莊曉勇，袁杏桃

(杭州師范大學(xué) 沈鈞儒法學(xué)院，杭州 311121)

一、案例回顧及以物抵債學(xué)說的歸納

(一)案例回顧

原告湯龍等四人享有新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱彥海公司)2.6億元的借款債權(quán)，彥海公司借款的用途是開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)。原告與彥海公司簽訂了多份商品房預(yù)售合同并辦理了預(yù)售登記，目的是在彥海公司到期不能清償借款時，原告有權(quán)請求彥海公司交付商品房，從而實(shí)現(xiàn)清償借款的目的。換言之，在彥海公司不能如約償還債務(wù)時，雙方的借款合同關(guān)系將轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐贩抠I賣合同關(guān)系。借款到期后，彥海公司未能按期償還借款，經(jīng)雙方核對借款后，又重新簽訂了商品房買賣合同。由于彥海公司未能如期交付房屋，原告向新疆高院提起訴訟，請求彥海公司交付房屋并承擔(dān)逾期交付的違約責(zé)任。彥海公司認(rèn)為雙方之間是借貸關(guān)系，不是買賣關(guān)系，商品房買賣合同名為買賣實(shí)為擔(dān)保，違反了擔(dān)保法和物權(quán)法關(guān)于流質(zhì)抵押的禁止性規(guī)定，合同無效。新疆高院認(rèn)為，達(dá)成商品房買賣合同以后，雙方的借款合同關(guān)系已經(jīng)解除，雙方現(xiàn)存的法律關(guān)系為商品房合同買賣，彥海公司的異議不能成立，彥海公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。彥海公司不服一審判決，向最高法提起上訴。最高法采納了新疆高院的觀點(diǎn)，認(rèn)為商品房買賣合同的訂立系雙方真實(shí)的意思表示，借款合同關(guān)系終止，商品房買賣合同關(guān)系建立。

(二)以物抵債學(xué)說的歸納

以物抵債的文字含義是以物來抵消債務(wù)，物可以是動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，債務(wù)可以是金錢債務(wù)或者其他債務(wù)。以物抵債是債務(wù)的另一種履行方式，目的是替代原先債務(wù)的履行。[1]以物抵債是債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)于債務(wù)履行方式的口語化表達(dá)，在民事法律規(guī)范的條文中，并沒有以物抵債的法律概念，因此最高人民法院指導(dǎo)案例72號(以下簡稱指導(dǎo)案例)盡管是關(guān)于以物抵債的案例，但是并沒有使用以物抵債的概念。關(guān)于以物抵債的學(xué)說，梳理以往對以物抵債的研究，可以歸納為以下三種：

1.債的更改說

以物抵債包含兩個要素，一是以物抵債協(xié)議的達(dá)成，二是以物抵債結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。債的更改說關(guān)注以物抵債協(xié)議的達(dá)成，認(rèn)為達(dá)成以物抵債協(xié)議以后，原先的舊債務(wù)消滅，以物抵債協(xié)議中約定的新債務(wù)產(chǎn)生。[2]

依據(jù)債的更改說，債權(quán)人只能請求債務(wù)人履行新債務(wù)，如果新債務(wù)無法履行，債務(wù)人僅需承擔(dān)新債務(wù)的違約責(zé)任。[3]債的更改說遵循民法私法自治的理念，認(rèn)為以物抵債協(xié)議是債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)于債的履行的新的安排，系雙方真實(shí)的意思表示，法律不應(yīng)當(dāng)干涉民事主體對自己權(quán)利義務(wù)關(guān)系的安排。美國合同法上沒有以物抵債的概念，但有替代合同的概念，規(guī)定債權(quán)人不得因債務(wù)人違反替代合同而要求其強(qiáng)制執(zhí)行原有的合同義務(wù)[4]，有些類似于債的更改說。

