孫大偉

(上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200235)

所謂收養(yǎng)，即收養(yǎng)人依照法律規(guī)定的條件和程序，收養(yǎng)他人子女作為自己的子女，使收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人間成立擬制的父母子女關(guān)系(1)史尚寬.親屬法論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.584；吳高臣,林佩.中國(guó)婚姻家庭與收養(yǎng)法律制度[M].北京：中國(guó)民主法制出版社，2020.95.。就收養(yǎng)法律制度而言，有利于被收養(yǎng)的未成年人是其基本原則之一，有關(guān)收養(yǎng)人條件的設(shè)定、特殊主體的收養(yǎng)、收養(yǎng)關(guān)系的解除等法律制度，無不體現(xiàn)出對(duì)于未成年人合法權(quán)益的保護(hù)。《民法典》第1044條第1款規(guī)定：“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益?！薄睹穹ǖ洹奉C布后，對(duì)于收養(yǎng)關(guān)系的調(diào)整被統(tǒng)一納入法典之中，開啟了我國(guó)收養(yǎng)法律制度的新篇章。就收養(yǎng)法律關(guān)系而言，收養(yǎng)主體乃是其核心內(nèi)容所在，也是立法過程中著重關(guān)注的焦點(diǎn)之一。本文試圖基于未成年人保護(hù)的視角，對(duì)《民法典》收養(yǎng)關(guān)系主體制度加以觀察，以揭示出收養(yǎng)法律制度如何體現(xiàn)“最有利于被收養(yǎng)人原則”，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的保護(hù)。進(jìn)一步將基于上述原則，解析收養(yǎng)法律關(guān)系主體的已變、未變和可變之處，從而厘清《民法典》中收養(yǎng)法律制度在學(xué)理及實(shí)踐層面可能產(chǎn)生的深層次影響。

一、收養(yǎng)關(guān)系主體的變化與“最有利于被收養(yǎng)人原則”

我國(guó)對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的法律調(diào)整，經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段，自上世紀(jì)五十年代《中華人民共和國(guó)婚姻法》(以下簡(jiǎn)稱《婚姻法》)頒布至九十年代初《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》(以下簡(jiǎn)稱《收養(yǎng)法》)出臺(tái)，在這一階段，我國(guó)對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的調(diào)整，主要是通過婚姻法律制度以及最高人民法院司法解釋以及實(shí)踐中的個(gè)案批復(fù)加以調(diào)整(2)自1949年以來，我國(guó)在立法層面對(duì)收養(yǎng)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的法律，最早的是1950年的《婚姻法》，該法第13條對(duì)養(yǎng)父母子女之間的關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定。相隔三十年后，最高人民法院于1979年2月2日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》中，對(duì)收養(yǎng)所需具備的條件以及應(yīng)當(dāng)履行的程序作出了規(guī)定。此后的1980年9月10日，新通過的《婚姻法》第20條明確規(guī)定了收養(yǎng)所產(chǎn)生的法律后果。在1984年8月30日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》對(duì)事實(shí)收養(yǎng)和收養(yǎng)解除等相關(guān)問題進(jìn)一步規(guī)定。。第二階段自上世紀(jì)九十年代《收養(yǎng)法》頒布至《民法典》出臺(tái)，處于專門立法調(diào)整階段。1991年頒布的《收養(yǎng)法》，是我國(guó)系統(tǒng)調(diào)整收養(yǎng)關(guān)系的第一部專門立法，該法共33個(gè)條款，對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的成立、效力、解除以及法律責(zé)任進(jìn)行了全面規(guī)定。六年后的1998年，全國(guó)人大常委會(huì)作出修改《收養(yǎng)法》的決定。此外，為了保障《收養(yǎng)法》的有效實(shí)施，相關(guān)部門還出臺(tái)了一系列部門規(guī)章和規(guī)范性文件(3)司法部于1993年12月29日發(fā)布《關(guān)于辦理收養(yǎng)法實(shí)施前建立的事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系公證的通知》，公安部于1997年9月29日發(fā)布《關(guān)于國(guó)內(nèi)公民收養(yǎng)棄嬰等落戶問題的通知》，民政部于1999年5月25日發(fā)布《中國(guó)公民收養(yǎng)子女登記辦法》《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女登記辦法》和《華僑以及居住在香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的中國(guó)公民辦理收養(yǎng)登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規(guī)定》，司法部于2000年3月3日發(fā)布《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法〉若干問題的意見》，民政部和國(guó)家檔案局于2003年12月17日聯(lián)合發(fā)布《收養(yǎng)登記檔案管理暫行辦法》，民政部于2008年9月1日發(fā)布《收養(yǎng)登記工作規(guī)范》，民政部和國(guó)家發(fā)改委等七部委于2013年5月14日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步做好棄嬰相關(guān)工作的通知》。。第三階段自2021年1月1日《民法典》實(shí)施起，我國(guó)對(duì)于收養(yǎng)法律關(guān)系的調(diào)整將進(jìn)入民事一般性立法調(diào)整階段。

