代婷婷

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200000)

黨的十九屆四中全會強(qiáng)調(diào)要推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，堅(jiān)持“法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”，而法治的基礎(chǔ)是公開、透明。權(quán)力運(yùn)作程序不透明，公民容易對政府產(chǎn)生不信任?！吨腥A人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)實(shí)行十余年，其重要作用不言而喻，但對其批評的聲音同樣不絕于耳。2019年新《條例》出臺之前，對于該條例第14條(簡稱“三安全一穩(wěn)定”)的解讀與適用學(xué)者們各執(zhí)一詞。一方面是對于該條款性質(zhì)的認(rèn)定，就其是否屬于不予公開政府信息的法定例外情形，學(xué)界一直眾說紛紜、莫衷一是，直至新《條例》的出臺才定紛止?fàn)?。他方面，對“三安全一穩(wěn)定”條款經(jīng)行政機(jī)關(guān)適用后如何進(jìn)行司法審查，學(xué)者們見仁見智。

隨著時間的縱深發(fā)展，對于后一問題學(xué)界大致形成全面審查、有限審查和分層審查三種觀點(diǎn)。第一，全面審查?！叭踩环€(wěn)定”之類不確定法律概念剛從裁量概念中剝離之初，德國學(xué)者毛雷爾主張鑒于司法的終局性，司法機(jī)關(guān)對“三安全一穩(wěn)定”之類不確定法律概念具體化應(yīng)采取全面審查的態(tài)度。日本學(xué)者鹽野宏、我國楊建順教授也主張嚴(yán)格審查。朱芒教授將法院關(guān)注行政判斷過程中的實(shí)體性因素歸納為“實(shí)體性判斷過程控制型”審查方法。第二，有限審查。20世紀(jì)90年代，隨著行政法的法治理念由消極行政、管理行政到積極行政、服務(wù)行政的轉(zhuǎn)變，學(xué)者們主張司法權(quán)對于行政權(quán)干預(yù)的廣度和深度應(yīng)有所調(diào)整。加之21世紀(jì)初期巴霍夫(Bachof)的“判斷余地”理論在中國掀起的軒然大波，司法機(jī)關(guān)對于此問題應(yīng)該采取有限審查的觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生。王貴松教授、王天華教授等一眾學(xué)者都主張雖然原則應(yīng)該全面審查，但是在例外情況下①，法院應(yīng)當(dāng)在價值判斷上對行政機(jī)關(guān)決定有所尊重。奧地利學(xué)者凱爾森和中國臺灣學(xué)者黃舒芃也從經(jīng)驗(yàn)性觀察以及價值論角度否定完全審查，主張有限審查。第三，分層審查。近幾年，隨著有限審查標(biāo)準(zhǔn)下的例外領(lǐng)域越來越廣，為避免此種情形被濫用，就出現(xiàn)了分層審查的觀點(diǎn)。王名揚(yáng)教授的專著《美國行政法(下)》引入了分層審查的概念，將行政機(jī)關(guān)對不確定法律概念的適用分為不同的范疇，然后設(shè)置依據(jù)不同問題而對應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查深度。這也是代表日后發(fā)展方向一種觀點(diǎn)。隨著新《條例》“以公開為常態(tài)，不公開為例外”公開原則的確立，今后理論界和實(shí)務(wù)界都將對“三安全一穩(wěn)定”的行政適用以及該條款適用的司法審查提出更高的要求。

中國行政審判案例第76號“周如倩訴上海市人力資源和社會保障局政府信息公開決定案”(以下簡稱“周如倩案”)屬于典型的行政機(jī)關(guān)以危及社會穩(wěn)定為由拒絕公開政府信息的案件。本案兩審法院通過對行政機(jī)關(guān)的判斷過程進(jìn)行審查，針對人保局提出的公開高評委專家的名單危及社會穩(wěn)定的理由逐一分析，最終得出結(jié)論：行政機(jī)關(guān)屬于適用法律錯誤。最高院則是從正面構(gòu)建了法院在審查此類案件中行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時所需衡量的因素，這是完全不同于本案兩審法院否定排除式的裁判思路，為法院今后遇有此類案件提供了另外一種裁判進(jìn)路。①該案引發(fā)了筆者的思考：實(shí)務(wù)部門對于“三安全一穩(wěn)定”條款究竟如何適用？在行政主體適用相關(guān)條款做出政府信息公開決定之后，引發(fā)的行政訴訟，法院對于“三安全一穩(wěn)定”的適用如何進(jìn)行司法審查？程序?qū)彶檫€是實(shí)體審查？法院的這種審查有無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)？文章通過歸納厘清理論界和實(shí)務(wù)界對“三安全一穩(wěn)定”條款的解讀與適用，以期為法院審理類案提出切實(shí)可行的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，旨在為新《條例》中“三安全一穩(wěn)定”條款的具體落實(shí)提出拙見。

