陳秋賢

（上海市嘉定區(qū)人民檢察院，上海 201800）

一、第三方支付法律關系分析

（一）問題的提起

根據央行公布的《2018年支付體系運行總體情況》，2018年非銀行支付機構發(fā)生網絡支付業(yè)務5306.10億筆，金額208.07萬億元，同比分別增長85.05%和45.23%，以支付寶、微信為代表的第三方支付機構支付金額呈現爆發(fā)式增長。以微信支付為例，微信支付集成在微信客戶端，以綁定銀行卡的快捷支付為基礎，為用戶提供支付服務。根據《財付通服務協(xié)議》，微信支付包括余額支付和快捷支付兩種類型，即“賬戶+通道”功能。

《非金融機構支付服務管理辦法》規(guī)定，第三方支付在收、付款人之間作為中介機構，提供網絡支付、預付卡發(fā)行管理、銀行卡收單等貨幣資金轉移服務?？梢姡谌街Ц稙楠毩⒌谌?，根據客戶指令為其提供代為收付款服務。從金融監(jiān)管角度來看，第三方支付被定位為服務中介和資金中介，從事非銀行類金融業(yè)務。第三方支付與銀行業(yè)金融機構的支付存在本質的差異，第三方支付的業(yè)務性質和財產流轉程序上有其自身的特點，使得實踐中對該類案件定性存在較大分歧。同時第三方支付平臺在提供資金中介服務外，還與基金公司、券商合作推出理財服務，與小額貸款公司合作推出信用貸款服務等，行為人以冒用的方式向第三方支付發(fā)出指令非法獲取被害人財產應如何定罪有深入探討的價值。

（二）第三方支付中的法律關系分析

第三方支付作為一種新興的支付方式，經過野蠻生長發(fā)展到逐步納入行政監(jiān)管范圍。2018年6月30日起中國人民銀行要求支付機構受理的涉及銀行賬戶的網絡支付業(yè)務必須全部通過非銀行支付機構網絡支付清算平臺（簡稱“網聯”）處理，強化了對第三方支付機構的資金監(jiān)管。在討論冒用第三方支付賬中涉及的刑事案件定性之前，首先有必要厘清第三方支付背后的一系列法律關系。

1. 支付賬戶余額的屬性

第三方支付賬戶內的余額屬于用戶的財產還是用戶對第三方支付公司的債權？從傳統(tǒng)銀行與儲戶的法律關系來看，一般認為當客戶將錢存入銀行時，不是將貨幣“存入”銀行，而是將貨幣“貸給”銀行，銀行對客戶的責任是當客戶要求時，銀行將客戶存入的資金歸還給客戶，在這個資金融通過程中，銀行與客戶之間形成的是債權債務關系①吳志攀：《金融法概論》，北京大學出版第5版第137頁。。但第三方支付平臺賬戶內資金與銀行存款不同，支付寶、微信與用戶協(xié)議均明確，余額不等于用戶本人的銀行存款，而是用戶委托保管的、所有權歸屬于用戶的預付價值，該預付價值屬于用戶。從資金結算關系來看，根據2013年中國人民銀行制定的《支付機構客戶備付金存管辦法》，對應的貨幣資金以第三方支付公司的名義存放在銀行，第三方支付機構受用戶委托，根據用戶指令將備付金用于辦理客戶委托的支付業(yè)務，由銀行對客戶備付金的存放、使用、劃轉實行監(jiān)督，從法律關系上看，支付賬戶的余額，仍應視為客戶對第三方支付的債權。

2. 支付賬戶與合作銀行之間的法律關系

在使用支付寶的快捷支付功能時，支付平臺并不直接從事支付結算業(yè)務，而是作為客戶和銀行的中介，為客戶提供銀行的網關，客戶以第三方支付平臺為通道進入網上銀行，然后發(fā)出支付指令，對其網上銀行賬戶的資金進行劃撥。與傳統(tǒng)的支付結算沿著“付款人-銀行-收款人”的支付流程相比較，第三方支付則沿著“付款人-第三方支付-銀行-收款人”的支付流程，為收款人提供通道至網上銀行，這種服務是網上銀行服務的延伸，并沒有產生新的法律關系。