(一)《民法典》收養(yǎng)關(guān)系主體的變化之處

收養(yǎng)制度是婚姻家庭法的重要組成部分，其對(duì)于親子關(guān)系的維護(hù)以及家庭關(guān)系的和諧都具有不可忽視的作用。這一點(diǎn)從《民法典》婚姻家庭編中即可發(fā)現(xiàn)。該編內(nèi)容共計(jì)5章，79條，其中有關(guān)收養(yǎng)的部分達(dá)到26條，接近該編的三分之一篇幅，以至有觀點(diǎn)認(rèn)為，收養(yǎng)部分相對(duì)于婚姻家庭編是“強(qiáng)枝弱干，難謂合理”(4)徐鐵英.《婚姻家庭編》(草案)關(guān)于收養(yǎng)主體制度規(guī)定的不足和改進(jìn)建議[J].暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2020,(1):101.。而在全部26個(gè)條文中，有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系主體的規(guī)定達(dá)到15條，這似乎與收養(yǎng)法律制度的性質(zhì)直接相關(guān)：收養(yǎng)就是為了在自然人與他人子女之間設(shè)立親子法律關(guān)系，送養(yǎng)人和收養(yǎng)人可以通過法律行為形成收養(yǎng)關(guān)系。此次出臺(tái)的《民法典》，其中有關(guān)收養(yǎng)關(guān)系主體的變化主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，從被收養(yǎng)人方面看，被收養(yǎng)人年齡從十四歲提升到十八歲，擴(kuò)大了可以被收養(yǎng)主體的范圍。此前，根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》的規(guī)定，除了收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女外，被收養(yǎng)人的年齡必須在14歲以下。之所以堅(jiān)持這一標(biāo)準(zhǔn)，似乎是考慮到14周歲以上不滿18周歲的未成年人，其心智發(fā)展已經(jīng)相對(duì)成熟，具有較強(qiáng)的獨(dú)立意識(shí)，將其納入被收養(yǎng)人的范圍，可能會(huì)影響收養(yǎng)關(guān)系各方當(dāng)事人家庭關(guān)系的穩(wěn)定(5)雷光明.中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法評(píng)注[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2016.75.。但問題是，14周歲以上不滿18周歲的未成年人，同樣不具備獨(dú)立生活的能力，因而需要一定的撫養(yǎng)；尤其是對(duì)被拐賣后得到解救的未成年人等相關(guān)群體，一旦年滿14周歲，便剝奪其獲得父母親情的慰藉，而只能通過代養(yǎng)或者寄養(yǎng)等方式獲得替代性的滿足(6)趙川芳.試論兒童收養(yǎng)中存在的問題及對(duì)策[J].中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào),2014,(5):26.，顯然是忽視了未成年人自身的根本需求。此次《民法典》將14周歲以上至18周歲以下的未成年人納入被收養(yǎng)主體的范圍，有助于滿足此一群體獲得親情與關(guān)愛的實(shí)際需求，也為收養(yǎng)因地震、洪災(zāi)等災(zāi)害、事故失去親人的未成年人掃清制度障礙，有利于更好地實(shí)現(xiàn)收養(yǎng)制度的立法目的，同時(shí)也維護(hù)了全社會(huì)家庭關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。

第二，從收養(yǎng)人方面來看，其條件則是部分放松，部分限縮。就放松之處而言，“修改了收養(yǎng)章中的相關(guān)規(guī)定，將收養(yǎng)人‘無子女’的條件要求改為‘無子女或只有一名子女’(第1098條)，允許有子女的收養(yǎng)人可以再收養(yǎng)一名子女(第1100條)，以保持與國(guó)家政策和相關(guān)法律的一致性”(7)張鳴起.民法典分編的編纂[J].中國(guó)法學(xué),2020,(3):23.。基于立法機(jī)關(guān)的思路，“無子女”的限制反映的是計(jì)劃生育背景下，對(duì)于家庭結(jié)構(gòu)的一般安排；此外，無子女家庭和個(gè)人養(yǎng)育后代的需求，也與傳宗接代的思想結(jié)合起來。而隨著計(jì)劃生育政策的改變，以及人民物質(zhì)生活的富足，鼓勵(lì)有子女、有經(jīng)濟(jì)能力的人士以公益、奉獻(xiàn)愛心的性質(zhì)收養(yǎng)子女，已經(jīng)成為不可避免的趨勢(shì)。由此，《民法典》將《收養(yǎng)法》第6條的規(guī)定放寬為“無子女或者只有一名子女”，有效地增加了具有收養(yǎng)資格的收養(yǎng)人數(shù)量(8)有觀點(diǎn)認(rèn)為，此處將收養(yǎng)的數(shù)量與計(jì)劃生育聯(lián)系起來，難謂正當(dāng)。原因在于，收養(yǎng)子女其實(shí)非生育子女，而是對(duì)社會(huì)中已有的未成年人進(jìn)行接納，在本質(zhì)上看，收養(yǎng)子女并不創(chuàng)造新生人口，因而與計(jì)劃生育的聯(lián)系度較低。楊翱宇，潘林青.民法典編纂背景下我國(guó)收養(yǎng)立法的反思與重構(gòu)[J].內(nèi)江師范學(xué)院學(xué)報(bào),2017,(1):88.。此外，是限制條件的增加：一方面，新增加的限制條件，如第1098條所規(guī)定，即“(四)無不利于被收養(yǎng)人健康成長(zhǎng)的違法犯罪記錄”，這就使得一些有相關(guān)犯罪記錄以及存在心理問題者，不再符合收養(yǎng)人的條件，法律禁止其收養(yǎng)未成年人，因而為未成年人的權(quán)益提供更加充分的保障。另一方面，對(duì)收養(yǎng)人性別限制的增加，對(duì)于單身收養(yǎng)人收養(yǎng)異性的禁止條件，原來僅限制男性收養(yǎng)女性，現(xiàn)在則擴(kuò)大到所有的異性收養(yǎng)，即把女性收養(yǎng)男性也納入進(jìn)來。對(duì)于限制條件增加，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，這體現(xiàn)了對(duì)男女平等(包括平等規(guī)范)的遵從(9)“此外，婚姻家庭編還在“收養(yǎng)”一章中，將無配偶收養(yǎng)應(yīng)滿足年齡相差40周歲以上規(guī)定的規(guī)范范圍由“男性收養(yǎng)女性”變更為“收養(yǎng)異性子女”(第1102條)，體現(xiàn)了對(duì)男女平等(包括平等規(guī)范)的遵從?！睆堷Q起.民法典分編的編纂[J].中國(guó)法學(xué),2020,(3):22.。