指導(dǎo)案例認(rèn)為，彥海公司與湯龍等四人經(jīng)協(xié)商一致，簽訂了商品房買賣合同，雙方借款合同產(chǎn)生的債務(wù)轉(zhuǎn)化為商品房買賣的首付款。借款合同的舊債務(wù)消滅，商品房買賣合同的新債務(wù)產(chǎn)生。商品房買賣合同相當(dāng)于雙方達(dá)成的以物抵債協(xié)議，物是買賣合同中的商品房，債則是原先舊債的轉(zhuǎn)化?？梢钥闯?，指導(dǎo)案例采納了債的更改說。債的更該說會產(chǎn)生一個悖論或者難題，在以物抵債協(xié)議無法履行時，債權(quán)人將會陷入被動的境地。本案中，債務(wù)人若不能按照約定交付商品房，按照債的更改說的觀點(diǎn)，此時舊債已經(jīng)消滅，債權(quán)人不能再主張借款合同關(guān)系中的債權(quán)請求權(quán)。

2.新債清償說

新債清償說同樣關(guān)注以物抵債協(xié)議的達(dá)成，同樣遵循私法自治的理念，與債的更改說區(qū)別在于，新債清償說承認(rèn)新債務(wù)與舊債務(wù)可以同時存在，只有在新債務(wù)履行以后，舊債務(wù)才同時不復(fù)存在。新債清償說更有利于保護(hù)債權(quán)人的利益，在新債務(wù)未獲得履行時，債權(quán)人可以請求債務(wù)人以舊債的方式履行債務(wù)。換言之，新債清償說使得債權(quán)人獲得了雙重保障，從而解決了債的更改說帶來的悖論。

在新債清償說下，指導(dǎo)案例中的商品房買賣合同生效以后，雙方的借款合同關(guān)系繼續(xù)有效，在彥海公司未按照商品房買賣合同履行時，湯龍等四人既可以請求彥海公司履行商品房買賣合同約定的交房義務(wù)，也可以請求彥海公司履行借款合同約定的金錢債務(wù)。依照債的更改說，湯龍等四人只能請求彥海公司履行商品房買賣合同約定的交房義務(wù)。作為債權(quán)人，當(dāng)然更愿意選擇新債清償說，這樣會保有請求履行舊債的選擇權(quán)。臺灣地區(qū)民法典采納了新債清償說，其在民法債編的第320條對新債清償說作出了規(guī)定，為清償舊債務(wù)而負(fù)擔(dān)新債務(wù)時，除非有特別約定，舊債務(wù)在新債務(wù)履行時才會消滅。[5]該條規(guī)定對實(shí)踐中兩種學(xué)說的適用順序進(jìn)行了明確，債權(quán)人與債務(wù)人在以物抵債協(xié)議中未對舊債的存廢作出特別約定的，適用新債清償說，舊債務(wù)與新債務(wù)同時存在，新債務(wù)不履行的，債權(quán)人可以請求履行舊債務(wù)。

3.代物清償說

代物清償說的關(guān)注點(diǎn)在于以物抵債結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，認(rèn)為以物抵債協(xié)議屬于實(shí)踐合同的范疇，只有在債務(wù)人交付了抵債的物以后，以物抵債協(xié)議才會生效，債權(quán)人無權(quán)請求債務(wù)人按照以物抵債協(xié)議的約定履行債務(wù)，債務(wù)人有權(quán)選擇按照舊債的方式或是新債的方式履行債務(wù)。[6]學(xué)者王利明認(rèn)為，代物清償說的構(gòu)成要件包括三個部分：存在原債權(quán)；雙方同意以他種給付代替原給付；債權(quán)人已實(shí)際受領(lǐng)他種給付。[7]代物清償說最重要的構(gòu)成要件就是債權(quán)人實(shí)際受領(lǐng)他種給付，如僅有當(dāng)事人之間的合意而未實(shí)際履行，則不構(gòu)成代物清償。[8]代物清償說擱置了以物抵債協(xié)議的效力問題，在實(shí)踐合同的范疇下，以物抵債協(xié)議盡管是雙方的真實(shí)意思表示，但是對債權(quán)人和債務(wù)人均沒有約束力，只是為債務(wù)人增加了一種履行債務(wù)的方式而已，由于選擇權(quán)在債務(wù)人一方，因此對債務(wù)人更為有利。指導(dǎo)案例把合同自由放在考量以物抵債協(xié)議法律效力的首要位置，對代物清償說的觀點(diǎn)當(dāng)然是持反對態(tài)度的。

