□趙學(xué)敏

(北京師范大學(xué)，北京 100875)

司法協(xié)助是指各主權(quán)國家之間為了實現(xiàn)各自的司法權(quán)而相互提供便利的活動。[1]司法協(xié)助包括國際與區(qū)際兩個維度。刑事司法協(xié)助作為各國及各地區(qū)共同打擊犯罪的有力手段，在犯罪行為跨境化、追逃追贓全球化的時代，更能凸顯出其重要性。但是，自香港特別行政區(qū)回歸以來，我國區(qū)際刑事司法協(xié)助方面進(jìn)展緩慢，減損了打擊犯罪之效力。有鑒于此，本文第一部分首先探討達(dá)成區(qū)際刑事司法協(xié)助之必要性與緊迫性；第二部分分別探析香港擬修訂的《逃犯條例》、《刑事事宜相互法律協(xié)助條例》之目的內(nèi)容及對促成區(qū)際刑事司法協(xié)助之作用；以此為基礎(chǔ)，第三部分將剖析制約兩地達(dá)成區(qū)際刑事司法協(xié)助之因素；最后提出可能的解決措施。

一、區(qū)際刑事司法協(xié)助的必要性與緊迫性

自香港回歸前夕，理論界便開始探討區(qū)際刑事司法協(xié)助相關(guān)問題，比如有學(xué)者提出“區(qū)際司法協(xié)助不是要消除法律制度的差異、矛盾或沖突，而是應(yīng)當(dāng)在充分尊重現(xiàn)實情況的前提下，最大限度滿足合作需求”的觀點。[2]74-77香港回歸至已二十余載，經(jīng)貿(mào)及人員往來日益密切，關(guān)于區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討雖未曾間斷，區(qū)際刑事司法協(xié)助進(jìn)程卻止步不前。在推進(jìn)“一帶一路”政策與粵港澳大灣區(qū)建設(shè)背景下，加強內(nèi)地與香港刑事司法協(xié)助尤為必要和緊迫。

(一)內(nèi)地與香港經(jīng)貿(mào)政策導(dǎo)向與打擊跨境犯罪之需

“一帶一路”之海上絲綢之路將香港與內(nèi)地的聯(lián)系向縱深推進(jìn)，海上絲綢之路不僅密切中國與絲路各國之往來，也為內(nèi)地與香港的經(jīng)貿(mào)交流創(chuàng)造更為便捷的條件。早在2017年慶祝香港回歸20周年之際，中央政府即提出“支持香港在‘一帶一路’建設(shè)中發(fā)揮優(yōu)勢和作用”的號召；[3]2019年4月召開的第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇中，為促進(jìn)沿線各國各地區(qū)互聯(lián)互通，達(dá)成豐碩的政策協(xié)議。《粵港澳大灣區(qū)建設(shè)綱要》作為“一帶一路”成果之一，對內(nèi)地與香港間的協(xié)同合作發(fā)展作出長期戰(zhàn)略計劃，旨在同步推進(jìn)區(qū)域一體化建設(shè)與提高對外開放水平?；浉郯拇鬄硡^(qū)投融資交流與營商交流協(xié)作度高，內(nèi)地與香港包括金融合作在內(nèi)的互聯(lián)互通合作機制迅猛推進(jìn)之勢亟需完善的法律制度保駕護(hù)航，區(qū)際刑事司法協(xié)助尤為重要。

國家發(fā)改委與香港特區(qū)政府《關(guān)于支持香港全面參與和助力“一帶一路”建設(shè)的安排》中，對金融與投資等重點領(lǐng)域給予充分重視，鼓勵發(fā)揮香港作為全球離岸人民幣業(yè)務(wù)樞紐地位的功能推動跨境投資。內(nèi)地與香港金融服務(wù)平臺發(fā)展迅猛，2015年粵港區(qū)域合作重點內(nèi)容已包含推進(jìn)跨境人民幣雙向融資、廣東企業(yè)赴香港發(fā)行人民幣債券、信貸資產(chǎn)跨境轉(zhuǎn)讓、加快兩地資本市場雙向開放進(jìn)程等合作。(1)參見《廣東省人民政府關(guān)于印發(fā)實施粵港合作框架協(xié)議2015年重點工作的通知》第13-21條。貿(mào)易自由化及人員貨物往來便利化的同時，犯罪的潛逃與資金的轉(zhuǎn)移或清洗更為便捷，跨境犯罪的偵查與追逃難度呈正向增長。加強內(nèi)地與香港之間的司法協(xié)助，提升保護(hù)金融安全與打擊跨境犯罪的有效性，是長效發(fā)展的必然選擇。