(二)“最有利于被收養(yǎng)人原則”

《民法典》對(duì)收養(yǎng)法律制度作出的上述改變，無論是擴(kuò)大被收養(yǎng)人的范圍，還是為收養(yǎng)人設(shè)置特定的限制條件，可以明顯地看出其目的是為了維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，確保未成年人能夠獲得較為安全、幸福的成長(zhǎng)環(huán)境?？梢哉f，上述變化貫徹了《民法典》第1044條規(guī)定的“最有利于被收養(yǎng)人原則”。而這一原則不僅體現(xiàn)在我國(guó)收養(yǎng)法律制度領(lǐng)域，也在相關(guān)國(guó)際條約和公約中得到反映。1989年通過的聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第21條規(guī)定：“凡承認(rèn)和(或)許可收養(yǎng)制度的國(guó)家應(yīng)確保以兒童的最大利益為首要考慮……”，此外，1986年通過的聯(lián)合國(guó)《關(guān)于兒童保護(hù)和兒童福利特別是國(guó)內(nèi)和國(guó)際寄養(yǎng)與收養(yǎng)辦法的社會(huì)和法律原則宣言》中明確規(guī)定：“收養(yǎng)的主要目的就是為得不到親生父母撫養(yǎng)或照料的兒童提供一個(gè)永久的家庭?！鄙鲜鲆?guī)定都反映出國(guó)際社會(huì)以保護(hù)兒童利益作為收養(yǎng)制度目的的普遍趨勢(shì)。何謂“兒童最佳利益原則”，對(duì)此《兒童權(quán)利公約》第3條明確規(guī)定：“(1)關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮；(2)締約國(guó)承擔(dān)確保兒童享有其幸福所必須的保護(hù)和照料，考慮到其父母、法定監(jiān)護(hù)人，或任何對(duì)其負(fù)有法律責(zé)任的個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)，并為此采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎ê托姓胧?3)締約國(guó)應(yīng)確保負(fù)責(zé)照料或保護(hù)兒童的機(jī)構(gòu)、服務(wù)部門及設(shè)施符合主管當(dāng)局規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是安全、衛(wèi)生、工作人員數(shù)目和資格以及有效監(jiān)督方面的標(biāo)準(zhǔn)?！贝颂幍摹皟和罴牙嬖瓌t”，似乎意味著“兒童應(yīng)有獲得最佳照顧的權(quán)利，國(guó)家有義務(wù)規(guī)定最佳照顧規(guī)范、以最佳的照顧責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)賦予國(guó)家與照顧者最妥適的照顧責(zé)任等，而照顧者則有義務(wù)以最佳的方式與物質(zhì)履行其照顧義務(wù)”(10)褚雪霏.論養(yǎng)子女最佳利益原則[J].黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2014,(5):144.。

“兒童最佳利益原則”可以適用于廣泛的領(lǐng)域，就收養(yǎng)法律關(guān)系而言，該原則具體體現(xiàn)為“最有利于被收養(yǎng)人原則”，作出如此判斷的原因如下：在收養(yǎng)領(lǐng)域，使兒童獲得家庭的撫養(yǎng)，能夠使其身心健康得到最為有效的保障，進(jìn)而獲得與其他成長(zhǎng)環(huán)境相比最有利于其成長(zhǎng)的主客觀條件。《兒童權(quán)利公約》第20條第1項(xiàng)規(guī)定：“暫時(shí)或永久脫離家庭環(huán)境的兒童，或?yàn)槠渥畲罄娌坏迷谶@種環(huán)境中繼續(xù)生活的兒童，應(yīng)有權(quán)得到國(guó)家的特別保護(hù)和協(xié)助?！痹摋l的規(guī)定，可以得出兩層含義：第一，家庭應(yīng)當(dāng)是兒童成長(zhǎng)的最佳環(huán)境，能夠在家庭環(huán)境中得到撫養(yǎng)并健康成長(zhǎng)，是家事法領(lǐng)域確保兒童最佳利益的主要方式。為此，《兒童權(quán)利公約》第9條第1項(xiàng)前半句規(guī)定：“締約國(guó)應(yīng)確保不違背兒童父母的意愿使兒童與父母分離，除非主管當(dāng)局按照適用的法律和程序，經(jīng)法院審查，判定這樣的分離符合兒童的最大利益而確有必要”。第二，收養(yǎng)制度能夠確保特定的兒童重新獲得在家庭中成長(zhǎng)的權(quán)利。收養(yǎng)制度所針對(duì)的對(duì)象，是因種種原因而無法在家庭環(huán)境中成長(zhǎng)的兒童，通過法律設(shè)定制度，使其能夠在本無血緣關(guān)系的家庭中成長(zhǎng)，進(jìn)而獲得如生父母般的照顧、撫養(yǎng)和保護(hù)?！秲和瘷?quán)利公約》前言第五段指出，“家庭作為社會(huì)的基本單元，應(yīng)對(duì)其所有成員特別是兒童的成長(zhǎng)予以必要的保護(hù)和協(xié)助，以充分負(fù)起它在社會(huì)上的責(zé)任?！倍飳W(xué)研究和社會(huì)學(xué)研究也表明，家庭是撫養(yǎng)兒童的最佳場(chǎng)所，父母是撫養(yǎng)兒童的最佳人選，通過構(gòu)建父母子女關(guān)系提供家庭成長(zhǎng)環(huán)境(11)王慧.《民法總則》撤銷父母監(jiān)護(hù)權(quán)條款的罅漏與完善[J].江西社會(huì)科學(xué)，2017,(6):163.，是最有利于未成年人成長(zhǎng)的選擇。