一、 對“三安全一穩(wěn)定”條款的學(xué)理解讀與行政適用

周如倩案是司法機(jī)關(guān)針對此類案件進(jìn)行審查的典型。然而，對“三安全一穩(wěn)定”這類不確定的法律概念，新法出臺之前理論界對其解讀存在較大分歧，行政機(jī)關(guān)對其行政適用也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。

(一)“三安全一穩(wěn)定”條款性質(zhì)認(rèn)定的爭議

各國的政府信息公開制度自有其發(fā)展脈絡(luò)，但并非都是一蹴而就的。2008年《條例》實(shí)施之初，因?yàn)闆]有相關(guān)實(shí)證基礎(chǔ)，立法機(jī)關(guān)難以對各種政府信息公開的例外情況做出明確性、針對性規(guī)定，這就不可避免地出現(xiàn)“不周延”[1]的問題。舊《條例》第8條規(guī)定的“三安全一穩(wěn)定”是否屬于法定例外情形，學(xué)者們言人人殊?！肮俜浇庾x”也是意見不一。

1.“三安全一穩(wěn)定”不屬于法定例外情形

部分學(xué)者主張，“三安全一穩(wěn)定”并沒有規(guī)定在舊《條例》第14條關(guān)于不予公開信息范圍中，不屬于法定的不予公開政府信息的情形，不應(yīng)當(dāng)列為一個獨(dú)立的例外情形。因此學(xué)者們對其解讀：該條款應(yīng)該屬于政府信息公開保障公共利益的原則性規(guī)定，進(jìn)而言之，如果行政機(jī)關(guān)想適用“三安全一穩(wěn)定”作出不公開政府信息的答復(fù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合舊《條例》第14條中規(guī)定的具體的例外情形。

另外有學(xué)者更加立場鮮明地指出：根據(jù)相關(guān)的釋義，[2]如果某種政府信息公開的后果是危害“三安全一穩(wěn)定”，那么該種信息應(yīng)當(dāng)已經(jīng)依法被確定為國家秘密。[3]也即，“三安全一穩(wěn)定”屬于“國家秘密”的一個子分類，不具有獨(dú)立的例外性。

2.“三安全一穩(wěn)定”屬于法定例外情形

另有學(xué)者認(rèn)為“三安全一穩(wěn)定”這一條款可以被單獨(dú)適用作為不予公開政府信息的理由，只要對相關(guān)的政府信息解讀為屬于“三安全一穩(wěn)定”的內(nèi)容，那么其足以構(gòu)成一個法定獨(dú)立的例外情況。②此種觀點(diǎn)從規(guī)范角度出發(fā)，結(jié)合相應(yīng)的立法實(shí)踐進(jìn)行論證。反向論證，假如“三安全一穩(wěn)定”只是舊《條例》第14條的腳注，沒有獨(dú)特的、廣袤的內(nèi)涵，那它純屬多余，也難以稱之為一項(xiàng)基本原則；多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也表明，“三安全一穩(wěn)定”的確與國家秘密的內(nèi)容交叉，但并不完全重疊，前者還包括其他不予公開的情形，正如蘇苗罕副教授所言，“三安全一穩(wěn)定”條款的出現(xiàn)一定程度上也是為了彌補(bǔ)“國家秘密”規(guī)定的不足，也即“受控非定密信息”。譬如：《公務(wù)員法》第十四條規(guī)定的“工作秘密”。持有這種觀點(diǎn)的學(xué)者主張：舊《條例》承認(rèn)兩類不公開的事項(xiàng)，即“三安全一穩(wěn)定”“兩秘密一隱私”。因而，行政機(jī)關(guān)在適用“三安全一穩(wěn)定”作為不予公開政府信息的理由的時候，除了應(yīng)當(dāng)說明其免于公開的正當(dāng)性，還應(yīng)當(dāng)將相關(guān)信息進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定，其究竟是屬于“三安全一穩(wěn)定”還是屬于“兩秘密一隱私”。并且，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，或許“三安全一穩(wěn)定”是更加吸納這些事項(xiàng)的領(lǐng)域。比如2010年《上海市政府信息公開規(guī)定》第10條就是出于此種考慮。