二、對以物抵債學(xué)說的反思

(一)以物抵債物學(xué)說存在的問題

以物抵債學(xué)說要么偏重于以物抵債協(xié)議的效力問題，要么偏重于以物抵債協(xié)議的現(xiàn)實(shí)履行問題，不論是以物抵債協(xié)議的效力問題，還是以物抵債協(xié)議的現(xiàn)實(shí)履行問題，兩者都是以物抵債的表現(xiàn)形式，現(xiàn)有學(xué)說沒有從根本上闡釋清楚以物抵債的實(shí)質(zhì)。

1.關(guān)于以物抵債協(xié)議的效力問題

以物抵債協(xié)議是債權(quán)人與債務(wù)人就債務(wù)履行方式達(dá)成的新協(xié)議，系雙方真實(shí)的意思表示，當(dāng)然是有效的約定，除非存在法律規(guī)定的無效情形。[9]債的更改說與新債清償說均承認(rèn)以物抵債協(xié)議的有效性，代物清償說把以物抵債協(xié)議歸為實(shí)踐合同的范疇是明顯不當(dāng)?shù)?，?shí)踐合同是合同自由的例外，僅適用法律有明確規(guī)定的合同類型，如自然人之間的借款合同，無償?shù)谋９芎贤?，?guī)定此類合同的目的是為了給民事主體之間的好意施惠行為留下空間，對于有償合同而言，當(dāng)然不能歸入實(shí)踐合同的范疇，因?yàn)楹贤s定若沒有了拘束力，意思表示一致不再有任何意義，合同也就喪失了存在的基礎(chǔ)。[10]以物抵債協(xié)議是有效的，原先的舊債合同也是有效的，債的更改說認(rèn)為以物抵債協(xié)議生效以后，原先的舊債合同失去效力，在以物抵債協(xié)議中有明確約定舊債合同失效的情形下無可爭議，若是沒有約定，兩份合同僅有時間先后的差異，效力是平等的，債的更改說沒有闡明為何后面的以物抵債協(xié)議要優(yōu)先于原先的舊債合同。新債清償說認(rèn)為以物抵債協(xié)議與原先的舊債合同是平等的，但是以物抵債協(xié)議具有履行的優(yōu)先性。既然效力是平等的，為何賦予以物抵債協(xié)議優(yōu)先履行的效力，新債清償說沒有給出理由。因此以物抵債協(xié)議的效力問題不足以成為以物抵債協(xié)議如何履行的決定性因素。

2.關(guān)于以物抵債協(xié)議的現(xiàn)實(shí)履行問題

以物抵債協(xié)議獲得現(xiàn)實(shí)履行之后，以物抵債的結(jié)果實(shí)現(xiàn)，代物清償說以最終的履行結(jié)果作為判斷以物抵債的因素。[11]對于債權(quán)人而言，以物抵債協(xié)議沒有請求履行的權(quán)利，對于債務(wù)人而言，以物抵債協(xié)議沒有強(qiáng)制履行的義務(wù)。代物清償說使得原先的舊債處于不確定履行方式的風(fēng)險(xiǎn)之中，置原先的舊債與以物抵債協(xié)議形成的新債于無所適從的狀態(tài)。以物抵債協(xié)議的現(xiàn)實(shí)履行是個結(jié)果問題，結(jié)果的實(shí)現(xiàn)無法決定過程。債的更改說與新債清償說實(shí)現(xiàn)的結(jié)果與代物清償說實(shí)現(xiàn)的結(jié)果是一樣的，均是債務(wù)的最終履行，但是債的更改說與新債清償說都指明了債務(wù)的履行方式，代物清償說以結(jié)果為本位的思考方式?jīng)]有給出確定的履行方式。

(二)以物抵債的本質(zhì)