由此，收養(yǎng)法律關(guān)系通過一系列的制度設(shè)計(jì)及其運(yùn)作，確保未成年人能夠獲得安全、幸福且與生父母所組成的原生家庭近似的成長(zhǎng)環(huán)境，基于“最有利于被收養(yǎng)人原則”的制度設(shè)定(12)冉克平.論《民法典婚姻家庭編(草案)》的體系、內(nèi)容及其完善[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2019,(6):155.，使得“兒童最佳利益原則”在收養(yǎng)領(lǐng)域內(nèi)得以貫徹(13)《民法典》第1044條第2款明確規(guī)定：“禁止借收養(yǎng)名義買賣未成年人”，該原則以禁止性規(guī)范的方式，同樣貫徹了“兒童最佳利益原則”。。前文所述之《民法典》對(duì)于收養(yǎng)關(guān)系主體規(guī)定之變化，無論條件之放松抑或限縮，似乎均與“最有利于被收養(yǎng)人原則”有關(guān)，進(jìn)而在收養(yǎng)領(lǐng)域使未成年人權(quán)益得到更為充分的保護(hù)。但《民法典》關(guān)于收養(yǎng)主體的規(guī)定，并不限于上述明顯的改動(dòng)之處，對(duì)于相關(guān)法條中含義較為模糊之處乃至于未有變動(dòng)之處應(yīng)當(dāng)如何加以理解？接下來本文將分已變、未變和可變之處三個(gè)部分對(duì)該問題加以解析。而在解析過程中，本文將始終圍繞著“最有利于被收養(yǎng)人原則”，并將反思該原則在收養(yǎng)法律制度領(lǐng)域應(yīng)具有的限度。

二、已變之處：被解救未成年人的收養(yǎng)問題

被解救后無法找到親生父母的被拐賣的未成年人，能否成為被收養(yǎng)人，在《民法典》出臺(tái)之前一直沒有明確規(guī)定。從《收養(yǎng)法》第4條的規(guī)定來看，只有不滿十四周歲且符合以下三個(gè)條件的未成年人可以被收養(yǎng)：(1)喪失父母的孤兒；(2)查找不到生父母的棄嬰和兒童；(3)生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女。如果被解救兒童無法查找到其生父母，則不符合上述孤兒的規(guī)定，而其與“查不到生父母的棄嬰和兒童”也有差別。由于第4條的規(guī)定具有封閉性，并沒有兜底性的一般條款將其他類型主體納入進(jìn)來，因而導(dǎo)致了被解救未成年人的收養(yǎng)困境。對(duì)于此一問題，學(xué)說觀點(diǎn)也有不同：一方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為，從我國(guó)現(xiàn)行立法來看，《收養(yǎng)法》并沒有將被解救后無法找到親生父母的兒童納入被收養(yǎng)人的范圍，因而其并不能成為被收養(yǎng)人(14)張頓,張亦嶸.擴(kuò)展收養(yǎng)法適用范圍破解被拐嬰兒安置難[N].法制日?qǐng)?bào),2006-04-28.；另一方面，也有反對(duì)的觀點(diǎn)指出，被解救兒童雖然沒有“喪失”父母，但是由于無法找到父母，其狀況與喪失父母的孤兒并不存在本質(zhì)差異，在客觀上同樣需要通過收養(yǎng)制度加以救濟(jì)(15)雷光明.中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法評(píng)注[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2016.76.。由此，被解救未成年人能否被收養(yǎng)這一問題，在我國(guó)收養(yǎng)法領(lǐng)域已成為一個(gè)懸而未決的問題。此次《民法典》第1093條第2項(xiàng)，將可以被收養(yǎng)的主體范圍擴(kuò)展到“查找不到生父母的未成年人”，以“未成年人”替代“棄嬰和兒童”，其背后的意涵何在？這一轉(zhuǎn)變能否為被解救未成年人的收養(yǎng)提供法律依據(jù)，本部分將對(duì)這一問題展開分析。