3.“三安全一穩(wěn)定”模糊化定性，實(shí)務(wù)中謹(jǐn)慎適用

有的學(xué)者指出，從法律結(jié)構(gòu)上看，舊《條例》第8條位于第一章總則部分，屬于統(tǒng)領(lǐng)政府信息公開的原則，不屬于一個獨(dú)立的例外情形，但是在司法實(shí)踐中可以獨(dú)立適用。如果行政機(jī)關(guān)以“三安全一穩(wěn)定”為由拒絕公開政府信息，且說理充分，法院應(yīng)當(dāng)予以支持；反之，如果為了行政機(jī)關(guān)的“臉面”而籠統(tǒng)地以三安全一穩(wěn)定為借口拒絕政府信息公開，則當(dāng)然不能支持。[4]總而言之，無論行政機(jī)關(guān)還是人民法院都應(yīng)當(dāng)做到既要避免因隨意公開政府信息而損害公共利益，又要避免過分強(qiáng)調(diào)公共利益而剝奪公民獲取政府信息的權(quán)利，尤其是要防止裁量權(quán)力的濫用和誤用，以“三安全一穩(wěn)定”為托詞故意逃避信息公開。[5]這種折中的觀點(diǎn)，一方面堅(jiān)持了立法的原意，另一方面也是迎合了實(shí)踐需要。但是這種觀點(diǎn)在適用的時候只能是就案論案。沒有在源頭上理清這一條款的性質(zhì)，在實(shí)務(wù)中的適用和審查也會出現(xiàn)偏頗，大有“囫圇吞棗”之嫌。

(二)對“三安全一穩(wěn)定”條款性質(zhì)的“官方解讀”

2008 年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于實(shí)行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》，事實(shí)上將“三安全一穩(wěn)定”作為保護(hù)未能定密成國家秘密的政府信息使用的另外一種不予公開理由。實(shí)踐中各種涉及第8 條的案件也因此產(chǎn)生。而2011年最高人民法院最終出臺的《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》刪除了之前發(fā)布的征求意見稿當(dāng)中的將“三安全一穩(wěn)定”作為例外條款的規(guī)定。[6]但是，總的來說，司法機(jī)關(guān)在行政訴訟中作為第二位適用法律的機(jī)關(guān)，將“三安全一穩(wěn)定”作為一種獨(dú)立例外的認(rèn)識是必要的。 2019年修訂后的《條例》對于上述爭議有了定紛止?fàn)幍男Ч４舜涡薹ǖ牧咙c(diǎn)之一：擴(kuò)大主動公開政府信息的范圍和深度，厘清政府信息豁免公開的情形。具體表現(xiàn)在明確十五類各級行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動公開的政府信息，還規(guī)定了不公開政府信息的六大具體情形，其中就明確包括“三安全一穩(wěn)定”。這和上述爭議的存在相關(guān)，也與規(guī)制“受控非定密信息”的現(xiàn)實(shí)需要有關(guān)。在此種修改背景下，為貫徹新《條例》第5條明文規(guī)定的“以公開為常態(tài)、不公開為例外”的原則，讓政府信息公開的“例外”規(guī)定不再被濫用，使得“三安全一穩(wěn)定”不再被作為不予公開政府信息的兜底條款，將其從總則調(diào)整至公開的范圍一章，意圖是將“三安全一穩(wěn)定”這個條款淡化，降低了其地位。那么可以預(yù)知在這種修改背景下，司法機(jī)關(guān)將對“三安全一穩(wěn)定”的適用進(jìn)行更加嚴(yán)格的限制。

(三)行政機(jī)關(guān)對“三安全一穩(wěn)定”條款的適用缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