債權(quán)人甲對債務(wù)人乙的債權(quán)到期后，雙方達(dá)成以物抵債協(xié)議，約定用乙的房產(chǎn)抵償債務(wù)，乙應(yīng)當(dāng)于某個時間點(diǎn)之前交付房產(chǎn)并辦理過戶登記手續(xù)，雙方對舊債務(wù)的存續(xù)沒有做出約定。下面假設(shè)兩種情形，一種是交付及登記前房價大漲，一種是交付及登記前房價大跌。若房價大漲，債權(quán)人當(dāng)然主張履行以物抵債協(xié)議，而債務(wù)人則會主張履行舊債務(wù)；若房價大跌，債權(quán)人當(dāng)然會主張履行舊債務(wù)，債務(wù)人則會主張履行以物抵債協(xié)議。債權(quán)人與債務(wù)人在兩種情形下截然不同的主張，原因在于都是為了追求最大化的利益。通過這個案例，會發(fā)現(xiàn)以物抵債的核心問題在于抵債之物的特殊性，物的價值在以物抵債協(xié)議的履行期間會發(fā)生變化，而抵債之物價值變化的風(fēng)險(xiǎn)如何分擔(dān)，才是以物抵債的核心問題。債的更改說、新債清償說及代物清償說拘泥于以物抵債的表面形式進(jìn)行闡述，沒有抓住以物抵債的本質(zhì)。

1.抵債之物的風(fēng)險(xiǎn)

由于以物抵債協(xié)議的履行往往需要一個期間，在這個期間內(nèi)物的價值很可能會發(fā)生變化。[12]上述舉例中的不動產(chǎn)在幾個月的時間內(nèi)很可能會發(fā)生劇烈的變動，對于抵債之物的動產(chǎn)，價值也可能在短時間內(nèi)發(fā)生變化，如電子產(chǎn)品、珠寶、證券等。除了價值變動的風(fēng)險(xiǎn)，還有抵債之物的滅失風(fēng)險(xiǎn)，如不動產(chǎn)在交付及登記前被拆遷，珠寶在交付前被盜竊或者遺失，股票在交付前企業(yè)破產(chǎn)。抵債之物價值的變化對債權(quán)人與債務(wù)人影響甚巨，因此以物抵債學(xué)說的研究應(yīng)當(dāng)以抵債之物價值變化風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)為核心。

2.抵債之物價值變化風(fēng)險(xiǎn)的利益攸關(guān)方

以物抵債協(xié)議不僅涉及債權(quán)人和債務(wù)人，還會涉及債務(wù)人的債權(quán)人，因?yàn)閭鶆?wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少會損害到債務(wù)人的其他債權(quán)人的利益。對于債權(quán)人而言，抵債之物的升值會為其帶來額外的收益，抵債之物的貶值會帶來意料之外的損失；對于債務(wù)人而言，抵債之物的升值相當(dāng)于償還了更多的債務(wù)，抵債之物的貶值則償還了更少的債務(wù)；對于債務(wù)人的債權(quán)人而言，抵債之物的升值增強(qiáng)了債務(wù)人的償債能力，抵債之物的貶值降低了債務(wù)人的償債能力。指導(dǎo)案例中彥海公司提出買賣合同中的商品房的真實(shí)價值為八億元，而抵債的數(shù)額僅為四億元，這對于其他債權(quán)人而言是不公平的，但是最高法沒有同意彥海公司的價值鑒定請求，也沒有對此展開論述。彥海公司以顯失公平作為抗辯理由，最高法以顯失公平僅為撤銷合同的理由而非合同無效的理由沒有采納彥海公司的抗辯，最高法舍本逐末，作出了南轅北轍的結(jié)論。由此看來，抵債之物的價值變化對利益攸關(guān)方影響甚巨，以物抵債學(xué)說應(yīng)當(dāng)建立在抵債之物價值變化風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的基礎(chǔ)之上。

3.抵債之物價值變化風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)