(二)現(xiàn)有區(qū)際刑事司法協(xié)作機制效率不高

《香港特別行政區(qū)基本法》第95條規(guī)定“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關(guān)通過協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助。”此項規(guī)定表明內(nèi)地與香港開展區(qū)際刑事司法合作具有充分的法律依據(jù)。內(nèi)地與香港截至目前尚未達(dá)成區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議，以個案協(xié)查模式作為替代措施，回歸二十余載仍然遵循著香港回歸前即已形成的模式。該機制缺乏明確的法律依據(jù)，僅有最高人民檢察院2000年發(fā)布的司法解釋對個別事宜予以規(guī)范。在法律文書送達(dá)方面，內(nèi)地與香港之間除部分授權(quán)省市可直接送達(dá)之外，其他均通過中央機關(guān)送達(dá)。在區(qū)際追贓方面，包括罪贓的搜查、扣押、凍結(jié)、罪贓的移交、有關(guān)物證的移交、罪贓分享等問題，實踐中以個案協(xié)查機制作為主要模式，尚未形成規(guī)范的司法流程與明確的法律制度。在刑事判決、裁定與執(zhí)行方面，內(nèi)地與香港未達(dá)成協(xié)議；在嫌犯和被判刑人移管方面，也沒有簽訂相關(guān)移交協(xié)議。

內(nèi)地與香港均享有獨立的司法管轄權(quán)，諸多內(nèi)地刑事犯罪嫌疑人入港規(guī)避內(nèi)地刑事司法管轄權(quán)；或者將犯罪所得、贓款贓物通過地下錢莊等方式，利用香港資金流通渠道之便，進(jìn)行洗錢活動。個案協(xié)查機制程序繁瑣、缺失法律規(guī)范，無法適應(yīng)現(xiàn)實之需。

二、香港《逃犯條例》《刑事事宜及相互法律協(xié)助條例》草案修訂內(nèi)容及其評價

為彌補現(xiàn)有法律漏洞，2019年2月15日香港特區(qū)政府保安局向立法會提交建議，修訂《逃犯條例》與《刑事事宜及相互法律協(xié)助條例》，使得香港與中國內(nèi)地、澳門及臺灣地區(qū)的刑事司法協(xié)助有望取得跨世紀(jì)的進(jìn)展。令人遺憾的是，2019年10月，香港立法會宣布撤回修例事宜。二條例雖未及生效便已成為歷史，作為重要的學(xué)術(shù)史料，仍然值得對其展開深入研究。近在咫尺的突破卻又無疾而終，深感痛心之余，更應(yīng)當(dāng)從理論層面剖析修例內(nèi)容。探究限制內(nèi)地與香港刑事司法協(xié)助因素之一二，以便“對癥下藥”，針對性地予以完善，期待區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議最終達(dá)成。

(一)條例修訂的主要內(nèi)容分析

1.條例修訂的動因及預(yù)期意義

香港特別行政區(qū)《2019年逃犯及刑事事宜相互法律協(xié)助法例(修訂)條例草案》對香港《逃犯條例》(第503章)及《刑事事宜相互法律協(xié)助條例》(第525章)的內(nèi)容予以修訂。此次修例的直接動因是香港男子陳某2018年在臺灣旅游期間殺害女友后拋尸而后返回香港，因香港與臺灣之間缺乏區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議，香港政府無法對陳某殺人行為提起審訊，僅能依據(jù)輕罪對其判處較輕刑罰。此種處理方式顯然難平民憤，為實現(xiàn)法律的公平正義以及彌補現(xiàn)有法律漏洞，直接促成香港積極開展修例工作。

值得關(guān)注的是，修訂草案的“摘要說明”部分明確指出“本條例草案的主要目的是——修訂《逃犯條例》以使該等安排已經(jīng)作出，即可按照《逃犯條例》中的程序，以及該等安排中就移交有關(guān)人士所訂的任何進(jìn)一步保障，予以執(zhí)行；修訂《刑事事宜相互法律協(xié)助條例》以使香港與中國的任何其他部分作出的相互法律協(xié)助的安排，可予以執(zhí)行?！?2)參見《2019年逃犯即刑事事宜相互法律協(xié)助法例(修訂)修例草案》“摘要說明”。該二條例的修訂將直接促成內(nèi)地與香港刑事司法協(xié)助體系之建立，彌補兩地二十余載的法律缺漏。

2.《逃犯條例》(第503章)修訂內(nèi)容分析

香港《逃犯條例》“旨在就移交因違反香港以外某些地方的法律的某些罪行而被追緝的人到該地方以作檢控、判刑或強制執(zhí)行判刑的事宜，以及對從該等地方移交的因涉及違反香港法律的某些罪行以作檢控、判刑或強制執(zhí)行判刑的人的處理方式，作出規(guī)定”。(3)參見《第503章 逃犯條例》，1997年第179號法律公告。修訂后的《逃犯條例》將“移交逃犯安排”(arrangements for the surrender of fugitive offenders)分為“一般性質(zhì)的安排”與“特別移交安排”?！耙话阈再|(zhì)的安排”即為修訂前的“移交逃犯安排”，該適用范圍排除了中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的任何其他部分。修訂草案所新增的“特別移交安排”部分，是關(guān)乎區(qū)際刑事司法協(xié)助之重要內(nèi)容，適用于“香港政府及香港以外地方的政府或香港及香港以外地方”，中國內(nèi)地及澳門、臺灣地區(qū)與香港地區(qū)之間的逃犯移交僅適用“特別移交安排”相關(guān)規(guī)定。