(一)被解救未成年人的身份困境問題

被拐兒童獲救后，其中很多無法找到親生父母，對(duì)于這些未成年人，雖然其在被解救后寄養(yǎng)在福利院中，但卻與福利院中收容的其他棄嬰和兒童不同：棄嬰和兒童經(jīng)過公安機(jī)關(guān)的認(rèn)定，民政部門對(duì)其享有監(jiān)護(hù)權(quán)，福利院則是代行監(jiān)護(hù)職能，并有權(quán)對(duì)其進(jìn)行送養(yǎng)；而被解救的未成年人則不一樣，由于其并非被遺棄，因而需等待其親生父母認(rèn)領(lǐng)，民政部門不具有此類主體的監(jiān)護(hù)權(quán)，而福利院僅臨時(shí)代行撫養(yǎng)職能，也就沒有送養(yǎng)的權(quán)利。由于存在以上制度缺失，福利院這一本來的臨時(shí)居所，變成了被解救未成年人的長(zhǎng)期生活地，這種情況的長(zhǎng)期持續(xù)，將會(huì)嚴(yán)重影響未成年人的身心健康。有研究表明，家庭在未成年人的成長(zhǎng)過程中具有極為重要的作用，對(duì)其學(xué)習(xí)、心理發(fā)育以及情感的影響都是不言而喻的，福利院雖然能夠保障此類未成年人的生活，但卻缺少了細(xì)致的關(guān)愛和特別關(guān)注，這使得相關(guān)群體在脫離集體供養(yǎng)之后，很難與主流社會(huì)相融合(16)史昭樂，周方林.“被拐孩”回歸后的社會(huì)化問題[J].社會(huì),2001,(10):63.。

為此，有研究指出，被解救未成年人收養(yǎng)困境的核心在于，其身份和監(jiān)護(hù)權(quán)狀況的不明確，因而必須對(duì)“身份確認(rèn)”和“監(jiān)護(hù)權(quán)狀態(tài)”一體把握(17)王葆蒔.被拐賣兒童獲救后的收養(yǎng)問題研究[J].中國(guó)青年研究,2015,(1):91.。如前所述，被解救兒童與福利院中的一般兒童不同，根據(jù)《中國(guó)公民收養(yǎng)子女登記辦法》第6條規(guī)定：“社會(huì)福利機(jī)構(gòu)作為送養(yǎng)人，應(yīng)當(dāng)提交棄嬰、兒童進(jìn)入社會(huì)福利機(jī)構(gòu)的原始記錄，公安機(jī)關(guān)出具的撿拾棄嬰、兒童報(bào)案的證明。”該條的法律依據(jù)在于：上述證明能夠確定棄嬰和兒童的身份，民政部門能夠由此獲得監(jiān)護(hù)權(quán)，進(jìn)而由福利機(jī)構(gòu)代替行政部門作出送養(yǎng)決定。而對(duì)于被解救的未成年人來說，由于未能找到其親生父母，但仍有找到的可能，身份不同于棄嬰和兒童，因而民政部門不具有監(jiān)護(hù)權(quán)，福利機(jī)構(gòu)也就僅僅具有暫時(shí)照顧的職能?！妒震B(yǎng)法》第15條規(guī)定：“收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰和兒童的，辦理登記的民政部門應(yīng)當(dāng)在登記前予以公告。”表面上看，這一規(guī)定似乎為查找不到生父母的棄嬰和兒童收養(yǎng)，提供了另一條制度依據(jù)，但問題是，基于相關(guān)規(guī)定，該公告不具查明身份的制度功能，似乎僅僅在一定范圍內(nèi)向社會(huì)公告收養(yǎng)這一事實(shí)本身。能夠?qū)Υ诉M(jìn)行證明的是，《中國(guó)公民收養(yǎng)子女登記辦法》第7條規(guī)定：“收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰、兒童的，收養(yǎng)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在登記前公告查找其生父母；自公告之日起滿60日，棄嬰、兒童的生父母或者其他監(jiān)護(hù)人未認(rèn)領(lǐng)的，視為查找不到生父母的棄嬰、兒童。公告期間不計(jì)算在登記辦理期限內(nèi)”。也就是說，根據(jù)登記辦法，無論是在公告前還是公告后，棄嬰、兒童的身份性質(zhì)并沒有發(fā)生改變，公告只是再次確認(rèn)其棄嬰身份，如果公告期間沒有親生父母認(rèn)領(lǐng)，就符合收養(yǎng)的基本程序。在這種情況下，根據(jù)《收養(yǎng)法》以及相關(guān)規(guī)定，對(duì)于被解救未成年人，福利機(jī)構(gòu)就沒有送養(yǎng)的權(quán)利?？蔀橹糇C的是，《中國(guó)反對(duì)拐賣人口行動(dòng)計(jì)劃(2013—2020年)》和《關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關(guān)問題的意見》雖然規(guī)定“對(duì)于被解救的兒童，暫時(shí)無法查明其父母或者其他監(jiān)護(hù)人的，依法交由民政部門收容撫養(yǎng)”，卻并未明確民政部門的收容撫養(yǎng)是否具有監(jiān)護(hù)權(quán)的性質(zhì)，進(jìn)一步地，由于監(jiān)護(hù)權(quán)與送養(yǎng)權(quán)仍有區(qū)別，對(duì)是否授予送養(yǎng)權(quán)也就具有了疑問。

