49號刑事判決書。在此案中，原告與被告串通，捏造虛假的民事法律關(guān)系，試圖通過調(diào)解并執(zhí)行的方式損害他人合法權(quán)益，應(yīng)認定其行為致使法院的公信力受到損害，屬于妨害司法秩序的情形，應(yīng)認定為構(gòu)成虛假訴訟罪。

(三) 合理界定“嚴重侵害他人合法權(quán)益”

如前所述，在本罪的兩個法益在形式上是并列的關(guān)系，但實際上“妨害司法秩序”和“嚴重侵害他人合法權(quán)益”之間的危害性存在程度由次到主的關(guān)系。即使將兩種情形定為同樣的罪名，也不能同等量刑，否則會出現(xiàn)量刑不均衡，導(dǎo)致實體結(jié)果上的不公正。詳言之，“妨害司法秩序類型的虛假訴訟罪”與“妨害司法秩序并嚴重侵害他人合法權(quán)益類型的虛假訴訟罪”在量刑上無法等同對待，后者必然要重于前者。因此厘清“嚴重侵害他人合法權(quán)益”有其實務(wù)上的必要性。

將“嚴重侵害他人合法權(quán)益”的標準界定為致使法院基于錯誤的判決實際執(zhí)行或者先予執(zhí)行，或者被告人就調(diào)解書實際履行等情形更為合理。在虛假訴訟的過程中，人民法院作出裁判對被害人的個人法益之損害尚處于危險狀態(tài)，這種危險狀態(tài)也并非不可消除。換言之，在判決作出之后，法院會告知被害人救濟的途徑與方式，被害人可以采取合法手段進行維權(quán)，故而致使人民法院基于捏造的事實作出判決、裁定的虛假訴訟行為尚達不到嚴重侵害他人合法權(quán)益的程度，僅能認定為妨害司法秩序的行為。與之不同，被害人的財產(chǎn)實際上被執(zhí)行，才是真正意義上的受有不利損失。因此，在具體認定時，他人合法權(quán)益遭受嚴重侵害的標準應(yīng)該是被害人實際受有不利的損失。

例如在劉偉虛假訴訟案中，劉偉借給張某人民幣50萬元，雙方口頭約定月息10%，為了使借貸關(guān)系合法化，雙方在借條上寫明的利息為2%。后雙方商議按照月息10%計算，扣除已歸還的45萬元，張某仍需歸還劉偉本金及利息17萬元。隨后張某在車上又寫了一張17萬元的借條給劉偉。因張某無力歸還欠款，劉偉用50萬元的借條向法院提起了訴訟，并在法院的主持下達成調(diào)解。之后劉偉自覺高額利息未實現(xiàn)，遂又用17萬元的借條，虛構(gòu)了張某未歸還人民幣17萬元本金為由法院提起了訴訟。法院經(jīng)過審理，當庭宣判張某需要支付被告人劉偉人民幣17萬元本金及利息，并出具了判決書。法院認為行為人劉偉以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序，其行為構(gòu)成虛假訴訟罪。(44)參見景寧畬族自治縣人民法院一審(2017)浙1127刑初8號刑事判決書。在此案中，借款人與放貸人將高額利息做成合法的債權(quán)債務(wù)，在放貸人據(jù)此要求償還時拒不返還，并在后續(xù)的訴訟過程中主張此部分借款是高額利息的情形，若法院作出要求借款人償還的判決，并不能認為是嚴重侵害了被害人的合法權(quán)益，此時的侵害風險尚未達到嚴重的程度，原因是被害人(借款人)的財產(chǎn)權(quán)益被侵害的風險并不是在法院作出判決時產(chǎn)生的，在“合法化債權(quán)債務(wù)關(guān)系”成立之時，風險就隨之產(chǎn)生，法院的判決僅僅是對此種風險的一種確認，基于救濟的可能性，法院的判決行為并未在實際上強化此種風險。因此，必須在實際將此部分財產(chǎn)劃歸放貸人所有，才屬于“嚴重侵害他人合法權(quán)益”。

當然，“嚴重侵害他人合法權(quán)益”的標準存在例外情形：與上述案件相似，若借款人同意將高額利息做成債務(wù)，在償還不能的情形下，放貸人據(jù)此提起民事訴訟，在案件的判決作出并且實際執(zhí)行之后，借款人反悔，以虛假訴訟罪為由要求追究刑事責任，這種情形下原告(放貸人)即不構(gòu)成虛假訴訟罪。在有被害人自我承諾的場合，如果遭受危險的人與造成危險的人以同樣的程度認識到這個風險的，結(jié)果就不能歸責于行為人。在整個過程中，借款人可以預(yù)見自己的行為可能帶來的風險，即償還不能或者拒不償還會招致訴訟以及財產(chǎn)被實際執(zhí)行的風險，但依舊與之將利息做成債務(wù)，這種行為完全可以阻卻放貸人行為的違法性。

基于對本罪法益關(guān)系的探討，虛假訴訟罪在具體適用時需要具體對“捏造的事實”“妨害司法秩序”以及“嚴重侵害他人合法權(quán)益”進行教義學(xué)分析。在判斷“部分篡改型”的捏造事實是否符合虛假訴訟罪的行為要素時，需要結(jié)合對“公民個人法益”侵犯的判斷，在基礎(chǔ)民事法律關(guān)系發(fā)生時，行為人是否已經(jīng)意圖“侵犯公民個人法益”。在行為是否符合本罪的“妨害司法秩序”，包括干擾司法活動、浪費司法資源、損害司法公信力等三種類型，而尤其是損害司法公信力類型的判斷方面，需要考量是否致使司法機關(guān)作出不利于公民個人法益的裁判。而在嚴重侵害他人合法權(quán)益的判斷上，應(yīng)以裁判被實際執(zhí)行作為判斷標準為宜。

綜上所述，虛假訴訟行為的產(chǎn)生與發(fā)展依托復(fù)雜的社會背景，何種類型的虛假訴訟行為應(yīng)當納入虛假訴訟罪的范疇備受爭議。以行為人對基礎(chǔ)民事法律關(guān)系的主觀態(tài)度為標準，綜合判斷犯罪成立條件。以虛假訴訟罪的立法目的為中心，將單純的擾亂司法秩序、不具有刑罰處罰性的行為剝離出入罪標準之外，避免過度擴張刑法的打擊范圍。“司法秩序”與“他人合法權(quán)益”作為虛假訴訟罪的保護法益，后者居于核心地位?！胺梁λ痉ㄖ刃颉钡男袨樽鳛槭侄涡袨楸仨氈糜谡麄€訴訟過程進行解讀，主要分為干擾司法活動、浪費司法資源、損害司法公信力等三種類型?！皣乐厍趾λ撕戏?quán)益”，主要體現(xiàn)在公民個人法益實質(zhì)受損，即致使法院基于錯誤的判決實際執(zhí)行或者先予執(zhí)行，或者被告人就調(diào)解書實際履行。