“特別移交安排”有何特殊性呢？《逃犯條例》(第503章)第3條之后“加入第3A條”——移交逃犯的特別安排，在3A(4)“凡就特別移交斷定某罪行是否為有關(guān)罪行”規(guī)定中，將第(5)款取代第2(2)條適用。第2(2)條，即一般移交安排中屬于違反本條例的有關(guān)罪行，要求“根據(jù)該法律，可就該項罪行判處超過12個月的監(jiān)禁或任何較重的懲罰”，以及依據(jù)雙重犯罪原則，假使該行為在香港發(fā)生，該行為屬于附表1中指明的罪行中的任何類別，且在香港可對其判處12個月以上的監(jiān)禁或者任何較重的懲罰。第3A條第(5)款修訂為“根據(jù)該法律，可就該項罪行判處超過3年的監(jiān)禁或任何較重的懲罰”，假使該行為是在香港發(fā)生，還要求該罪行“在香港可循公訴程序?qū)徲?，而且香港可就其判處超過3年的監(jiān)禁或任何較重的懲罰”。修訂草案表明，特別移交安排必須符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)及特定刑期、審理方式之要求，特別移交安排限制條件較多，較一般移交安排更具嚴(yán)謹(jǐn)性與嚴(yán)格性。

附表1中被排除適用特別移交安排的罪行分別是：10.破產(chǎn)法或破產(chǎn)清盤法所定的罪行；11.與公司有關(guān)的法律所定的罪行(包括由高級人員、董事及發(fā)起人所犯的罪行)；12.與證券及期貨交易有關(guān)的罪行；14.與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、版權(quán)、專利權(quán)或商標(biāo)有關(guān)的法律所定的罪行；21.與環(huán)境污染或保障公眾生活有關(guān)的法律所定的罪行；27.與控制任何種類貨物的進(jìn)出口或國際性資金轉(zhuǎn)移有關(guān)的法律所定的罪行；35.涉及非法使用電腦的罪行；36.與財政事宜、課稅或關(guān)稅有關(guān)的罪行；40.與虛假或有誤導(dǎo)成分的商業(yè)說明有關(guān)的法律所定的罪行。(4)參見《2019年逃犯及刑事事宜相互法律協(xié)助條例(修訂)條例草案》第4條第(6)項該附表一罪行指屬于附表一指明的任何類別的罪行，但一下罪行除外——(a)該附表第10.11.12.14.21.27.35.36或40項所描述的罪行；或(b)該附表第41.42.45或46所描述的罪行(僅限于關(guān)于該項關(guān)于(a)段所屬的罪行時)。

值得注意的是，除此9項罪行外，當(dāng)其他4項罪行涉及上述9項罪行之時，應(yīng)排除適用。其中，與打擊跨境犯罪密切相關(guān)的是第41項罪行，即“與管有或清洗從觸犯本附表所述罪行所獲得利益有關(guān)的罪行”，第27項罪行和第41項罪行與國際性的資金流動及洗錢類犯罪相關(guān)。積極推動內(nèi)地與香港達(dá)成區(qū)際刑事司法協(xié)助的動因之一在于內(nèi)地貪污賄賂等腐敗犯罪分子往往經(jīng)由香港轉(zhuǎn)移資金，或者采取其他措施清洗犯罪所得，洗錢行為成為兩地打擊的重點內(nèi)容。該排除規(guī)定在一定程度上減損了兩地對此類犯罪的打擊力度。

第10條“交付拘押的法律程序”中，修訂后的第(4)款為：負(fù)責(zé)交付拘押的法院就該名被逮捕的人行使第(3)款(憑借臨時手令將被逮捕的人拘押)所授予的權(quán)力時，須顧及就該人提出的移交要求所依據(jù)的訂明安排的條款中為該目的而指明的期限(如果有的話)。即在原有條文基礎(chǔ)上增加了“就該人提出的移交要求所依據(jù)的”作為“訂明安排”的限定語，增強了交付拘押的明確性與針對性。第23條“證據(jù)的可接納性等”中，修訂前的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“由有關(guān)的訂明地方的法官、裁判官或人員所簽署或核證的；以及是蓋上該地方的主管當(dāng)局的正式印鑒或公印的”。草案修訂時，在第(2)款增加2A“任何支持文件或其他文件，如看來是按有關(guān)訂明安排所訂的方式而簽署、核證、蓋印或以其他方法認(rèn)證的，即須當(dāng)作已妥為認(rèn)證。”該處修訂旨在拓寬刑事司法協(xié)助之證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)相互移送。

3.《刑事事宜及相互法律協(xié)助條例》(第525章)修訂內(nèi)容分析

草案將第2條“釋義”部分“相互法律協(xié)助的安排”(arrangements for mutual legal assistance) “中央人民政府或中華人民共和國的任何其他部分的政府除外”及第3條“適用范圍”第(1)款“本條例不適用于香港與中華人民共和國的任何其他部分之間在刑事事宜上的協(xié)助的提供或取得”刪除。以上兩條的修訂，直接使得中國內(nèi)地及澳門、臺灣地區(qū)與香港地區(qū)之間達(dá)成區(qū)際刑事司法協(xié)助安排。