當(dāng)然，對(duì)此也有不同的觀點(diǎn)，其認(rèn)為“即便社會(huì)福利機(jī)構(gòu)不享有對(duì)被拐賣后又被解救的兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)，也不能當(dāng)然將其排除在送養(yǎng)人的范圍之外”(18)雷光明.中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法評(píng)注[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2016.92.。原因在于，《收養(yǎng)法》第5條只是規(guī)定了社會(huì)福利機(jī)構(gòu)可以作為送養(yǎng)人，并沒有規(guī)定社會(huì)福利機(jī)構(gòu)對(duì)被送養(yǎng)人享有監(jiān)護(hù)權(quán)，雖然該條所列舉的“孤兒的監(jiān)護(hù)人”以及“有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的生父母”對(duì)被送養(yǎng)人均享有監(jiān)護(hù)權(quán)，但并不意味著該條為所有的送養(yǎng)人均設(shè)置了需對(duì)被送養(yǎng)人享有監(jiān)護(hù)權(quán)的限制。因而，額外要求社會(huì)福利機(jī)構(gòu)對(duì)其所送養(yǎng)的未成年人享有監(jiān)護(hù)權(quán)，阻礙了社會(huì)福利機(jī)構(gòu)送養(yǎng)被解救未成年人，也不利于保護(hù)相關(guān)主體的合法權(quán)利。該觀點(diǎn)從送養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)的分離角度，論證了沒有監(jiān)護(hù)權(quán)并不意味著會(huì)導(dǎo)致送養(yǎng)權(quán)的缺失。但問題是，在《收養(yǎng)法》對(duì)被收養(yǎng)主體以及送養(yǎng)主體均進(jìn)行了封閉性規(guī)定，且無法通過解釋將被解救未成年人納入到被收養(yǎng)人范圍的情況下，即使區(qū)分了監(jiān)護(hù)權(quán)與送養(yǎng)權(quán)，亦無法解決其身份問題，繼而無法消除相應(yīng)的制度障礙。

(二)利益權(quán)衡之下的未成年人保護(hù)

本次《民法典》的相關(guān)規(guī)定，似乎為解決上述問題提供了制度依據(jù)。第1100條第2款規(guī)定：“收養(yǎng)孤兒、殘疾未成年人或者兒童福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的未成年人，可以不受前款和本法第1098條第1項(xiàng)規(guī)定的限制?！北砻嫔峡?，這一條解除了上述三類主體收養(yǎng)的數(shù)量限制，但其中“兒童福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的未成年人”，與此前《收養(yǎng)法》規(guī)定的“收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰和兒童”有著范圍上的本質(zhì)差異，根據(jù)第1100條規(guī)定，除棄嬰和兒童之外的被解救未成年人已經(jīng)被納入送養(yǎng)范圍。相應(yīng)地，根據(jù)第1093條和第1094條的規(guī)定，“查找不到生父母的未成年人”與“兒童福利機(jī)構(gòu)”均屬于法律規(guī)定的被收養(yǎng)人和送養(yǎng)人范圍，這就在實(shí)質(zhì)上使得被解救的未成年人具備了被送養(yǎng)的主體資格，而兒童福利機(jī)構(gòu)也成為的合法送養(yǎng)主體。

只是確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系的相關(guān)程序還有待進(jìn)一步完善。與此相應(yīng)，第1105條第2款為此提供了制度依據(jù)，其規(guī)定：“收養(yǎng)查找不到生父母的未成年人的，辦理登記的民政部門應(yīng)當(dāng)在登記前予以公告。”相比于此前《收養(yǎng)法》第15條第2款“收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰和兒童”的規(guī)定，此處登記公告的范圍擴(kuò)展到所有“查找不到生父母的未成年人”，也就是說，即使是身份難以確定的“被解救拐賣兒童”，也符合辦理收養(yǎng)登記公告的條件。這意味著，即使在進(jìn)行收養(yǎng)公告前被解救未成年人的身份不明，經(jīng)過公告，也已符合收養(yǎng)的基本條件，可以確立收養(yǎng)關(guān)系。收養(yǎng)人基于收養(yǎng)法律關(guān)系的成立，獲得被解救兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)。由此，基于第1093條、第1094條以及第1105條的規(guī)定，《民法典》為被解救未成年人的身份困境提供了制度化的解決方案。在本文看來，這一做法的目的，并不是有意忽略尋找被解救未成年人親生父母這一任務(wù)，而是在無法找到或者無法在短時(shí)間內(nèi)找到生父母的情況下，為了維護(hù)被解救未成年人自身的權(quán)益，防止因出現(xiàn)身份及監(jiān)護(hù)權(quán)模糊而影響以至損害未成年人身心健康情況的發(fā)生。通過法律程序，彌補(bǔ)因身份不明而導(dǎo)致無法實(shí)施收養(yǎng)的困境，并在收養(yǎng)完成后，賦予收養(yǎng)人以監(jiān)護(hù)權(quán)，能夠更好地維護(hù)被解救未成年人的權(quán)益。與之相應(yīng)，剛剛修正后的《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第94條規(guī)定：“具有下列情形之一的，民政部門應(yīng)當(dāng)依法對(duì)未成年人進(jìn)行長(zhǎng)期監(jiān)護(hù)：(一)查找不到未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人……”。由此，如果被解救的未成年人無人認(rèn)領(lǐng)，則可以歸入上述范圍，法律賦予民政部門以監(jiān)護(hù)權(quán)；獲得了監(jiān)護(hù)權(quán)的民政部門可以將未成年人委托福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)，福利機(jī)構(gòu)也可基于民政部門的監(jiān)護(hù)權(quán)對(duì)未成年人進(jìn)行送養(yǎng)。

