王青雙

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院， 上海 200135）

一、問題的提出

從疫情防控早期的警情通報來看，各地對于抗拒疫情防控措施導(dǎo)致傳染病病毒傳播類案件的處理有從重傾向。僅以2020年1月31日至2月5日期間通過互聯(lián)網(wǎng)公開發(fā)布的18例警情通報為例，其中15例以以危險方法危害公共安全罪立案偵查，2例以過失以危險方法危害公共安全罪立案偵查，1例以妨害傳染病防治罪立案偵查①案件信息來源于各地公安官方微博發(fā)布。。截至2020年3月3日，全國檢察機關(guān)共介入、辦理抗拒疫情防控措施造成新冠病毒傳播類犯罪330件406人，涉及以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪三個罪名。同時，最高人民檢察院連續(xù)發(fā)布了四批涉疫情典型案例，其中涉及抗拒疫情防控措施類案件的就有三批共五件案例，均是以妨害傳染病防治罪查處。

早在2003年“非典”時期，最高人民法院、最高人民檢察院即聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），由于當(dāng)時“非典”被列為乙類傳染病，無法適用妨害傳染病防治罪，《解釋》按照主觀故意還是過失，區(qū)分了以危險方法危害公共安全罪與過失以危險方法危害公共安全罪兩項罪名。2004年8月全國人大常委會修訂了《傳染病防治法》，第四條增加規(guī)定：“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實施?！睘榱素瀼芈鋵嵣鲜鲂抻喌木?，2008年5月，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第四十九條①《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》 第四十九條規(guī)定：違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：……（四）拒絕執(zhí)行疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。其中，“按甲類管理的傳染病”，是指乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)需要報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)公布實施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病。首次將按照甲類管理的傳染病納入到妨害傳染病防治罪的處罰范圍內(nèi)。2020年1月20日，國家衛(wèi)健委將新冠肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，使得新冠肺炎疫情期間，妨害傳染病防治罪的適用成為可能。2020年2月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于依法懲治妨害新冠病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），對此類行為規(guī)定了以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪兩項罪名。

上述法律和司法解釋共同構(gòu)成了對抗拒疫情防控措施行為的法律規(guī)制體系，而實踐中如何在罪刑法定原則下，區(qū)分適用以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪成為必須破解的問題。

二、抗拒疫情防控措施類案件特點

在判斷相關(guān)案件此罪與彼罪前，本文先對抗拒疫情防控措施類的常見要素進行梳理，以期從客觀角度分析案件罪名適用。通過對實踐案例分析，發(fā)現(xiàn)抗拒疫情防控措施類案件存在如下特點：

（一）行為主體多有流行病學(xué)史或臨床癥狀

行為主體多有相關(guān)重點疫區(qū)接觸史或旅行史，因此才會出現(xiàn)后續(xù)的隱瞞行為等；案發(fā)時行為人基本已被確診新冠病毒感染的肺炎，由此才引發(fā)司法機關(guān)對其之前行為的評價。另外，部分行為人配合他人抗拒疫情防控措施的，也可能被追究相關(guān)刑事責(zé)任。

（二）有積極的抗拒疫情防疫措施行為

該類案件中，行為人對疫情防控措施的抗拒主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是自主的外出行為。人群聚集是疫情擴散的重要途徑，因此擅自出入公共場所、搭乘公共交通工具都存在巨大的安全隱患。在外出活動時，又存在是否采取防護措施之分，而不采取防護措施密切接觸不特定多數(shù)人的，主觀惡意更大。二是針對各級政府和相關(guān)部門的疫情防控措施拒不配合。包括在社區(qū)登記、醫(yī)院就診時隱瞞自己的流行病學(xué)史，對社區(qū)安排的居家隔離措施視若無睹，隨意違反隔離措施等行為。最高人民檢察院典型案例中，對違反武漢封城規(guī)定擅自運送他人出入武漢的行為，也是較為典型的破壞防疫措施的表現(xiàn)。