第8條“向香港提出的協(xié)助請求”中增設(shè)第(3)款(a)項，規(guī)定香港以外的地方可向律政司司長提出刑事司法協(xié)助的請求，符合要求后可由行政長官會同行政會議在經(jīng)立法會批準(zhǔn)后達(dá)成。此條對區(qū)際刑事司法協(xié)助之聯(lián)系機構(gòu)及程序予以明確。

(二)香港地區(qū)對構(gòu)建區(qū)際刑事司法協(xié)助之立場

堅持雙重犯罪原則。香港《刑事相互法律協(xié)助條約》(第525章)第5條“拒絕協(xié)助”第(1)項(c)，將“該作為或不作為在香港發(fā)生，……但并不會構(gòu)成香港普通刑事法律所定的罪行”作為拒絕協(xié)助的理由之一，(g)項同樣體現(xiàn)出雙重犯罪要求。通過上文對《逃犯條例》中“特別移交安排”的詳細(xì)分析，可以得到的確定性結(jié)論是，實現(xiàn)移交的要求需符合“雙重犯罪原則”，刑期為3年以上且需達(dá)到以公訴程序進(jìn)行審訊之要求。在區(qū)際刑事司法協(xié)助適用原則角度，草案修訂釋放出香港地區(qū)堅持“雙重犯罪原則”的態(tài)度。

死刑犯不移交原則。香港《刑事相互法律協(xié)助條約》(第525章)第(3)項(c)“該項請求關(guān)乎一項可判處死刑的外地嚴(yán)重罪行”，而在香港該罪行不會被判處死刑或可判處死刑但不會執(zhí)行死刑，且“香港以外的有關(guān)地方未能作出承諾以令律政司司長信納不會就該外地嚴(yán)重罪行判處死刑，或如判處死刑的話，將不會執(zhí)行?！币虼?，該規(guī)定以死刑犯不移交為原則，以律政司司長信納的承諾為例外。

另外，《逃犯條例》對“特別移交安排”罪行的排除性規(guī)定，特別是對第27項與第41項的排除適用，直接制約內(nèi)地與香港協(xié)助打擊跨境洗錢犯罪。內(nèi)地與香港地區(qū)積極促成區(qū)際刑事司法協(xié)助的主要目的之一即在于期望通過高效的協(xié)助機制打擊跨境犯罪，以取得反腐敗追逃追贓之實質(zhì)性進(jìn)展。資金轉(zhuǎn)移及清洗犯罪所得的行為與反腐敗、追逃追贓具有緊密的聯(lián)系，內(nèi)地犯罪分子將贓款通過地下錢莊等形式轉(zhuǎn)至香港地區(qū)，或者以香港地區(qū)作為中介轉(zhuǎn)移到其他國家。將上述兩罪行排除于刑事司法協(xié)助適用范圍之外，實質(zhì)上減損了區(qū)際刑事司法協(xié)助打擊跨境犯罪之效能。

(三)香港民眾對修例的態(tài)度及本文評價

香港民眾對《逃犯條例》與《刑事相互法律協(xié)助條約》之修訂持不同態(tài)度。支持者認(rèn)為此次修訂是填補現(xiàn)行法律體系漏洞的必要舉措。支持者立足于打擊犯罪與內(nèi)地與香港之間以及中國各司法領(lǐng)域間的合作角度，客觀中立地看待《逃犯條例》修定事宜。指出香港回歸后社會各方面發(fā)展顯著，包括法律制度在內(nèi)的諸多體制需要適當(dāng)變革，一次性的個案協(xié)查方式終將被長效協(xié)議取代，為兩地寸步難行的法律協(xié)助制度“加分”，同時也為澳門與臺灣與內(nèi)地的刑事司法協(xié)助的進(jìn)一步發(fā)展具有示范作用。[4]反對者則立足于香港與內(nèi)地司法制度的差異以及對內(nèi)地人權(quán)保障水平的詬病，大肆批判《逃犯條例》之修訂。反對者的主要理由是，《逃犯條例》將引渡范圍擴大至中國內(nèi)地，內(nèi)地借此便有理由和依據(jù)將香港居民“以任何理由”移交到內(nèi)地受審，甚至認(rèn)為“提案加劇了人們對香港的自主地位正在減弱的擔(dān)憂”。部分批評人士將“香港對個人權(quán)利和言論自由給予更大的保障、香港與大陸的司法制度存在根本性差異”作為主要反對理由。[5]需要思考的是，反對者認(rèn)為“條例將被政治濫用”之理由是否有實質(zhì)性的依據(jù)？本文對此持否定意見。首先，修訂后的《逃犯條例》第503章及《刑事事宜及相互法律協(xié)助條例》第525章均有明文規(guī)定，在逃犯移交及刑事協(xié)助時，對于罪行有嚴(yán)格的限制，排除政治性質(zhì)的罪行、因政治意見不同的適用。第503章第5條(1)項第(a)(b)(d)；第525章第5條第(1)項第(a)(b)(d)等條款，最終是否予以移交仍由律政司司長或行政長官交由行政會議決定，在一定期限內(nèi)立法會可否決。其次，作為完善的法律規(guī)定，條例草案在人權(quán)保障、程序銜接方面已明確規(guī)定了完善的銜接機制，包括移交要求及授權(quán)進(jìn)行書、為交付拘押而逮捕的程序、申請人身保護(hù)令、移交令、送返、證據(jù)的可接納性標(biāo)準(zhǔn)等均作出明確、嚴(yán)格的規(guī)定。而且，上述內(nèi)容中的大部分均是《逃犯條例》(第503章)及《刑事事宜及相互法律協(xié)助條例》第525章自草案修訂之前就已明確規(guī)定，并非此次修訂草案所新增。最后，對于涉及財稅類、公司企業(yè)類、甚至是資金的管控與清洗類罪行均被排除在外，嚴(yán)格限制協(xié)助罪行范圍，態(tài)度尤為謹(jǐn)慎。反對意見實質(zhì)上是將法律問題政治化，并非基于客觀標(biāo)準(zhǔn)的冷靜分析。