再看“網聯”模式下的法律關系。第三方支付平臺在實現“網聯”之前，資金劃轉是通過建立銀行大賬戶，項下再細分小賬戶的方式，將發(fā)生于客戶之間的轉賬行為轉變?yōu)榇筚~戶內部的資金流動，從而省去了客戶跨行轉賬的手續(xù)費，降低了交易成本②劉憲權：《網絡侵財犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，載《中外法學》2017年第4期。。但上述資金劃撥形成金融監(jiān)管上的盲區(qū)，使銀行、央行、銀聯都無法掌握具體交易信息，無法掌握準確的資金流向?！熬W聯”最主要的目的，就是要破除支付寶等第三方支付平臺繞過銀聯等支付清算系統(tǒng)直接與銀行對接的情形。接入“網聯”平臺后，“網聯”承擔起支付清算職能，銀行承擔最終資金劃轉責任，央行對資金去向進行監(jiān)管，第三方支付定位回歸于支付服務，將其與清算職能分離。

3. 支付賬戶與消費貸款的法律關系

第三方支付公司在網絡購物中充當信用中介的功能，推動了電子商務的發(fā)展，同時還推出如“螞蟻花唄”“京東白條”等個人信用金融衍生產品。以螞蟻花唄為例，支付寶根據用戶的信譽狀況，授予用戶一定的消費額度，用戶可在指定的網上及線下店鋪享受先消費、后付款，當月買、下月還的服務。用戶在使用花唄服務前，與重慶市螞蟻小微小額貸款公司簽訂《花唄用戶服務協(xié)議》,螞蟻小微小貸及與其合作的金融機構被統(tǒng)稱為服務商，依據用戶指示向商戶支付款項，視為向用戶提供了授信資金，用戶應按時將應付賬款支付給服務商。螞蟻花唄的授信額度可循環(huán)使用，并且在一定時間內免除借款利息，在功能上與傳統(tǒng)的信用卡非常相似，但螞蟻小微小額貸款公司作為小貸公司，本身不具備發(fā)行信用卡的資質，它的出現打破了以往只能由商業(yè)銀行提供此項服務的傳統(tǒng)做法，屬于電商金融創(chuàng)新的產物。①馬寅翔：《冒用電商平臺個人信用支付產品的行為定性——以花唄為例的分析》，載《法學》2016年第9期。第三方支付公司推出的消費信貸產品，尚未被監(jiān)管機構認可為信用卡，其與用戶關于信用消費的協(xié)議，性質上歸屬于借貸合同。

二、以案例為切入點分析第三方支付刑事案件的罪名認定分歧

（一）基本案情

2015年12月，何某趁被害人吳某不備，竊取了吳某手機SIM卡，后使用該SIM卡登陸吳某的支付寶賬戶，并擅自變更密碼。12月25日，何某登陸被害人吳某支付寶賬號，通過支付寶“螞蟻花唄”的形式，購買了蘋果手機1部，價值人民幣6000余元，同日，何某通過支付寶賬號利用被害人吳某的身份信息，新申請了一個支付寶賬號，后以吳某名義通過“螞蟻借唄”形式向阿里巴巴貸款1萬元，并轉至其個人招商銀行卡內；12月27日至28日，何某登陸被害人吳某支付寶賬號，多次通過支付寶轉賬方式，取得與支付寶綁定的吳某農業(yè)銀行卡內資金1萬余元。②上海市嘉定區(qū)人民法院判決書，（2016）滬0114刑初某號。

檢察機關認為被告人何某的行為涉嫌盜竊罪并提起公訴。法院認為，被告人何某冒用吳某的名義通過操作支付寶“螞蟻花唄”，與被害單位阿里巴巴公司簽訂消費貸款合同，騙取6000余元用于購買手機1部，通過操作支付寶“螞蟻借唄”的方式，與被害單位阿里巴巴公司簽訂貸款合同，騙取1萬元，屬于冒用他人名義簽訂合同，騙取被害單位財物，構成合同詐騙罪；被告人何某登陸被害人吳某的支付寶賬號，利用支付寶的收付轉賬功能及該賬號所綁定的吳某的銀行卡信息資料，冒用該信用卡，構成信用卡詐騙罪。