1989年《兒童權(quán)利公約》第3條規(guī)定：“涉及兒童的一切行為，不論是由公立或私立社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮；締約國(guó)應(yīng)承擔(dān)確保兒童享有其幸福所必需的保護(hù)和照顧，考慮其父母、法定監(jiān)護(hù)人、或任何對(duì)其負(fù)有法律責(zé)任的個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)，并為此采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎ê托姓胧薄８鶕?jù)公約確?！皟和孀畲蠡瓌t”，在超過一定時(shí)間仍然無法聯(lián)系到原監(jiān)護(hù)人的情況下，此種不確定狀態(tài)的持續(xù)會(huì)導(dǎo)致未成年人受到身心和物質(zhì)等層面的多方面影響，造成以后無法彌補(bǔ)的傷害，因而應(yīng)盡早結(jié)束。與此同時(shí)，以確立收養(yǎng)權(quán)的方式解除生父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，自然會(huì)損害生父母的權(quán)益，對(duì)于這一點(diǎn)，也是毋庸諱言的。但在兩相權(quán)衡的基礎(chǔ)上，現(xiàn)代以來各國(guó)的立法多以子女權(quán)益為保護(hù)重點(diǎn)，其他主體的權(quán)利則相應(yīng)地為其作出調(diào)整。由此可見，在被解救未成年人的收養(yǎng)問題上，《民法典》選擇將未成年人的健康成長(zhǎng)擺在首位，生父母的監(jiān)護(hù)權(quán)為之讓路，這一態(tài)度體現(xiàn)出立法機(jī)關(guān)貫徹“最有利于被收養(yǎng)人原則”的意圖。

三、未變之處：收養(yǎng)人最低年齡的確定及轉(zhuǎn)送養(yǎng)問題

《民法典》第1098條第5項(xiàng)規(guī)定，收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)“年滿三十周歲”，這一規(guī)定與1998年修正后的《收養(yǎng)法》相同。在《民法典》頒布前，有觀點(diǎn)主張應(yīng)當(dāng)將收養(yǎng)人的年齡進(jìn)一步降低，以鼓勵(lì)收養(yǎng)，使那些有能力、有意愿的人能夠更加順利地實(shí)施收養(yǎng)(19)李秀華.改革與完善收養(yǎng)人條件的立法進(jìn)路[J].中華女子學(xué)院學(xué)報(bào),2019,(1):24；徐鐵英.《婚姻家庭編》(草案)關(guān)于收養(yǎng)主體制度規(guī)定的不足和改進(jìn)建議[J].暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2020，(1):104.，但《民法典》對(duì)此并未加以調(diào)整。與之類似，第1094條對(duì)送養(yǎng)人范圍進(jìn)行了明確列舉，除了該條規(guī)定的主體之外，任何個(gè)人和組織均不得被收養(yǎng)或者進(jìn)行送養(yǎng)。嚴(yán)格地限定送養(yǎng)人的范圍，表面上看可能會(huì)在一定程度上減少借送養(yǎng)名義買賣兒童的可能性，因而保護(hù)了未成年人的權(quán)益，但也使許多本來可能被收養(yǎng)的未成年人，最終因法律障礙無法得到收養(yǎng)。對(duì)于上述未加改變之處，能否直接斷言其不符合“最有利于被收養(yǎng)人原則”，抑或可以做出另外的解讀？對(duì)于上述問題，本部分將基于體系解釋的方法，結(jié)合《民法典》相關(guān)收養(yǎng)法律規(guī)范加以探討。

(一)收養(yǎng)人最低年齡的確定問題

《民法典》第1098條將收養(yǎng)人的年齡條件設(shè)定為“年滿三十周歲”，該規(guī)定與此前的《收養(yǎng)法》完全相同。這是否意味著，《民法典》對(duì)于收養(yǎng)人的年齡設(shè)置偏高，因而過于保守呢？對(duì)此，可以從以下幾個(gè)方面加以理解：首先，三十周歲的年齡要求，從比較法層面看，屬于中游水平。一些國(guó)家設(shè)定的年齡標(biāo)準(zhǔn)較低，如《德國(guó)民法典》第1743條規(guī)定二十五周歲，《日本民法典》第792條規(guī)定二十周歲，《西班牙民法典》第175條也規(guī)定滿二十五周歲即可；當(dāng)然，反向的例證也有，《瑞士民法典》第264b條的規(guī)定為三十五周歲，《意大利民法典》第291條的規(guī)定為年滿三十五周歲。由此可見，我國(guó)將收養(yǎng)人最低年齡設(shè)定為三十周歲，在國(guó)際上處于中游水平，既不算太高，也不算太低。其次，從縱向來看，我國(guó)收養(yǎng)人年齡設(shè)置呈現(xiàn)出平緩下降的趨勢(shì)?！睹穹ǖ洹返?098條與1998年修訂后的《收養(yǎng)法》第6條一致，均將收養(yǎng)人的最低年齡規(guī)定為三十周歲，相比于1991年《收養(yǎng)法》將收養(yǎng)人年齡設(shè)定為三十五周歲的規(guī)定，已經(jīng)降低五歲；自1998年《收養(yǎng)法》實(shí)施至今，已經(jīng)有22年時(shí)間，這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中似乎并未出現(xiàn)較大問題，也未引發(fā)普遍的不適應(yīng)，因而從法律規(guī)范的普遍性及可預(yù)期性方面加以考量，保持穩(wěn)定似乎是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇。最后，從傳統(tǒng)文化來看，在我國(guó)一直秉持“三十而立”的文化背景下，“三十周歲”的自然人無論是在個(gè)人的發(fā)展、社會(huì)關(guān)系的形成以及經(jīng)濟(jì)地位的確立方面，相對(duì)于二十五周歲的人而言都更為成熟，從而也更能為被收養(yǎng)人提供相對(duì)安全和有保障的成長(zhǎng)環(huán)境。