既然是分擔(dān)，不論是風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)，還是收益的分配都應(yīng)當(dāng)遵循公平正義的原則，公平正義不是平均分配，而是獲得應(yīng)得的利益，承受應(yīng)當(dāng)承受的風(fēng)險(xiǎn)。對于抵債之物價值變化風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)，同樣應(yīng)當(dāng)遵循公平正義的原則。在以物抵債中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)獲得的利益至少是舊債務(wù)的清償，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)闹辽偈桥f債務(wù)的履行。在確定如何分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)之前，最重要的是分辨清楚作為以物抵債協(xié)議的商品房買賣合同與普通的商品房買賣合同的區(qū)別，這也是新債清償說保留舊債務(wù)的原因所在。

為以物抵債簽訂的商品房買賣合同與普通的商品房買賣合同，在文本上沒有任何區(qū)別，指導(dǎo)案例因此得出結(jié)論，既然商品房買賣合同寫得明明白白，借款合同產(chǎn)生的債務(wù)抵作首付款，自然就應(yīng)當(dāng)按照商品房買賣合同的約定履行。表面上看起來是這樣，但仔細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)兩者的區(qū)別，兩份商品房買賣合同的目的是不同的，這恰恰決定了風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)。為了以物抵債簽訂的商品房買賣合同，目的是為了償還舊債，而不是履行商品房的交付及登記義務(wù)，而普通的商品房買賣合同目的是為了商品房的交付和登記，兩者的區(qū)別就此決定了風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的不同。指導(dǎo)案例沒有意識到兩者的區(qū)別，從而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)像履行普通商品房買賣合同那樣履行為以物抵債簽訂的商品房買賣合同。

根據(jù)公平正義的原則，在簽訂以物抵債協(xié)議之前，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)數(shù)額是抵債之物的價值，雙方同意更換為以物抵債的的履行方式。在抵債之物的價值沒有變化時，對雙方的利益沒有任何影響，當(dāng)?shù)謧锷禃r，債權(quán)人為獲得升值部分主張履行以物抵債協(xié)議，債務(wù)人則認(rèn)為自己實(shí)際上償還了更多的債務(wù)，此時以物抵債協(xié)議的效力問題就成為爭議的焦點(diǎn)，若協(xié)議有效，則債權(quán)人獲得升值部分，若協(xié)議無效，則債務(wù)人獲得升值部分。協(xié)議的有效性無需贅述，關(guān)鍵在于升值部分的分配。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)獲得的利益是舊債務(wù)數(shù)額的清償，物的升值是其意料之外的部分，超過了債權(quán)的數(shù)額，債權(quán)人對抵債之物的升值沒有任何貢獻(xiàn)，債權(quán)人沒有獲得升值部分的理由。從法理上分析，物在交付之前，所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，升值部分系所有權(quán)的收益，自然歸所有權(quán)人享有，即由債務(wù)人享有。在抵債之物貶值時亦是同樣的道理，雙方在達(dá)成以物抵債協(xié)議時，對于抵債之物的價值雙方均認(rèn)為是舊債務(wù)的數(shù)額，在交付之前抵債之物貶值時，就違背了雙方對抵債數(shù)額的約定，債務(wù)人有義務(wù)將貶值的部分補(bǔ)齊。也可以從法理上分析，所有權(quán)未轉(zhuǎn)移之前，貶值損失應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人即債務(wù)人承當(dāng)，債權(quán)人愿意接受的抵債之物是簽訂以物抵債協(xié)議時價值的抵債之物。

以物抵債的關(guān)鍵問題在于維持債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益均衡，至于請求履行以物抵債協(xié)議還是原先的舊債，則需要根據(jù)以物抵債協(xié)議的約定?？梢越o予債權(quán)人對以物抵債協(xié)議履行的選擇權(quán)，債權(quán)人根據(jù)自己的意愿選擇履行的方式。實(shí)際上只要抵債之物的價值與舊債的數(shù)額相同，履行方式的選擇也并不重要，重要的是實(shí)現(xiàn)債務(wù)清償?shù)哪康摹?/p>