三、內(nèi)地與香港區(qū)際刑事司法協(xié)助制約因素探究

以《逃犯條例》《刑事事宜及相互法律協(xié)助條例》修訂為視角，制約兩地區(qū)際刑事司法協(xié)助發(fā)展的主要因素是各方對區(qū)際刑事司法協(xié)助之原則存在爭議。此外，人權(quán)保障水平、內(nèi)地執(zhí)法規(guī)范性也是重要因素。

(一)區(qū)際刑事司法協(xié)助適用原則之分歧

區(qū)際刑事司法協(xié)助原則與國際刑事司法協(xié)助原則有別，前者為一個國家內(nèi)部不同法域之間的協(xié)助，必然堅持“一個國家”原則，而后者則是不同主權(quán)國家間的協(xié)助，“國家利益”原則至上?！耙粐鴥芍迫ㄏ邓姆ㄓ颉钡莫毺卣畏筛窬忠呀?jīng)形成，有學(xué)者將此稱為“人類歷史上最為復(fù)雜最具特色的區(qū)際法律沖突”。[6]在我國特殊的法域背景下探討區(qū)際刑事司法協(xié)助之適用原則問題，必須始終堅持“一個國家”立場，以此作為爭議解決之原則。從修例內(nèi)容可知，雙重犯罪原則及死刑不引渡原則是影響區(qū)際刑事司法協(xié)助的主要因素。

1.雙重犯罪原則

雙重犯罪原則是國際刑事司法協(xié)助中廣泛適用的一項基本原則，指引渡請求所指行為依照請求國和被請求國法律均構(gòu)成犯罪。[7]在區(qū)際刑事司法協(xié)助中應(yīng)當(dāng)理解為請求方與被請求方均認(rèn)為是犯罪的行為才能開展相互協(xié)助?！短臃笚l例》(第503章)修訂草案保留了雙重犯罪原則，適用于尚未與香港達(dá)成一般移交安排的國家或地區(qū)。據(jù)“特別移交安排”之規(guī)定，香港與中國內(nèi)地及其他地區(qū)移交逃犯所規(guī)定的的罪行不僅要符合雙重犯罪要求，同時要符合刑罰期限及審訊程序的特殊要求。

在區(qū)際刑事司法協(xié)助中是否應(yīng)當(dāng)適用雙重犯罪原則，學(xué)者基本形成了以下不同意見。第一種意見認(rèn)為，區(qū)際刑事司法協(xié)助是一個國家內(nèi)部不同區(qū)域的協(xié)助，以共同打擊犯罪為根本宗旨。雙重犯罪原則的適用可能為兩地相互間開展司法協(xié)助帶來不利影響。[8]“在國際刑事司法協(xié)助中雙重犯罪原則在我國的區(qū)際刑事司法協(xié)助中不應(yīng)適用?！盵9]并認(rèn)為“如果對逃犯的移交采取雙重犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，勢必會使相當(dāng)一部分逃犯不能得到移交，致使內(nèi)地成為香港逃犯的‘天堂’?！盵10]第二種意見堅持“有限制的雙重犯罪原則”，認(rèn)為“在平等協(xié)商、互諒互讓的基礎(chǔ)上，作某些必要的限制，正是兩地互相尊重對方的政治法律制度的體現(xiàn)?！盵11]主張適用雙重犯罪原則的學(xué)者則認(rèn)為，“在各法域刑法懲治的行為存在差異的情況下，適用雙重犯罪原則是對罪刑法定原則的具體貫徹”[2]74-77；“雙重犯罪原則集中體現(xiàn)了對人權(quán)的保障，也體現(xiàn)了對各自獨立的司法權(quán)的尊重”[12]。“適用雙重犯罪原則，同時依據(jù)請求法域和被請求法域的法律來判斷是否對當(dāng)事人進(jìn)行緝捕移交，恰恰是對不同法域法律制度的共同尊重，符合一國兩制的基本方針?！盵13]139-145澳門學(xué)者早期對內(nèi)地與澳門未達(dá)成區(qū)際刑事司法協(xié)助的因素予以剖析時指出，兩地在拒絕移交逃犯理由與移交原則上存有分歧，其中就包括雙重犯罪原則。該學(xué)者認(rèn)為“從對‘法域’的實質(zhì)理解出發(fā)，援用雙重犯罪原則既是對澳門法律的尊重，也是對內(nèi)地法律的尊重?！盵14]