（三）行為人有出入公共場所的行為

由于本次疫情正值農(nóng)歷春節(jié)期間，行為人的活動軌跡大多呈現(xiàn)“過年”屬性，包括走親訪友的餐廳聚會、置辦年貨的超市采購、年底聚會的鄉(xiāng)鎮(zhèn)團圓飯等，而搭乘公共交通又成了出入上述場所的重要交通方式之一。也有部分案件，行為人雖意識到了自身攜帶新冠病毒的可能性，只前往置辦生活必需品的超市、菜場等特定公共場所，但出入人流密集的公共場所均導(dǎo)致了新冠病毒的持續(xù)擴散，

（四）接觸人群不特定

行為人因出入公共場所導(dǎo)致接觸的人群呈現(xiàn)不特定的特點，對此，各級衛(wèi)生防疫部門需要追蹤行為人的活動軌跡尋找潛在的密切接觸者，以期將疫情擴散的風(fēng)險降到最低。也有部分案件中，行為人僅接觸家族或同村內(nèi)部人員，導(dǎo)致特定地區(qū)人員有被傳染風(fēng)險。

（五）造成的危害后果差別較大

由于行為人發(fā)病狀態(tài)的不同、采取防護措施的有無、活動場所的大小以及接觸人員的多少不同，各案件導(dǎo)致的危害后果也各不相同：一是造成不同數(shù)量人員被傳染新冠病毒，被感染人員又有家族內(nèi)部感染和外部感染之分；二是造成不同數(shù)量人員作為密切接觸者被隔離接受醫(yī)學(xué)觀察，其中在就醫(yī)時隱瞞導(dǎo)致醫(yī)護人員被隔離而引起的社會反響較大；三是造成不同面積區(qū)域被封閉，封閉范圍視行為人活動軌跡而定。

通過分析上述案件特點，可以發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致疫情擴散類案件的客觀行為上表現(xiàn)大體類似，但結(jié)合行為主體的病癥狀態(tài)和活動范圍，又能反映出不同的主觀故意狀態(tài)，由此導(dǎo)致的危害后果也有輕重之分。

三、精準(zhǔn)界定罪名、準(zhǔn)確適用司法

實踐中，準(zhǔn)確厘清以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的認定標(biāo)準(zhǔn)，對統(tǒng)一司法適用，精準(zhǔn)、依法處理涉疫情類案件具有十分重要的意義。雖然《意見》并未規(guī)定可能構(gòu)成過失以危險方法危害公共安全罪的情形，但也沒有排除該罪的適用，而過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的區(qū)分在實踐中爭議更大。三個罪名的客觀行為大體相當(dāng)，都包括隱瞞行程、不配合居家/集中隔離措施、出入公共場所等情形，但后兩個罪名均系過失犯罪。從立法沿革來看，《意見》對《解釋》的更新就是以妨害傳染病防治罪“代替”了過失以危險方法危害公共安全罪，也難免會造成學(xué)者對該二罪名的比較與混淆。本文從主體、主觀方面、客體和危害后果四個層面對上述三個罪名作簡要區(qū)分。

（一）主體的界定：以特殊主體為視角

《意見》明確對以危險方法危害公共安全罪的主體限定為兩類特殊主體，即已經(jīng)確診的新冠病毒感染肺炎病人、病原攜帶者和新冠病毒感染肺炎疑似病人。最高人民檢察院發(fā)布的第一批涉疫情典型案例中，孫某某雖然被醫(yī)生懷疑其為疑似“新冠病毒感染者”，但由于未經(jīng)過科學(xué)的醫(yī)療診斷，尚不能因此認定其系新冠病毒感染肺炎疑似病人，從而不能適用以危險方法危害公共安全罪。此外，雖未經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)診斷確認，但有接觸史、有明顯癥狀、通過其他途徑高度確認自己系感染者的人，故意傳播新冠病毒、危害公共安全的，筆者認為也存在構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的可能性，不宜一刀切地排除此類人員危害公共安全的可能性。當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)認定，即認定行為人主觀上的明知和故意，需要結(jié)合其流行病學(xué)史、發(fā)病過程、就診經(jīng)歷、診斷依據(jù)等主客觀證據(jù)進行綜合判斷。

妨害傳染病防治罪的主體通說認為系一般主體，對提出疫情期間構(gòu)成本罪的主體應(yīng)系“具有法定防疫職責(zé)的特殊主體”的觀點，筆者認為，根據(jù)刑法第三百三十條的規(guī)定，除了第一款明確針對供水單位，系特殊主體外，其他三款均未限定行為主體，尤其是第四款“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”，更不應(yīng)當(dāng)排除一般公眾的適用。