（二）冒用第三方支付賬戶侵財案件罪名認定的分歧

1. 非法轉移支付賬戶綁定銀行卡內資金行為

爭議焦點主要集中在盜竊罪、詐騙罪和信用卡詐騙罪。第一種意見認為構成盜竊罪，理由是支付寶等第三方支付賬戶就是一個具有多重功能的電子錢包，支付寶的用戶名和密碼就是打開這電子錢包的鑰匙，行為人就是想要在用戶不知情的情況下，通過讓第三方支付公司按照其與銀行的協(xié)議，向銀行發(fā)出支付指令，從而秘密獲得支付寶用戶名下的財產所有權。行為人通過支付寶轉移他人錢款的行為，不但破壞了他人對財物的控制支配關系，而且還建立起自己對財物的實際支配關系，從這個角度看，行為人完成了財物的竊取行為。①趙運鋒：《轉移他人支付寶錢款行為定性分析——兼論盜竊罪與詐騙罪的競合關系》，載《華東政法大學學報》2017年第3期。第二種意見認為構成詐騙罪，理由是支付寶平臺具有獨立的法律地位，其與用戶簽訂協(xié)議，依照協(xié)議對用戶資金享有保管權和一定的處分權，行為人非法使用他人支付寶賬號是對支付寶公司的一種欺騙，使支付寶公司陷入認識錯誤進而做出處分被害人財產的行為。該觀點認為在這一系列行為中用戶是最終的受害者，支付寶公司是享有處分權的受騙者，屬于三角詐騙。第三種意見認為構成信用卡詐騙罪，理由是行為人冒用持卡人身份向相關銀行發(fā)出支付指令，銀行在接到指令后，錯誤地認為系持卡人發(fā)出指令而同意支付。②羅開卷：《盜用他人支付寶綁定的銀行卡內資金構成信用卡詐騙罪》，載《人民司法》2016年第35期。在銀行與支付寶公司的關系中，銀行才是所支付資金的實際保管者與現實支付渠道，如果沒有銀行資金和支付系統(tǒng)的支撐，第三方支付平臺將難以運行，銀行應居于被騙者的地位。③吳波：《秘密轉移第三方支付平臺資金行為的定性》，載《華東政法大學學報》2017年第3期。

目前法院判決采納的觀點主要集中在構成盜竊罪和信用卡詐騙罪，支持盜竊罪的人認為，第三方支付在處理支付指令時使用的是機器設備，智能機器因不具有處分意識而不能被騙，第三方支付設備本身不能成為詐騙犯罪的對象。同時，在第三方支付參與的新型支付中，銀行根據之前與用戶的綁定協(xié)議，按照收到的支付寶公司的調撥資金的正確指令正常地履行支付義務，依據真實的信息付款是正常履行業(yè)務職責的行為，而非被欺騙后的處分行為。④黃伯青，宋文?。骸渡娴谌街Ц额惽重敯讣男淌乱?guī)制解析》，載《人民法院報》2019年2月14日。

2. 非法轉移支付賬戶內余額行為

同樣的爭議罪名為詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪。認為構成詐騙罪與盜竊罪的理由與前述邏輯基本一致。認為構成信用卡詐騙罪的理由是行為人非法獲取他人網絡移動支付賬戶并轉移余額，本質上屬于向網絡移動支付平臺發(fā)出調撥指令，再由網絡移動支付平臺向金融機構發(fā)出支付指令，最終騙取網絡移動支付賬戶保管的他人信用卡賬戶內的資金。⑤劉憲權，李舒?。骸毒W絡移動支付環(huán)境下信用卡詐騙罪定性研究》，載《現代法學》2017年第6期。實踐中法院判決主要是盜竊罪。