反觀我國實(shí)務(wù)界對于“三安全一穩(wěn)定”條款的適用，新舊《條例》對于這類“不確定的法律概念”③都沒有作出具體規(guī)定。理論界，很多法學(xué)家試圖對國家安全、公共安全、社會穩(wěn)定、公共利益等這類概念作出解釋，但是都感覺無從下手，最終只能處于對概念的不甚明晰卻又大體明白的階段，因?yàn)閷θ魏胃拍畹慕忉尪夹枰⒃谶B續(xù)的類概念的基礎(chǔ)之上。[7]實(shí)踐中出現(xiàn)不少行政機(jī)關(guān)對于“三安全一穩(wěn)定”條款的理解與適用不妥的現(xiàn)象。

在李枚加向四川省樂山市食品藥品監(jiān)督管理局遞交《信息公開申請書》，要求該局公開自成立以后查處的食品、藥品違法案件情況。該局在李枚加對申請公開的政府信息描述不準(zhǔn)確且不符合“一事一申請”原則的情況下，就簡單以公開相關(guān)信息會危及“三安全一穩(wěn)定”為由作出不予公開政府信息的答復(fù)，此種做法不妥。顯而易見，在李枚加案件中政府信息公開的形式合法性要求都未達(dá)到，行政機(jī)關(guān)就輕易將其定性為危及“三安全一穩(wěn)定”的政府信息，并且立法明確規(guī)定，政府信息可以區(qū)分處理、部分公開，顯然本案中均沒有考慮到相關(guān)情況，這就使得行政機(jī)關(guān)難以擺脫將“三安全一穩(wěn)定”作為不公開政府信息的兜底條款之嫌。

在王桂英與天津市北辰區(qū)人民政府糾紛案件中，王桂英向區(qū)政府申請公開相關(guān)的政府信息。事實(shí)上，王桂英申請的相關(guān)信息并不屬于該區(qū)政府公開的職責(zé)范圍，但該區(qū)政府在沒有查明的情況下以公開相關(guān)信息會危及“三安全一穩(wěn)定”為由拒絕公開相關(guān)信息，這很明顯也是對“三安全一穩(wěn)定”條款的適用不當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

行政機(jī)關(guān)適用“三安全一穩(wěn)定”過程中出現(xiàn)上述情形的原因之一是立法規(guī)定的不明確。從法規(guī)范的角度而言，“三安全一穩(wěn)定”這類不確定的法律概念實(shí)難定義其內(nèi)涵和外延，也難以明確其判斷標(biāo)準(zhǔn)，更無法確定其范圍。2015年《國家安全法》通過，首次對“國家安全”這個術(shù)語進(jìn)行了界定，為《條例》中“國家安全”的判斷提供了指引。[8]這是一個良好的開端，但是現(xiàn)行立法仍有很多遺留問題，立法的“無能為力”導(dǎo)致行政執(zhí)法的裁量權(quán)過大這一問題突顯。然而，上述典型案例說明依靠行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中自我約束其裁量權(quán)的行使顯然是不現(xiàn)實(shí)的。鑒于此種情形，“三安全一穩(wěn)定”這類不確定的法律概念在行政適用的過程中還是由法院進(jìn)行嚴(yán)格審查比較好，規(guī)制行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)對司法機(jī)關(guān)的司法審查提出了更高的要求。

二、 對“三安全一穩(wěn)定”條款的行政適用進(jìn)行司法審查的現(xiàn)實(shí)困境

“三安全一穩(wěn)定”這類的不確定的法律概念的內(nèi)涵和外延并不是封閉式的，立法機(jī)關(guān)對其理解尚且處于隔靴搔癢的情況，更不用說執(zhí)法機(jī)關(guān)，只能說相關(guān)法律條款給執(zhí)法者指出了一個大概的方向。至于在這個方向上走多遠(yuǎn)，則完全取決于執(zhí)法者的自由意志。[9]因此，在法律條款的不確定概念之下，行政機(jī)關(guān)享有較大的自由裁量空間，這一認(rèn)知在理論界現(xiàn)在已經(jīng)基本形成共識，并且大多數(shù)學(xué)者對于“三安全一穩(wěn)定”條款引發(fā)的行政訴訟的審查深度應(yīng)該不僅僅局限于合法性審查已經(jīng)達(dá)成共識。