對于疫情期間過失以危險方法危害公共安全罪的行為主體，《意見》沒有特別的規(guī)定，根據(jù)2003年《解釋》的規(guī)定，非典期間構(gòu)成本罪需要系特殊主體：患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病。那么在新冠疫情期間，如果要適用本罪，對主體是否應(yīng)當(dāng)進行限制呢？筆者認為答案是肯定的。因為2003年《解釋》并沒有因為《意見》的出臺而因此失效，對涉突發(fā)傳染病疫情刑事案件的適用仍具有指導(dǎo)意義。而且對危害公共安全類犯罪做出特殊主體的限定，結(jié)合相關(guān)行為表現(xiàn)，亦有利于對該客觀行為與危害公共安全結(jié)果之間的因果關(guān)系做出認定。

（二）客體的界定：管理秩序與公共安全之爭

以危險方法危害公共安全罪與過失以危險方法危害公共安全罪作為危害公共安全犯罪，其侵犯的法益是公共安全。至于公共安全的范圍，通說認為是指不特定或多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財產(chǎn)的安全。那么，如果行為人故意對特定的醫(yī)護人員咳嗽打噴嚏以期引起對方感染的行為，雖然客觀上會導(dǎo)致醫(yī)護人員有重大感染風(fēng)險，從而導(dǎo)致傳染病病毒有傳播嚴(yán)重危險，但由于行為人主觀上針對的系特定對象，并沒有危及不特定多數(shù)人生命健康的主觀故意，不能認定為危害公共安全的行為。因此，有觀點認為，只要行為人故意傳播“非典”病原體，不管其直接的意圖是想將“非典”傳染給不特定的多數(shù)人，還是想傳染給特定的某些人或某個人，最終都會危害公共安全，都可以按照本罪定罪量刑，這種論斷是站不住腳的。《意見》對此類暴力傷醫(yī)事件也持零容忍態(tài)度，規(guī)定對醫(yī)務(wù)人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫(yī)務(wù)人員感染新冠病毒的，依照刑法第二百三十四條的規(guī)定，以故意傷害罪定罪處罰。

對于妨害傳染病防治罪的客體學(xué)界存在一定的爭議，總結(jié)起來有以下三種主流學(xué)說：（1）公共安全說認為，本罪侵犯的客體是公眾的健康乃至生命及社會秩序的安定，這符合傳染病本身危害公共安全的性質(zhì)；（2）管理秩序說認為，本罪的客體是國家對傳染病防治的管理制度，認為公共衛(wèi)生的涵義不同于危害公共安全罪中公共安全的含義，反對將公共衛(wèi)生作為公共安全的重要組成部分；（3）復(fù)雜客體說認為，本罪的客體應(yīng)當(dāng)是復(fù)雜客體，包括國家關(guān)于傳染病防治的管理制度和不特定或者多數(shù)人的生命、健康安全，這既與國外刑事立法的實踐相一致，又能考慮到違反的《傳染病防治法》性質(zhì)上屬于國家行政管理的范疇。

筆者同意復(fù)雜客體說，首先妨害傳染病防治對公共安全的危害是毋庸置疑的，尤其當(dāng)下的新冠疫情，傳染性強、傳播速度快、防控難度大，拒絕執(zhí)行疫情防控措施的行為會直接影響疫情防控的效果，給不特定公眾的生命健康帶來巨大隱患。同時，妨害傳染病防治的行為違反的是《中華人民共和國傳染病防治法》《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等一系列行政法律法規(guī)，因此與妨害國境衛(wèi)生檢疫罪等罪名共同被歸類于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中危害公共衛(wèi)生罪項下。綜上，本罪侵犯的法益既包括國家關(guān)于傳染病防治的管理制度，又包括公共安全。

從侵犯法益的角度來區(qū)分，三個罪名的客體存在交叉，對我們準(zhǔn)確認定罪名之間的關(guān)系有重要意義。疫情期間，抗拒疫情防控措施的行為首先是違反傳染病防治管理的行為，只有對不特定或多數(shù)人的生命健康造成嚴(yán)重威脅，危害公共安全的，才涉及對公共安全的損害。