3. 非法使用支付賬戶申請消費貸款行為

爭議焦點集中在盜竊罪、貸款詐騙罪（或合同詐騙罪）。第一種意見認為構成貸款詐騙罪，理由是花唄、京東白條等背后是小貸公司為用戶提供信貸資金，冒用他人賬戶使用授信額度進行消費的行為應為貸款詐騙。第二種意見認為構成盜竊罪，理由是貸款資金只能發(fā)放到所綁定的第三方支付賬戶或者銀行卡中，不直接轉至侵權人的賬戶，行為人侵財的對象本質上還是第三方支付賬戶或者銀行賬戶內的錢款，而沿用前述邏輯，冒用第三方支付賬戶或銀行賬戶的，構成盜竊罪。

第三方支付平臺通過注冊網上賬戶，使用交易密碼完成充值、支付和轉賬等，其流程的復雜性和與銀行之間的交互性，與傳統(tǒng)犯罪有較大的不同，因此在罪名適用上產生了爭議，爭議集中在盜竊罪的對象是否包括財產性利益，第三方支付平臺有無處分財產的權限，誰是受騙者，機器能否被騙等。

三、解決分歧路徑的初步探索

（一）財產性利益不屬于盜竊罪的對象

冒用第三方支付平臺賬戶時，行為人的冒用行為使得賬戶所有人失去的是其對平臺或銀行所享有的債權請求權，行為人不是從賬戶所有人那里實際上取得了具有財產價值的實物，而是取得了具有財產價值的利益，即財產性利益。德日刑法理論一般認為，盜竊行為的過程表現為破壞他人占有，繼而建立新的占有。對于成立盜竊罪而言，必須存在一個物品占有轉移的過程，即從被害人那里轉移到行為人手中。冒用第三方支付平臺賬戶并不符合德日刑法理論對盜竊罪的行為構造。

德國刑法典規(guī)定，對于使用計算機詐騙，意圖使自己或第三人獲得不法財產利益，以對他人的計算機程序作不正確的調整，通過使用不正確的或不完全的數據，非法使用數據，或其他手段對他人的計算機程序作非法影響，致他人的財產因此遭受損失的，處5年以下自由刑或罰金。①《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版第184頁。在司法實踐中德國的計算機詐騙罪主要涉及兩種類型的犯罪行為：在指定取款機上濫用信用卡取款以及針對賭博機實施的騙取給付行為。②馬寅翔：《限縮與擴張：財產性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學》2018年第3期。德國設立計算機詐騙罪，有利于填補普通詐騙罪必須對自然人欺詐的漏洞，計算機詐騙罪是詐騙罪的補充，二者沒有互相排斥，而是有諸多關聯。我國沒有規(guī)定“計算機詐騙罪”，對于冒用第三方支付賬戶的新型侵財行為，筆者贊成納入詐騙罪的體系中予以規(guī)制。

（二）第三方支付平臺可以被騙

認為不構成詐騙罪的理由之一就是第三方支付平臺的背后是服務器和算法，機器是不能被騙的。在司法解釋中，針對拾得他人信用卡在機器上使用如何定性，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，認定構成信用卡詐騙罪。2009年該解釋的出臺后信用卡詐騙不僅能針對銀行柜臺人員，也能針對ATM機實施。對此，理論界仍存在一定爭議，認為上述規(guī)定屬于法律擬制，不能理所當然地認為機器可以作為詐騙罪的對象。對于機器能否被騙，張明楷教授認為詐騙罪在客觀上必須表現為一個特定的過程，由于財產處分行為以處分意思為必要，所以，要求處分行為人具有財產處分能力，詐騙罪的受騙者只能是人，而不包括機器。③張明楷：《非法使用信用卡在ATM機取款的行為構成詐騙罪》，載《清華法學》2009年第1期。劉明祥教授則認為由于機器是按人的意志來行事的，機器背后的人可能受騙；與傳統(tǒng)詐騙罪相比，信用卡詐騙罪的受騙具有間接性，即以智能化了的計算機作為中介，實質上是使計算機背后的人受了騙。④劉明祥：《在 ATM 機上惡意取款的定性分析》，載《檢察日報》,2008年1月8日。陳興良教授持相似觀點，認為ATM代表銀行的，銀行的意志才是機器的意志。⑤陳興良：《利用柜員機故障惡意取款行為之定性研究》，載《中外法學》2009年第1期。劉憲權教授認為ATM機等既非“機器”也不是“人”，而完全應該是“機器人”，單純的機械不能被騙，但具有識別功能的“機器人”則完全可能被騙。⑥劉憲權：《網絡侵財犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，載《中外法學》2017年第4期。