由此可見，主張區(qū)際刑事司法協(xié)助中適用雙重犯罪原則的學(xué)者的理由主要為有效打擊犯罪、避免香港成為“逃犯天堂”、契合刑事司法協(xié)助宗旨；持反對態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)相互尊重彼此法律制度差異，尊重司法獨立主權(quán)。論者所談及到的因素均有其合理和必要之處，出于不同的角度與立場，使得每種觀點表現(xiàn)出“勢均力敵”，彼此無法說服，雙重犯罪原則成為制約兩地達(dá)成刑事司法協(xié)助的重要因素。

2.死刑犯不移交原則

在國際刑事司法協(xié)助中，死刑犯不移交不同于雙重犯罪原則，前者是拒絕引渡的理由，后者則被納入到引渡的義務(wù)范疇?！霸趪H刑事司法協(xié)助領(lǐng)域中，死刑犯不移交原則已經(jīng)從特殊規(guī)則上升為普遍原則，其伸縮性不斷降低，有時甚至不容妥協(xié)或協(xié)商?！盵15]死刑犯不移交原則往往與人權(quán)保障、司法建設(shè)水平直接相關(guān)，在區(qū)際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域中是否適用死刑犯不移交原則，仍存有異議。香港《刑事事宜及相互協(xié)助法律條例》(第525章)第5條在排除了死刑及可能執(zhí)行死刑的罪行的適用，并規(guī)定如果請求地作出能夠讓律政司司長信納該人不會被判處或執(zhí)行死刑方可適用。香港地區(qū)在與中國內(nèi)地及中國澳門、臺灣地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助實踐中同樣以死刑犯不移交為原則。

死刑犯不移交原則是否應(yīng)適用于區(qū)際刑事司法協(xié)助，成為又一爭議。主張區(qū)際刑事刑事司法協(xié)助不應(yīng)適用該原則的學(xué)者認(rèn)為，通過拒絕移交案犯而否定對方的法律制度、剝奪對方的管轄權(quán)，廢除死刑的香港地區(qū)不應(yīng)當(dāng)將其法律制度強加于內(nèi)地。[16]強迫內(nèi)地改變保留死刑的制度，不是互相尊重與平等保護(hù)的體現(xiàn)。上述學(xué)者考慮到內(nèi)地司法傳統(tǒng)，有一定的合理性。同理，該理由若以香港地區(qū)為視角，則同樣可以說明內(nèi)地不應(yīng)當(dāng)強制要求香港放棄死刑犯不移交之立場。澳門學(xué)者提出“如果認(rèn)為放棄對死刑不引渡原則的適用是對“一國”的損害，實際上是將“一國”與“兩制”對立起來，為了強調(diào)“一國”而忽視了“兩制”。[13]139-145

死刑犯不移交原則逐漸成為引渡協(xié)議與刑事司法協(xié)助實踐中極具重要地位的剛性原則，不僅關(guān)乎一國的刑法制度與刑罰體系，更是其他法域衡量本法域人權(quán)保障水平的重要指標(biāo)。以尚未徹底廢除死刑，但是曾停止執(zhí)行死刑的我國臺灣地區(qū)為例，臺灣《人權(quán)學(xué)刊》曾發(fā)文“民眾或許還對廢除死刑不放心，但若是知道了司法制度的真實面，以及死刑的危險性，社會大眾也開始對死刑不放心、感到遲疑?！盵17]尚且是未徹底廢除死刑制度的地區(qū)對死刑的態(tài)度已是如此堅決，若是強行以“尊重內(nèi)地保存死刑的刑法制度”為理由，要求香港地區(qū)主動放棄死刑犯不移交的原則屬于不切實際。香港地區(qū)早已廢除死刑，無論是社會民情亦或是司法理念，均難以再度接受死刑制，保留死刑一度被認(rèn)為是人權(quán)保障水平落后的表現(xiàn)。在積極推進(jìn)區(qū)際刑事司法協(xié)助之際，僅僅以“強迫內(nèi)地改變死刑制度”“平等尊重”等理由要求放棄適用死刑不引渡原則，雖然有利于打擊犯罪，但是不具有現(xiàn)實可能性與可行性，強行要求可能會引起更深的誤解與沖突。

(二)被移交人權(quán)利保障之擔(dān)憂

廢除死刑成為國際社會大勢所趨，內(nèi)地依然有多項罪名保留死刑刑罰。死刑問題對于區(qū)際刑事司法協(xié)助的影響不僅關(guān)乎死刑犯不移交原則適用，更是人權(quán)保障程度的衡量因素。在區(qū)際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域，人權(quán)保障主要表現(xiàn)為犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)。

一方面是非法證據(jù)排除規(guī)則。香港的證據(jù)制度更重視證據(jù)排除規(guī)則的運用，要求檢察官承擔(dān)較多證明義務(wù)，整體上有利于被告人和犯罪嫌疑人。證據(jù)制度中更加重視形式正義，不符合法定程序的證據(jù)一律不予采信。[18]內(nèi)地運用非法證據(jù)排除規(guī)則時，法官保留自由裁量權(quán)，瑕疵證據(jù)仍有補正和解釋空間。證據(jù)制度差異直接引起兩地在區(qū)際刑事司法協(xié)助的認(rèn)定爭議，必定會阻礙內(nèi)地與香港追逃追贓協(xié)助機制的建立。