（三）主觀故意的界定：故意與過失

以危險方法危害公共安全罪的主觀要求是故意，既包括直接故意，也包括放任的故意即間接故意。當(dāng)然，直接故意的情形僅要求產(chǎn)生危害公共安全的具體危險即可，間接故意的情形根據(jù)《意見》的規(guī)定，僅能適用刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定，系放任了“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的故意，要求造成新冠病毒傳播的后果。

妨害傳染病防治罪的主觀方面通說認為是過失犯罪，但也有學(xué)者提出既存在故意也存在過失的情形。即對違反傳染病防治法的行為認為是故意的，但對引起甲類傳染病傳播或者有嚴(yán)重傳播危險的結(jié)果認為是過失的。該觀點實際上是未能理解我國刑法對故意與過失的定義。根據(jù)刑法第十四條、第十五條的規(guī)定，區(qū)分故意犯罪與過失犯罪的關(guān)鍵，在于行為人對自己的行為是否會發(fā)生危害社會的結(jié)果的預(yù)期與判斷，而并非對自身行為的認識。妨害傳染病防治罪對傳染病防控措施的故意拒絕、違反并不影響行為人對引起傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險的不期待態(tài)度。

過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪在罪過形式上是相同的，主觀上都是過失，而且一般是過于自信的過失。因為傳染病防控期間，各級政府、新聞媒體都對傳染病病毒的傳染途徑與防控方法進行了廣泛的宣傳介紹，不存在行為人因為疏忽大意而沒有意識到自己的行為可能會傳播傳染病病毒的情形。大部分行為人還是會在出入公共場所時采取一定的防護措施，輕信這樣就可以避免傳播傳染病的風(fēng)險，卻因為過于自信而造成多人被感染或隔離觀察、相關(guān)活動區(qū)域被封鎖的嚴(yán)重后果。

從主觀故意的角度來區(qū)分，直接故意與過失比較好界定，但間接故意與過于自信的過失則容易產(chǎn)生混淆。從意志因素看，間接故意對傳染病病毒傳播的結(jié)果持放任、不在意的態(tài)度，可以說該結(jié)果并不違背行為人的預(yù)期，而過于自信的過失則排斥該結(jié)果的發(fā)生，與行為人的預(yù)期是相違背的；從認識因素看，間接故意的行為人對自身行為可能造成的影響并不關(guān)注，從而不會特意采取防護措施，但過于自信的過失的行為人則會通過加強自身防護、注意與他人保持距離、佩戴口罩等方式來避免危害結(jié)果的發(fā)生。由此可見，在行為人出入有限的公共場所（如為生活必需的菜場、超市等）并做好防護措施、佩戴口罩的情況下，實務(wù)上難以認定其有危害公共安全的（間接）故意。

（四）危害后果的界定：實害犯與危險犯

過失以危險方法危害公共安全罪是實害犯，要求造成致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的結(jié)果才可以入刑，在疫情防控期間可表現(xiàn)為造成新冠病毒傳播情節(jié)嚴(yán)重的后果。以危險方法危害公共安全罪在直接故意時是具體危險犯，在間接故意的情形是實害犯，根據(jù)主觀故意的不同對造成的危害公共安全的程度有不同的要求。妨害傳染病防治罪則是在過失犯罪的基礎(chǔ)上，既可以成立過失危險犯，又可以成立實害犯。由此可見，妨害傳染病防治罪對危害后果的要求最低，不一定要造成危及不特定或多數(shù)人生命健康的結(jié)果，只要破壞疫情防控導(dǎo)致傳染病病毒有傳播危險的就可以入罪。從最高人民檢察院發(fā)布涉新冠病毒傳播類典型案例來看，僅廣西壯族自治區(qū)來賓市韋某某涉嫌妨害傳染病防治案造成了8人被感染新冠肺炎的結(jié)果，其余案件均是導(dǎo)致多人被隔離觀察，或多地被封鎖的后果，即被納入妨害傳染病防治罪規(guī)制的范圍。