筆者認為在人工智能大量模擬人類智能乃至部分取代人類智能的當今時代，以“機器不能被騙”為由將之籠統(tǒng)地認定為盜竊罪，也顯得有些不合時宜。冒用第三方支付賬戶的行為至少可以被視為設計第三方支付技術平臺背后的人受騙進行了財產處分行為。支持盜竊論的人認為，行為人進入第三方支付賬戶采用秘密的手段對賬戶內債權進行了轉移，這種理論忽視了第三方支付過程中的資金流轉及在流轉過程中第三方支付的主動交付。例如，在不法獲取支付寶余額時，支付寶經過驗證用戶名和密碼后就會向備付金存放銀行發(fā)出支付指令，資金從被害人的賬戶轉入行為人控制的賬戶，整個過程中支付寶做出了支付決定。

支持盜竊論的人還認為，在行為人冒用他人賬戶密碼的情況下，支付寶公司已經盡到了合理審查義務，支付寶公司是根據用戶預先設置的同意指令而處分用戶的財產，不存在被騙的情況。這本身不符合第三方支付的存在的價值，第三方支付作為獨立的存在，其價值就是為用戶提供個性化、便利、快捷、安全的支付方式和通道，應當有識別使用人是否為賬戶所有人授權的義務，而實際上支付寶提供的人臉識別、指紋識別等功能，就是為了彌補密碼支付在識別用戶身份上的不足。因此，冒用他人身份利用第三方支付機構設備判斷上的失誤取得財物的，符合詐騙罪的特征。

認可第三方支付平臺能夠被騙也具有刑法體系上的一致性。最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋明確規(guī)定了ATM機等機器設備可以成為信用卡詐騙中的被騙對象，并且被司法實踐所采用。而詐騙罪與信用卡詐騙罪是一般與特殊的關系，故而承認第三方支付平臺能夠被騙，符合司法實務中已經實踐多年的邏輯。

（三）第三方支付平臺具有處分權

一般認為處分行為是認定詐騙罪的關鍵要素。處分行為可以是被害人一方能夠直接地造成財產減少的任何舉止形態(tài)，而在盜竊罪中，行為人不經對方同意直接拿走了對方財產，不存在被害人的處分行為。簡言之，通過被害人財產處分取得財物的成立詐騙罪；行為人違背被害人意志自己取得財物的，則成立盜竊罪。在ATM機上使用他人銀行卡取款的情況下，銀行是ATM機內現金的占有人，使用者插入銀行卡并且輸入正確密碼，銀行就同意現金的轉移。因此就排除了盜竊罪客觀構成要件中的“打破占有”。①車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期。同樣，第三方支付平臺根據支付指令付款，是經其同意的處分行為，行為人冒用他人第三方支付賬戶密碼，騙取第三方支付平臺把被害人占有的“債權”轉移給自己或第三人是關鍵性的實行行為。②姜濤：《網絡型詐騙罪的擬制處分行為》，載《中外法學》2019年第3期。

第三方支付受用戶委托承擔支付、轉賬職能，因而具有處分權。德國刑法理論通說認為只要被騙人事先就與被害人處于同一陣營，與被害人具有緊密關系，在法律上或者事實上具有處置被害人財產的可能性，其行為就能夠被認定為財產處分，這里的緊密關系可以是基于民事法律關系產生的，但并不必然局限于民事法律關系。③王鋼：《德國刑法詐騙罪的構成要件——以德國司法判例為中心》，載《政治與法律》2014年第10期。并且，較之于實體物詐騙而言，在針對無體的財產性利益所實施的詐騙中，該理論對緊密關系的認定更為寬松。第三方支付公司與用戶存在緊密關系，可以成為三角詐騙中的被騙人。在非法獲取第三方支付賬戶內資金時，被害人是賬戶所有人，被騙的是第三方支付公司，構成詐騙罪。