《條例》實(shí)施十年有余的時間里，行政機(jī)關(guān)以“三安全一穩(wěn)定”為由拒絕公開政府信息申請的答復(fù)被訴至法院的案件不在少數(shù)。筆者以“三安全一穩(wěn)定”為關(guān)鍵詞在北大法寶上檢索相關(guān)司法案例，共出現(xiàn)73份相關(guān)的案例和裁判文書。筆者選取典型案例，通過簡單剖析，揭示我國法院在審查“三安全一穩(wěn)定”條款時面臨的現(xiàn)實(shí)困境。

在王曉紅與上海市發(fā)展和改革委員會政府信息公開糾紛案中，原告向被告申請公開“上海虹橋國際機(jī)場擴(kuò)建項(xiàng)目可行性研究報告(2007.4)”的相關(guān)政府信息，被告認(rèn)為公開可能危及“三安全一穩(wěn)定”，遂作出不予公開的答復(fù)。在該案審理過程中，法院認(rèn)為被告作為可行性研究報告的審批機(jī)關(guān)，對屬于其公開職權(quán)范圍的可行性研究報告公開后可能產(chǎn)生的影響，有權(quán)行使裁量權(quán)進(jìn)行專業(yè)上和技術(shù)上的考量與判斷。法院充分尊重被告行政裁量權(quán)的行使，并未像周如倩案對被告的理由逐點(diǎn)審查。

在上海經(jīng)協(xié)資產(chǎn)經(jīng)營有限公司訴建德市人民政府信息公開申請糾紛案中，法院在認(rèn)定行政機(jī)關(guān)以危及社會穩(wěn)定為由拒絕公開政府信息所持理由是否合理、充分時尋找更加客觀的標(biāo)準(zhǔn)，判決書中載明在省、市均制定了對于重大事項(xiàng)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估辦法的情況下④，建德市人民政府如認(rèn)為公開案涉《合作備忘錄》有可能危及社會穩(wěn)定，應(yīng)按照省、市的規(guī)定對可能存在的社會穩(wěn)定風(fēng)險進(jìn)行評估，根據(jù)評估結(jié)論作出信息公開答復(fù)。

再比如熊宗強(qiáng)訴宜昌市政府、伍家崗區(qū)政府案。最高院在裁定書中指出雖然舊《條例》第14條是規(guī)定政府信息不予公開的范圍的，但是并不能就此認(rèn)為政府信息不予公開的范圍只有“兩秘密一隱私”?！叭踩环€(wěn)定”條款的存在為非定秘信息提供了不予公開的理由。判斷公開政府信息是否有可能危及“三安全一穩(wěn)定”，不能隨意而為，也不能任意擴(kuò)大適用范圍，應(yīng)當(dāng)按照舊《條例》第14條前三款的規(guī)定，在公開政府信息前進(jìn)行保密審查，必要時還應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定報有關(guān)主管部門或者同級保密工作部門確定”。

實(shí)踐中，我國法官審理此類案件的思路大有不同，凸顯出“同案不同判，同法不同解”[10]的現(xiàn)象。司法裁判對政府信息公開的發(fā)展具有重要影響，裁判的不統(tǒng)一又容易使得行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時無所適從。實(shí)踐中各地區(qū)法院判案思路不一的根源在于對于社會穩(wěn)定這類不確定的法律概念如何把握其審查深度？有沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)？這也是現(xiàn)行法院在審查“三安全一穩(wěn)定”案件時面臨的主要困境。對于這些問題，新舊《政府信息公開條例》都沒有提供明確的標(biāo)準(zhǔn)和具體可操作性的程序，在審判實(shí)踐中，對于“三安全一穩(wěn)定”條款適用的司法審查大多依賴司法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)進(jìn)行個案判斷，難度可想而知。

三、 我國法院對“三安全一穩(wěn)定”進(jìn)行司法審查的可行路徑

由于我國立法對“三安全一穩(wěn)定”的判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的較少，法官在案件審理過程中也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。但是，新法修訂后，根據(jù)《條例》的立法目的和發(fā)展趨勢可以設(shè)想未來以“三安全一穩(wěn)定”作為政府信息不予公開依據(jù)的案件將會增多，法院在司法審查過程中面臨的情況將會越來越復(fù)雜。

(一)他山之石——對“三安全一穩(wěn)定”的行政適用進(jìn)行司法審查的國外經(jīng)驗(yàn)