另一方面表現(xiàn)為辯護(hù)律師權(quán)利及地位。其一，辯護(hù)律師首次參與訴訟程序的時間。就內(nèi)地而言，犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，律師可以為其提供法律咨詢，此時犯罪嫌疑人并沒有真正的辯護(hù)權(quán)；辯護(hù)人在公訴案件移送審查起訴之日起才可以閱卷。對于監(jiān)察委員會移交的案件，辯護(hù)律師首次介入時間則為審查起訴之日。香港地區(qū)辯護(hù)律師在犯罪嫌疑人被警方拘留或者逮捕時即可聘請律師提供法律幫助或辯護(hù)。其二，律師的具體權(quán)利。內(nèi)地律師在會見犯罪嫌疑人、被告人時，受到一定的程序限制；香港除了嚴(yán)重影響或者妨礙執(zhí)法機關(guān)調(diào)查工作外，律師均有權(quán)在場。內(nèi)地因缺失真正意義上的沉默權(quán)，律師的在場權(quán)嚴(yán)重受限。香港律師的閱卷權(quán)包括控方提供的所有證據(jù)材料，控方必須毫無保留的公開。律師在訴前證據(jù)交換程序中已經(jīng)對控方的證據(jù)加以了解；內(nèi)地律師只有在案件由法院受理之后才可以查閱、復(fù)制、摘抄完整的本案所指控的犯罪事實材料，移送起訴審查之時僅可以接觸到部分案卷材料。

(三)兩地法治建設(shè)水平尚存差距

在一定時期內(nèi)，我國內(nèi)地司法活動存在著諸多制度性的缺陷。偵查過程中刑訊逼供、片面收集證據(jù)、忽視對相反證據(jù)意見的認(rèn)定；審判程序中疑罪從有、疑罪從輕理念、律師辯護(hù)意見難以得到采納，辯護(hù)流于形式、導(dǎo)致實質(zhì)辯護(hù)缺失；公權(quán)力機關(guān)之間制約失效、司法系統(tǒng)內(nèi)部政法委參與協(xié)調(diào)定案等，不成熟的體制及固有理念使得司法實踐中產(chǎn)生大量冤假錯案。[19]全面建設(shè)法治社會以來，內(nèi)地法治進(jìn)程逐步發(fā)展，平反數(shù)件影響廣泛的冤假錯案，內(nèi)地法治水平取得進(jìn)步，歷史中曾存在的執(zhí)法不規(guī)范問題也一一暴露。

相比于香港特區(qū)成熟的司法制度和法治文化，內(nèi)地刑事訴訟制度仍略顯不足，如《刑事訴訟法》僅規(guī)定“與案件無關(guān)的事實”有權(quán)沉默，但同時要求“犯罪嫌疑人、被告人對偵查人員的訊問要如實回答”，遠(yuǎn)未實現(xiàn)真正意義上的沉默權(quán)。內(nèi)地司法制度尚存不足成為兩地難以達(dá)成刑事司法協(xié)助的重要阻礙因素之一。內(nèi)地法治建設(shè)處于穩(wěn)步提升的狀態(tài)，以《刑事訴訟法》的修訂明確指出禁止刑訊逼供、確立非法證據(jù)排除規(guī)則、嚴(yán)格證據(jù)采納和認(rèn)定程序，貫徹落實“疑罪從無”的司法裁判理念，重視律師實質(zhì)辯護(hù)，強調(diào)庭審公開化，賦予犯罪嫌疑人、被告人對與案件無關(guān)的事實有保持沉默的權(quán)利，規(guī)范化差距不斷縮小。

四、化解內(nèi)地與香港區(qū)際刑事司法協(xié)助制約因素之路徑

為使兩地刑事司法協(xié)助有望取得突破性成果，本文將針對可能的制約因素提出如下針對性措施。

(一)以可行性立場解決原則之爭

死刑犯不移交原則存在靈活適用的空間。在“一國兩制兩法”基礎(chǔ)上，雖然內(nèi)地《刑法》中較多罪名保留死刑刑罰，但是《刑事事宜及相互法律條例》草案(第525章)已作出例外規(guī)定，即承認(rèn)不判處死刑承諾的效力。只要內(nèi)地能夠承諾不執(zhí)行死刑，該原則即不會阻礙區(qū)際刑事司法協(xié)助之進(jìn)展。在具體操作過程中，可就不判處死刑的承諾之審查程序予以適當(dāng)調(diào)整，對于在香港取得或由香港提供的證據(jù)，可以不作為判處被告人死刑的依據(jù)；如果其他證據(jù)能夠足以獨立證明被告人應(yīng)當(dāng)被判處死刑，則不受此原則拘束。