三、以物抵債與流質(zhì)抵押及買賣合同擔(dān)保的區(qū)分

流質(zhì)抵押是對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的提前約定，債務(wù)人到期無法履行債務(wù)的，債務(wù)人抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。[13]由于債務(wù)人處于弱勢地位，若允許流質(zhì)抵押，將會極大的損害債務(wù)人的利益。禁止流質(zhì)抵押最早可以追溯到羅馬法，后逐漸成為大陸法系的一般規(guī)范。[14]擔(dān)保法與物權(quán)法均對流質(zhì)抵押作了禁止性規(guī)定，但物權(quán)法的規(guī)定更加全面，擔(dān)保法僅規(guī)定在訂立抵押合同時不得約定流質(zhì)抵押條款，物權(quán)法規(guī)定在債務(wù)履行期屆滿前，均不得作出流質(zhì)抵押的約定，不論是訂立抵押合同時，還是抵押合同訂立以后。[15]

如果債權(quán)人是在債權(quán)到期以后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，則不涉及流質(zhì)抵押的問題，如果是在債權(quán)到期前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，則屬于流質(zhì)抵押，就違反了擔(dān)保法和物權(quán)法的規(guī)定，以物抵債協(xié)議無效。指導(dǎo)案例中彥海公司也以商品房買賣合同系流質(zhì)抵押為由，主張商品房買賣合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。商品房買賣合同系在商品房預(yù)售合同的基礎(chǔ)上訂立，商品房買賣合同的有效性取決于商品房預(yù)售合同的有效性，因此問題的重點(diǎn)在于審查商品房預(yù)售合同是否屬于流質(zhì)抵押。一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人并未就涉案房屋設(shè)定抵押擔(dān)保，不涉及擔(dān)保法關(guān)于“流質(zhì)契約禁止”問題，故商品房買賣合同約定內(nèi)容并不違反物權(quán)法和擔(dān)保法的禁止性規(guī)定。一審法院不當(dāng)限縮解釋了抵押擔(dān)保的含義，認(rèn)為只有對不動產(chǎn)進(jìn)行了抵押登記才屬于設(shè)定了抵押擔(dān)保。在建房產(chǎn)不能辦理抵押登記，雙方才通過簽訂商品房預(yù)售合同的形式作為借款合同的擔(dān)保，因此商品房預(yù)售合同在實(shí)質(zhì)上就是一份抵押擔(dān)保合同。商品房的擔(dān)保性質(zhì)還體現(xiàn)在對其他債務(wù)人的債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)方面。根據(jù)商品房預(yù)售合同的特性，在簽訂商品房預(yù)售合同以后，債務(wù)人不能按照約定清償債務(wù)時，債權(quán)人可以選擇履行作為以物抵債協(xié)議的商品房預(yù)售合同，從而獲得商品房的所有權(quán)。商品房預(yù)售合同符合擔(dān)保法關(guān)于禁止流質(zhì)抵押的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是無效合同。[16]最高法回避了商品房預(yù)售合同的有效問題，直接討論商品房買賣合同的有效性，認(rèn)為商品房買賣合同是雙方的真實(shí)意思表示，從而得出與事實(shí)不符的結(jié)論即湯龍等四人具有實(shí)際向彥海公司購買涉案房屋的真實(shí)意愿。最高法還忽視了另一個重要的問題，認(rèn)定商品房買賣合同有效，間接認(rèn)定了商品房預(yù)售合同有效，使得湯龍等四人享有了優(yōu)于其他債權(quán)人獲得清償?shù)牡匚?，對其他債?quán)人也是不公平的。訂立商品房預(yù)售合同的真實(shí)目的不是為了購買商品房，而是保證借款債務(wù)的清償。