縱觀國際社會，對于不確定法律概念的司法審查理論研究比較豐富，并且很多國家已經(jīng)構(gòu)建起較為系統(tǒng)的制度框架，比如全面審查、有限審查、分層審查。關(guān)于對于不確定法律概念的審查我們可以從比較法的視角了解國際社會處理此類問題的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而為我國形成切實(shí)可行的司法審查經(jīng)驗(yàn)提供參考。

“三安全一穩(wěn)定”，用日本的概念可以稱之為“要件裁量”。日本行政法規(guī)定有兩種信息是被列為不公開信息。對于這兩種信息的認(rèn)定，行政機(jī)關(guān)首長具有裁量權(quán)，這也就是日本行政法所說的“要件裁量的承認(rèn)”，但是這種裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)在達(dá)到“有相當(dāng)理由”的程度下方可作出。[11]至于裁量問題與法院審查的關(guān)系，“法院一方面就行政行為中的各種判斷過程承認(rèn)行政庭在一定限度內(nèi)的裁量，同時，也試圖以某種方法對之進(jìn)行控制。”[11]

在德國，法院在適度尊重行政裁判的基礎(chǔ)上，可以對類似于“三安全一穩(wěn)定”的事項(xiàng)進(jìn)行審查。在審查深度上，應(yīng)當(dāng)針對不同的理由有所區(qū)分。一般認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)充分尊重行政機(jī)關(guān)在其行政管理專業(yè)范圍內(nèi)所做出的判斷而不應(yīng)輕易地以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷，除非存在著越權(quán)或者是濫用職權(quán)的情況。如果行政機(jī)關(guān)是基于其高度專業(yè)性技術(shù)性的知識背景對社會穩(wěn)定作出的解釋和判斷，則法院應(yīng)當(dāng)予以退讓和尊重，保持司法克制。因?yàn)榇藭r法院裁判缺乏審查和判斷的智識能力[12]。但是如果是普通民眾依靠一般的社會常識、經(jīng)驗(yàn)都能夠認(rèn)定的理由，法院對這種理由的審查就不存在保持司法克制的余地。

(二)我國法院對“三安全一穩(wěn)定”的行政適用進(jìn)行審查時的審查標(biāo)準(zhǔn)和深度

“對于相關(guān)不確定的法律概念，作為審查機(jī)關(guān)的法院可以自行構(gòu)筑要件，也可以針對行政機(jī)關(guān)主張理由中的要件事項(xiàng)進(jìn)行判斷?！狈ㄔ簩π姓C(jī)關(guān)從不予公開政府信息的理由著手進(jìn)行審查是一個比較可行的審查思路。譬如周如倩案，法院針對爭議焦點(diǎn)與案件的雙方當(dāng)事人展開深入細(xì)致的對話，從不予公開的理由著手審查，采用了“傳統(tǒng)的實(shí)體性替代型判斷” 的審查方式和消極定義的方法⑤，從而認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的判斷是否合法。然而深入研究后發(fā)現(xiàn)，雖然法院判案的切入點(diǎn)一致，但是審查的標(biāo)準(zhǔn)大相徑庭。為了規(guī)制行政裁量權(quán)的行使，有必要對法院的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一，這是實(shí)踐中比較可行的一種“倒逼式”規(guī)制行政裁量權(quán)行使的方式。

我國實(shí)務(wù)界對不確定法律概念進(jìn)行司法審查的審查標(biāo)準(zhǔn)大致有三種觀點(diǎn)：全面審查、有限審查、分層審查。但是在某一領(lǐng)域的具體的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查深度的研究有待繼續(xù)構(gòu)建。我國學(xué)界對于“三安全一穩(wěn)定”之類不確定的法律概念的認(rèn)識方面存在分歧，更無論其司法審查。在周如倩案件中，借用日本的理論，法官的裁判思路類似于日本法對于“要件裁量”的審查——尊重行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)，但是要審查其理由是否相當(dāng)。而日本的相關(guān)理論并沒有對理由的審查進(jìn)一步闡明。筆者在北大法寶上查閱相關(guān)類案，發(fā)現(xiàn)我國的司法實(shí)踐審理該類案件時側(cè)重對行政機(jī)關(guān)所做不予公開政府信息的說明理由的審查，在這種背景下，筆者認(rèn)為借用日本的理論不能使得法院的司法審判邏輯自洽。