實際上，對危害后果程度的要求不同，也體現(xiàn)在各罪名的法定刑設(shè)置上。以危險方法危害公共安全罪的起步刑是三年以上十年以下有期徒刑，造成嚴(yán)重后果的要處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果僅僅造成了部分人群被隔離觀察的結(jié)果，引起社會的恐慌，而不是足已造成或已經(jīng)造成致人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失這三類物質(zhì)性結(jié)果，即使造成了其他物質(zhì)性或者非物質(zhì)性結(jié)果，也不可能成立以危險方法危害公共安全罪。過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪均存在“三年以下有期徒刑或者拘役”與“三年以上七年以下有期徒刑”兩個量刑檔次，雖然存在情節(jié)較輕的降檔適用“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑標(biāo)準(zhǔn)與后果特別嚴(yán)重的升檔適用“三年以上七年以下有期徒刑”的量刑標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別，但其實兩個罪名的法定刑是相同的，不能因此認為有重罪與輕罪之別。

四、堅持罪刑法定、加強法治思考

辦理抗拒疫情防控措施案件時，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)堅持以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格從案件證據(jù)材料出發(fā)，對行為人的主觀故意、危害后果等作出審慎的認定，確保案件質(zhì)量經(jīng)得起歷史的考驗，并注意把握以下幾個問題：

（一）重視過失以危險方法危害公共安全罪的認定障礙

早在“非典”防治期間，就有學(xué)者對本罪的適用提出質(zhì)疑，認為2003年《解釋》第1條第2款規(guī)定過失以危險方法危害公共安全罪,有司法解釋侵犯立法權(quán)之嫌。在新冠肺炎疫情期間，本罪的適用尤其注意以下認定障礙：一是主觀上過失的認定。同樣是拒絕隔離、治療、檢疫防疫的客觀行為，對確診與疑似病例而言，《意見》直接推定其主觀上系故意，排除了過失的情形。二是過失犯罪必須要有實害結(jié)果才構(gòu)成犯罪，即行為人需要造成不特定或多數(shù)人被傳染的實害后果，才可能構(gòu)成本罪。僅僅是造成多人作為接觸者被隔離接受醫(yī)學(xué)觀察，但實際未傳播新冠病毒的，不構(gòu)成本罪。三是行為人主觀上的過失與造成傳染病病毒傳播的實害結(jié)果之間的因果關(guān)系，在認定上可能還存在一定的困難。

（二）正確看待過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪之間的關(guān)系

妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪，實際上是法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于一般法的適用原則，優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪。①參見《就妨害疫情防控形勢案件的法律適用，兩高相關(guān)負責(zé)人聯(lián)合答記者問》，載“最高人民檢察院”公眾號，2020年2月27日訪問。有不同觀點認為，妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪不存在法條競合關(guān)系，不是所謂特別法與一般法、重法與輕法的法條關(guān)系，兩個罪名的罪質(zhì)存在本質(zhì)區(qū)別。筆者認為，兩個罪名罪質(zhì)存在重疊，妨害傳染病防治罪同時規(guī)制傳染病管理秩序和公共衛(wèi)生，主要發(fā)生于疫情防控期間，系特別法；過失以危險方法危害公共安全罪則系僅規(guī)制公共安全的一般法，多存在于日常生活中，兩罪可以成立法條競合，而特別法優(yōu)于一般法，應(yīng)優(yōu)先適用妨害傳染病防治罪。

（三）從嚴(yán)把握以危險方法危害公共安全罪的審查標(biāo)準(zhǔn)

在造成疫情擴散類案件的適用中，以以危險方法危害公共安全罪定罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查行為人的主觀故意和危害后果。在主觀故意的認定上，可以結(jié)合行為人對自身發(fā)病狀態(tài)的明知程度、其拒絕防疫隔離措施的程度、出入公共場所的場合特征與次數(shù)、接觸人員的廣泛性與密集型等方面綜合認定。在危害后果的認定上，確診病例要求造成不特定或多數(shù)人被傳染的具體危險，疑似病例要求造成新冠病毒傳播的實害結(jié)果，即導(dǎo)致多人被感染。同時，可以結(jié)合行為人活動區(qū)域因此被封鎖的范圍、接受隔離醫(yī)學(xué)觀察的人數(shù)及職業(yè)種類等綜合評判。