以物抵債協(xié)議的達(dá)成是在債權(quán)到期以后，以物抵債的一般形式是以現(xiàn)實(shí)之物抵償債務(wù)，以物抵債的傳統(tǒng)方式與擔(dān)保沒有交集。商品房預(yù)售制度的實(shí)施，改變了以物抵債的傳統(tǒng)方式。開發(fā)商的債權(quán)人為了獲得擔(dān)保，利用商品房預(yù)售的機(jī)制，從而繞開了在建商品房無法辦理抵押登記的缺陷，獲得了優(yōu)先于普通債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)牡匚弧Ｈ魝鶆?wù)人到期不履行債務(wù)，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行商品房預(yù)售合同獲得商品房的所有權(quán)，同樣實(shí)現(xiàn)了以物抵債的效果。債權(quán)人在簽訂商品房預(yù)售合同時，并沒有購買商品房的意思，目的只是為了獲得債權(quán)的擔(dān)保，名義上為商品房買賣合同，實(shí)際上為擔(dān)保合同。[17]買賣合同的出現(xiàn)，增加了以物抵債的形式，以物抵債的傳統(tǒng)定義應(yīng)當(dāng)隨之作出調(diào)整。指導(dǎo)案例中，最高法認(rèn)可彥海公司與債權(quán)人簽訂的一系列商品房預(yù)售合同屬于買賣合同，但是對于以商品房預(yù)售合同為基礎(chǔ)的商品房買賣合同又否認(rèn)擔(dān)保合同的性質(zhì)，這種不一致的判斷缺乏充分的理由，因?yàn)樯唐贩抠I賣合同除了增加了債務(wù)數(shù)額結(jié)算的內(nèi)容，其他都是商品房預(yù)售合同的內(nèi)容，僅僅債務(wù)數(shù)額的結(jié)算不能改變擔(dān)保合同的性質(zhì)。彥海公司以民間借貸解釋二十四條規(guī)定為由抗辯應(yīng)當(dāng)按照借款合同法律關(guān)系審理案件，但是最高法在債的更改說的指引下，盡管承認(rèn)商品房預(yù)售合同的擔(dān)保性質(zhì)，又否認(rèn)商品房買賣合同的擔(dān)保性質(zhì)，然而商品房買賣合同的履行義務(wù)又是商品房預(yù)售合同的內(nèi)容，最高法的觀點(diǎn)存在沖突，無法自圓其說。

四、處理以物抵債案件的新思路

指導(dǎo)案例采納了債的更改說的觀點(diǎn)，指導(dǎo)案例的作出時間為2015年10月8日，然而在(2016)最高法民終484號案例中，最高法改變了指導(dǎo)案例的觀點(diǎn)，明確采納了新債清償說的觀點(diǎn)，認(rèn)為債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。該案例還入選了當(dāng)年的公報(bào)案例，說明兩個案子的主審法官對此問題存在分歧，也說明僅僅從以物抵債的效力無法確定哪一種學(xué)說更有適用的理由。指導(dǎo)案例中，債權(quán)人選擇履行以物抵債協(xié)議，在公報(bào)案例中，債權(quán)人選擇履行原先的舊債，表面上看起來是以物抵債協(xié)議與原先的舊債合同效力誰更優(yōu)先的問題，實(shí)際上是抵債之物價值變化風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的問題。應(yīng)當(dāng)從風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的角度，重新審視以物抵債案件的處理方式。

(一)債權(quán)人的請求順序

債權(quán)人為了最大化自己的利益，會選擇對自己最有利的履行方式。指導(dǎo)案例中，債權(quán)人之所以選擇履行商品房買賣合同，是因?yàn)閭鶆?wù)人已經(jīng)不具有履行金錢債務(wù)的能力。以物抵債協(xié)議是更改債的履行方式的協(xié)議，雙方對債的履行方式重新達(dá)成了協(xié)議，對雙方具有約束力，因此債權(quán)人只能先請求債務(wù)人履行以物抵債協(xié)議[18];在債務(wù)人不履行以物抵債協(xié)議時，債權(quán)人可以請求履行原先的舊債合同；債權(quán)人不能同時請求履行以物抵債協(xié)議和原先的舊債合同，因?yàn)橥瑫r請求違反了以物抵債協(xié)議的約定；在債務(wù)人不履行以物抵債協(xié)議時，債權(quán)人才可以請求履行原先的舊債合同；在債務(wù)人沒有按照以物抵債協(xié)議約定的期間或者債務(wù)人收到通知后合理的期間內(nèi)沒有履行以物抵債協(xié)議的，債權(quán)人可以請求債務(wù)人按照原先的舊債合同履行清償義務(wù)；債權(quán)人以起訴的方式請求履行以物抵債協(xié)議的，不得再請求履行原先的舊債合同，因?yàn)閭鶛?quán)人不能同時獲得兩次債權(quán)請求權(quán)，除非以物抵債協(xié)議履行不能時，如指導(dǎo)案例中的商品房沒有建成時，債權(quán)人才可以請求履行原先的借款合同。