周如倩案件，借用德國的理論，行政機(jī)關(guān)對于公開高評委組成人員名單會危及社會穩(wěn)定給出的理由是一個尋常百姓就能判斷出來：公開高評委組成人員名單不會危及社會穩(wěn)定，很顯然行政機(jī)關(guān)在濫用裁量權(quán)。法官之所以能對“三安全一穩(wěn)定”進(jìn)行審查，是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)所做的判斷并非基于被告在人力資源管理方面的專業(yè)知識，而是基于普通民眾的社會經(jīng)驗(yàn)和一般社會認(rèn)知。法院有能力對被告作出上述認(rèn)定是否構(gòu)成危及社會穩(wěn)定的法律要件進(jìn)行審查，并不存在法院應(yīng)該予以退讓和尊重的情形。但是在前述王曉紅案件，法院深知自己的能力有限，相關(guān)專業(yè)性技術(shù)性的判斷行政機(jī)關(guān)要優(yōu)于司法機(jī)關(guān)，所以法院保持對于行政機(jī)關(guān)“判斷余地”的尊重。針對不同的理由，法院的審查深度不同，這一點(diǎn)通過王曉紅案件和周如倩案件的對比可以清晰得知。

同時，依據(jù)最高人民法院2018年6月13日印發(fā)實(shí)施的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》的通知，明確提及在訴訟中，各方當(dāng)事人對于案件適用的法律如果認(rèn)為法律含義需要闡明，法院應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)回應(yīng)法律爭議焦點(diǎn)并且說明理由。這一要求雖然本質(zhì)上是在強(qiáng)調(diào)法院的司法義務(wù)，但是在行政訴訟中可以這樣解讀：法院作為第二位適用法律的機(jī)關(guān)，對于原被告雙方爭議的案件的法律適用，在行政機(jī)關(guān)作出解釋之后，如果行政相對人，也即行政行為的原告不認(rèn)同此種行政解釋，那么法院作為定紛止?fàn)幍臋C(jī)構(gòu)，有必要對該項(xiàng)法律的解釋進(jìn)行二次釋明。進(jìn)而延伸，便和審查深度的相關(guān)內(nèi)容接洽。

“一分部署、九分落實(shí)”，防止行政機(jī)關(guān)對于政府信息不公開情形的濫用屬于落實(shí)新《條例》明文規(guī)定的“公開為常態(tài)，不公開為例外”的題中應(yīng)有之意。就“三安全一穩(wěn)定”條款適用的司法審查，筆者認(rèn)為我國法院在這一領(lǐng)域適用以全面審查為原則、分層審查為例外，可以對比來看，德國的理論比日本的理論更向前走了一步，也更能契合中國多年來的實(shí)踐操作。詳而言之，法官在對“三安全一穩(wěn)定”等不確定的法律概念適用進(jìn)行司法審查的時候，以全面審查為原則，也即既包含合法性審查，也包含合理性審查；例外情況下應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)的判斷余地，只對不確定法律概念的行政適用進(jìn)行合法性審查。需要進(jìn)一步說明的是，分層審查具體體現(xiàn)在“判斷余地”的形成、認(rèn)定，這并不是基于個案法官的智識、能力，也不是行政機(jī)關(guān)自行加以規(guī)定的，而是根據(jù)普通民眾常識性的判斷和行政機(jī)關(guān)專業(yè)性技術(shù)性的判斷加以區(qū)分，[13]如果依據(jù)一般的常識經(jīng)驗(yàn)就可以判斷出來行政機(jī)關(guān)的理由是否合理、充分，那么行政機(jī)關(guān)對于不確定法律概念的適用不存在判斷余地，給予行政機(jī)關(guān)的裁量空間比較小，則法院可以進(jìn)行強(qiáng)審查，即審查合法性又審查合理性；如果屬于行政機(jī)關(guān)依據(jù)其專業(yè)性、技術(shù)性的判斷提出的理由，那么行政機(jī)關(guān)對于不確定法律概念的適用存在判斷余地，給予行政機(jī)關(guān)的裁量空間比較大，則法院可以進(jìn)行弱審查，也即只審查行政機(jī)關(guān)對于不確定法律概念適用的合法性。在這種基礎(chǔ)上法院進(jìn)行的司法審查，比較容易讓人信服。