快捷支付與賬戶余額支付不同，快捷支付最終使用的是賬戶所綁定的信用卡內資金。第三方支付的快捷支付功能為信用卡支付方式的延伸，支付賬戶與銀行支付系統(tǒng)通過網銀相連接，支付流程需要經過銀行同意后才能完成，必須以銀行支付結算為基礎，未經授權而冒用賬戶的快捷支付功能，必然侵犯了信用卡的使用安全和金融管理秩序，在這種情況下最終被騙的是銀行，構成信用卡詐騙罪。

值得注意的是支持盜竊論的認為盜竊被害人手機，實質上也盜竊了與手機微信綁定的銀行卡，應以盜竊信用卡并使用構成盜竊罪這一法律擬制來認定構成盜竊罪。筆者認為該法律擬制僅適用于實體卡被盜竊的情況，不能擴大解釋到信用卡信息，否則就有用盜竊罪取代信用卡詐騙罪之嫌。

（四）金融信貸業(yè)務中第三方支付賬戶僅是服務中介

涉及第三方支付賬戶相關的金融信貸業(yè)務時，金融消費者通過第三方支付賬戶發(fā)出申請信貸指令，由第三方支付替代小額貸款公司完成資金轉移所需要的資格審查、賬戶驗證等行為，再由小額貸款公司發(fā)放消費貸款。冒名使用賬戶進行貸款消費時，判斷行為性質還是要區(qū)分第三方支付在犯罪中的作用，到底是合同的當事人，還是提供服務的平臺。

以螞蟻花唄為例，花唄是支付寶公司提供的金融信貸產品，由支付寶公司下屬的小額貸款公司與花唄用戶之間發(fā)生信貸關系?；▎h額度實際上是支付寶基于用戶的消費信用給予的最大貸款發(fā)放額度，不直接等同于用戶的財產。用戶取得授信額度后，每次如要使用花唄支付，需要單獨發(fā)起支付指令，經賬戶驗證后才能獲得額度內的消費貸款，也就是說每次花唄支付成立獨立的借貸合同，而且貸款并不進入支付寶賬戶，而是被用于支付給合作商家。行為人冒用賬戶所有人的名義與小貸公司簽訂貸款合同，小貸公司出于認識錯誤發(fā)放了貸款，根據《關于小額貸款公司試點的指導意見》，為支付寶提供貸款服務的重慶市螞蟻小微小額貸款公司具備央行及銀監(jiān)會依法認可的放貸資格，接受政府主管部門監(jiān)管，是發(fā)放小額貸款的適格主體，故而成立貸款詐騙罪。而借貸合同也是屬于合同的一種，貸款詐騙與合同詐騙屬于特別法與一般法的規(guī)定，如果犯罪金額不到貸款詐騙的追訴標準，仍可以適用合同詐騙罪追究刑事責任。

四、結論

雖然我國刑法沒有規(guī)定計算機詐騙罪，但盜竊也不能當然覆蓋計算機詐騙行為，更不能延伸到有交付的財產犯罪領域。

第一，關于第三方支付領域非授權支付的定性。對于非授權中的余額支付，由于并不涉及信用卡管理秩序，僅體現為被害人的財產權，因此冒用賬戶非法獲取他人賬戶內余額的行為，應認定為對支付平臺的詐騙；對于非授權支付中的快捷支付，由于仍然以銀行的支付結算功能為基礎，會危及信用卡使用安全和金融管理秩序，因而認定為信用卡詐騙。

第二，關于冒用第三方支付信貸消費或者套現他人信貸產品的定性。冒用他人“螞蟻花唄”等的行為，其實是冒用消費者名義向金融機構申請貸款服務，應構成貸款詐騙或合同詐騙。