(二)債務(wù)人的抗辯

債權(quán)人請求順序的不同，并不是因?yàn)樽裱艘晕锏謧牟煌瑢W(xué)說，而是因?yàn)椴煌樾蜗碌睦鏆w屬不同。債務(wù)人的抗辯也是圍繞著利益歸屬為核心的。在抵債之物升值時，債務(wù)人可以請求債權(quán)人補(bǔ)償升值的部分；在抵債之物貶值時，債權(quán)人若請求履行以物抵債協(xié)議，有權(quán)主張債務(wù)人彌補(bǔ)貶值損失；在抵債之物的價值維持不變時，債權(quán)人只能請求履行以物抵債協(xié)議，因?yàn)槁男蟹绞奖旧韺τ趥鶆?wù)人也具有利益；指導(dǎo)案例中，彥海公司的抗辯重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在商品房的價值與債務(wù)數(shù)額的差距上，而不是商品房買賣合同的效力問題上，因?yàn)榧词股唐贩抠I賣合同無效，彥海公司應(yīng)當(dāng)清償?shù)膫鶆?wù)數(shù)額也不會減少。

五、結(jié)語

以物抵債是通過交付物的方式償還原先的債務(wù)，屬于債的履行方式的變更，由于物的價值在以物抵債協(xié)議履行期間存在變動的風(fēng)險(xiǎn)，才導(dǎo)致了債權(quán)人在訴訟過程中提出了不同的主張，債務(wù)人提出了不同的抗辯，如果物的價值等同于債的數(shù)額，雙方也不會有什么爭議。法院在處理以物抵債案件時，沒有透過現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)本質(zhì)，反而從以物抵債協(xié)議效力與原先舊債合同的效力兩者的對比出發(fā)，得出了債的更改說或者新債清償說的結(jié)論，兩種結(jié)論陷入理論層面的紛爭，脫離了實(shí)際，導(dǎo)致實(shí)踐中的裁判結(jié)果無法統(tǒng)一。抵債之物價值變化的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)才是問題的核心，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)獲得的是原先債務(wù)數(shù)額的清償，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)囊彩窃鹊膫鶆?wù)數(shù)額，抵債之物在交付前，所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移，抵債之物價值變化的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人即債務(wù)人承擔(dān)。以物抵債協(xié)議與原先的舊債合同同樣有效，合同效力不存在兩者誰更優(yōu)先的問題，既然以物抵債協(xié)議更改了債的履行方式，就應(yīng)當(dāng)按照更改后的方式履行債務(wù)，不存在舊債消滅新債產(chǎn)生的問題，新債與舊債的區(qū)別在于債的履行方式不同而已。[19]在新的履行方式不能實(shí)現(xiàn)債的清償目的時，債權(quán)人當(dāng)讓可以請求債務(wù)人按照舊的履行方式清償債務(wù)，不論以何種方式清償債務(wù)，重點(diǎn)在于債的清償數(shù)額保持不變。由于對以物抵債的認(rèn)識沒有形成共識，民法典沒有對此作出規(guī)定，民法典在五百一十五條和五百一十六條關(guān)于選擇之債的內(nèi)容不能適用于以物抵債，因?yàn)檫x擇之債面臨的問題是在一個債的范圍內(nèi)如何在多個履行標(biāo)的中作出選擇，而以物抵債面臨的問題是新債和舊債能否并存以及在新債和舊債之間如何確定請求履行的順序。