比如上海經(jīng)協(xié)資產(chǎn)經(jīng)營有限公司訴建德市人民政府信息公開申請糾紛案，既然相關(guān)的文件規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對重大事項(xiàng)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的程序，行政機(jī)關(guān)依據(jù)這種程序作出的風(fēng)險評估報告法院會給予很大程度的尊重。此種制度設(shè)計(jì)下，不僅可以尊重行政機(jī)關(guān)優(yōu)越于司法機(jī)關(guān)的“判斷余地”，程序上的合法性也會有利于防止行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的濫用。

法院的司法審查具有終局性和救濟(jì)性的特征，而“行政的生命在于裁量”，因此，法院在審理行政案件的時候司法審查必須“適度”，過于嚴(yán)厲的審查方式會有礙行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)的發(fā)揮，降低行政公信力；過于寬松的司法審查路徑又會背離約束行政裁量權(quán)的目標(biāo)。針對“三安全一穩(wěn)定”條款的司法審查，改良德國式的審查模式不僅符合我國的行政、司法實(shí)踐，而且法院在現(xiàn)實(shí)操作中的難度比較小。

結(jié)語

新《條例》的修改對于推進(jìn)我國政府信息公開、提高政府工作透明度將會繼續(xù)發(fā)揮作用，但“徒法不足以自行”，在立法相關(guān)的規(guī)定不明晰、不具體的情況下，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)的司法擁有較大自由裁量權(quán)，單純依靠行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中“自制力”是“不切實(shí)際”的，那么司法機(jī)關(guān)在司法審查的過程中要防止行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的濫用。根據(jù)現(xiàn)行的立法體制和相應(yīng)的司法實(shí)踐，德國式的區(qū)分審查理由的審查方式更加契合我國的審判實(shí)踐。需要指明的是，這種審查標(biāo)準(zhǔn)總體上評價還是屬于比較“粗線條”的框架，標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化仍有待學(xué)者們結(jié)合立法實(shí)踐進(jìn)行探索。

注 釋：

①隨著價值判斷的深入，這一領(lǐng)域變得越來越寬，持此種觀點(diǎn)的學(xué)者對以下領(lǐng)域?qū)儆诶忸I(lǐng)域基本達(dá)成共識：存在判斷余地的領(lǐng)域、具有高度人身性的專業(yè)判斷領(lǐng)域、各方利益集團(tuán)或者社會代表組成的獨(dú)立專家委員會負(fù)責(zé)對不確定法律概念作出的具有最終約束力的判斷領(lǐng)域，等等。

②參見余凌云：《開放政府的中國實(shí)踐——〈政府信息公開條例〉實(shí)施的問題與出路》，清華大學(xué)出版社2016年版，第17頁。于立深教授也持此種觀點(diǎn)，在該書所載文章《行政自制與行政訴訟機(jī)制下的政府信息公開制度改革》中有論述。

③國務(wù)院辦公廳關(guān)于施行《中華人民共和國政府信息公開條例》若干問題的意見國辦發(fā)〔2008〕36號第3條(六)行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格依照《中華人民共和國保守國家秘密法》及其實(shí)施辦法等相關(guān)規(guī)定，對擬公開的政府信息進(jìn)行保密審查。凡屬國家秘密或者公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定的政府信息，不得公開。

④中共浙江省委辦公廳、浙江省人民政府辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈浙江省縣級重大事項(xiàng)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估辦法(試行)〉的通知》(浙委辦〔2009〕29號)和杭州市委辦公廳、市政府辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈杭州市重大事項(xiàng)穩(wěn)定風(fēng)險評估暫行辦法〉的通知》(市委辦發(fā)〔2009〕105號)，這兩份文件對于重大事項(xiàng)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的范圍、原則、內(nèi)容、責(zé)任主體、評估程序等都作了具體規(guī)定。

⑤所謂實(shí)體性替代型判斷的審查方式是指針對具體行政行為中行政機(jī)關(guān)的主張(第一次判斷)，針對其內(nèi)在結(jié)構(gòu)，以同樣的立足點(diǎn)自主地重新作出第二次判斷，從而認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的判斷是否合法。參見朱芒《什么是或者不是“社會穩(wěn)定”——(2010)滬二中行終字第189號行政判決評析》，載于《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2011年第3期。