雙重犯罪原則應(yīng)當(dāng)適用于區(qū)際刑事司法協(xié)助。堅持雙重犯罪原則，一方面體現(xiàn)了相互尊重獨立司法主權(quán)與法律制度的差異，另一方面也是對區(qū)際刑事司法協(xié)助的嚴(yán)格要求。將區(qū)際刑事司法協(xié)助范圍限制為嚴(yán)重犯罪，能夠突出重點，輕重分明。存在問題的是，《逃犯條例》草案“特別移交安排”對適宜進(jìn)行區(qū)際刑事司法協(xié)助的犯罪做出排除性規(guī)定。所適用的罪行范圍直接排除9項，另間接排除其他4項罪行(當(dāng)該4項罪行是涉及到上述9項內(nèi)容時即排除)。包括有關(guān)于資金流轉(zhuǎn)以及與此類犯罪相關(guān)的資金清洗行為。其他被排除適用的罪行大多數(shù)為經(jīng)濟、財稅、公司類犯罪，不同法域間的規(guī)定有較大差異，作出限制合乎情理。但是第被排除的27項罪行即“與控制任何種類貨物的進(jìn)出口或國際性資金轉(zhuǎn)移有關(guān)的法律所訂的罪行”與第41項罪行“與管有或清洗從觸犯本附表所述罪行所獲得益有關(guān)的罪行”，應(yīng)納入?yún)^(qū)際刑事司法協(xié)助范圍。無論是出于《粵港澳大灣區(qū)規(guī)劃綱要》，亦或是基于“一帶一路”政策對香港與內(nèi)地協(xié)助交流的積極展望，內(nèi)地與香港在打擊貪污賄賂犯罪、洗錢犯罪領(lǐng)域均有合作協(xié)助的必要性與緊迫性。在區(qū)際刑事司法協(xié)助中罪行范圍應(yīng)適當(dāng)放寬，切實考慮當(dāng)前犯罪治理形勢與要求，草案將上述二罪行排除適用，將嚴(yán)重削弱兩地打擊跨境洗錢及與之相關(guān)的犯罪活動。

(二)內(nèi)地進(jìn)一步完善司法制度

“天網(wǎng)恢恢，雖遠(yuǎn)必誅”，為增強我國追逃追贓實質(zhì)性進(jìn)展，我國通過修改國家基本法將全國監(jiān)察體制進(jìn)行改制，國家監(jiān)察委員會作為專職反腐敗機關(guān)，領(lǐng)導(dǎo)全國省、市、縣各級監(jiān)察委員會的反腐工作。以區(qū)際刑事司法協(xié)助的重點對象，即對貪污賄賂犯罪嫌疑人的追逃追贓工作為例，專職部門即監(jiān)察委在對案件調(diào)查初期，就應(yīng)嚴(yán)格按照刑事訴訟犯罪案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)收集證據(jù)，在《監(jiān)察法》規(guī)范內(nèi)嚴(yán)格遵照《刑事訴訟法》關(guān)于刑事證據(jù)搜集之要求。對于非法證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)按照《刑事訴訟法》關(guān)于非法證據(jù)排除之規(guī)定，并于審判過程中再次審查，對監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查結(jié)果進(jìn)行二次監(jiān)督。內(nèi)地非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)及運用情況本身與香港非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)差異較大，只有不斷完善證據(jù)適用程序、嚴(yán)格非法證據(jù)排除規(guī)則，才能不斷減少內(nèi)地與香港刑事司法協(xié)助的制約因素。

此外，有必要出臺相關(guān)司法解釋對辯護(hù)律師的具體權(quán)利做出明確規(guī)定，尤其在監(jiān)察機關(guān)作為辦案機關(guān)時。辯護(hù)律師的積極參與不僅可以提高犯罪嫌疑人與被告人的權(quán)利保障程度，同時律師監(jiān)督也是有效的外部監(jiān)督方式之一，在一定程度上能夠促進(jìn)監(jiān)察機關(guān)規(guī)范行使職權(quán)，進(jìn)一步縮小內(nèi)地與香港地區(qū)在司法程序規(guī)范化差距。

(三)積極推動人權(quán)保障規(guī)范化

截至2018年底，中國共參加26項國際人權(quán)文書，其中包括《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等6項主要人權(quán)文書。[20]中國積極參與全球人權(quán)治理，在聯(lián)合國大會、人權(quán)理事會等場合提出系列倡議，推動構(gòu)建公平正義、合理有效的國際人權(quán)體系。[20]內(nèi)地刑事訴訟程序日益完善，人權(quán)保障理念逐步提升，司法公開化、透明化、規(guī)范化程度增強。隨著兩地聯(lián)系頻繁，應(yīng)當(dāng)加強內(nèi)地與香港之間在刑事司法領(lǐng)域的相互了解和交流學(xué)習(xí)，消除香港對內(nèi)地固有司法程序的認(rèn)知芥蒂。深化內(nèi)地執(zhí)法部門對程序正義重要性的認(rèn)識，促進(jìn)內(nèi)地司法規(guī)范化水平進(jìn)一步提升，以期在區(qū)際刑事司法合作機制中早日實現(xiàn)對證據(jù)審查、程序正義的相互認(rèn)可和信任。中國政府重視國際人權(quán)公約對于人權(quán)保護(hù)的積極作用，人權(quán)保障處于“一直在路上”的穩(wěn)步提升狀態(tài)。