此外，還有一個(gè)不容忽視的問題：如前所述，《民法典》第1093條放寬了可以被收養(yǎng)的未成年人的年齡范圍，將《收養(yǎng)法》第4條中“不滿十四周歲的未成年人可以被收養(yǎng)”的限制去掉，使得已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人也成為可以被收養(yǎng)的對(duì)象。對(duì)比《民法典》第1098條第5項(xiàng)收養(yǎng)人年滿三十周歲的最低標(biāo)準(zhǔn)，僅從年齡角度加以衡量，被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的最小年齡差距從原來的十六歲縮小到十二歲，也就是說，假設(shè)其他條件均得到滿足，剛滿三十周歲者即可收養(yǎng)接近成年年齡但未滿十八周歲的未成年人。收養(yǎng)行為的特別之處在于，該行為須發(fā)生在兩代人之間，如此才能達(dá)到在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間設(shè)定擬制親子關(guān)系的法律效果。我國(guó)《民法典》婚姻家庭編的“收養(yǎng)”一章，以及此前的《收養(yǎng)法》均無一般情況下收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人存在年齡間隔的具體規(guī)定。而在比較法層面，以意大利為例，根據(jù)《意大利民法典》第291條第1款后半句規(guī)定，“……收養(yǎng)人至少要比被收養(yǎng)人年長(zhǎng)十八周歲”，《巴西民法典》第1619條亦將這一年齡間隔設(shè)定為十六周歲。此前，我國(guó)《收養(yǎng)法》第4條規(guī)定“不滿十四周歲的未成年人可以被收養(yǎng)”，客觀上使得收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的年齡間隔達(dá)到十六歲。根據(jù)中國(guó)人的文化以及對(duì)生育時(shí)間的觀念，十六周歲基本符合國(guó)人對(duì)于一代人年齡差距的認(rèn)識(shí)。在《民法典》第1093條調(diào)整后，這一年齡差距已經(jīng)實(shí)際上被縮小到十二周歲，差距的減小開始突破一代人的時(shí)間間隔。在這種情況下，如果第1098條繼續(xù)降低收養(yǎng)人最低年齡，假設(shè)將最低年齡設(shè)置為二十五周歲，則最低年齡差距只有八歲，已經(jīng)無法滿足收養(yǎng)關(guān)系主體須為兩代人進(jìn)而設(shè)立親子關(guān)系的制度目標(biāo)。由此，對(duì)收養(yǎng)人的年齡不做調(diào)整，表面上未能實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大收養(yǎng)人范圍的效果，但實(shí)際上，在我國(guó)沒有相關(guān)制度配套規(guī)定的情況下，這確保了收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間的年齡差距不被大幅縮小，使得收養(yǎng)是在隔代人之間進(jìn)行，實(shí)際上反而有利于未成年人的健康成長(zhǎng)。

(二)轉(zhuǎn)送養(yǎng)問題

所謂轉(zhuǎn)送養(yǎng)，是指在收養(yǎng)關(guān)系正式成立后，養(yǎng)父母基于客觀方面的事由喪失撫養(yǎng)子女條件與能力的情況下，基于法律的規(guī)定將養(yǎng)子女轉(zhuǎn)送他人收養(yǎng)的行為。我國(guó)《收養(yǎng)法》未對(duì)轉(zhuǎn)送養(yǎng)作出規(guī)定，很大程度上是基于避免人口販賣的考慮，以杜絕借轉(zhuǎn)送養(yǎng)制度實(shí)施買賣未成年人的行為(20)陳翠銀.對(duì)我國(guó)收養(yǎng)法若干問題的思考[J].法律適用,1995,(9):32.。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，這一做法忽略了收養(yǎng)關(guān)系成立后收養(yǎng)家庭自身的情況，并假設(shè)該家庭一直具備能夠提供被收養(yǎng)人健康成長(zhǎng)的人力和物力支持(21)楊翱宇，潘林青.民法典編纂背景下我國(guó)收養(yǎng)立法的反思與重構(gòu)[J].內(nèi)江師范學(xué)院學(xué)報(bào),2017,(1):89.。但很顯然，這一假設(shè)經(jīng)不起事實(shí)的檢驗(yàn)，“人有旦夕禍?！?，收養(yǎng)兒童的家庭出現(xiàn)變故的可能性與普通家庭相同，因而出現(xiàn)無法為養(yǎng)子女提供適合成長(zhǎng)環(huán)境的幾率也不低。在此種情況下，如果不允許收養(yǎng)人將被收養(yǎng)人轉(zhuǎn)送養(yǎng)給更為適合并能夠滿足法定收養(yǎng)條件的家庭，不利于保護(hù)兒童的健康成長(zhǎng)，因而與《收養(yǎng)法》以及聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》相違背。

就《民法典》有關(guān)收養(yǎng)的相關(guān)部分而言，其并未對(duì)轉(zhuǎn)送養(yǎng)制度加以明確規(guī)定?；趯?duì)第1093條與第1094條的觀察可以發(fā)現(xiàn)，有關(guān)收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的規(guī)定是列舉式的封閉性規(guī)定，因而很難將法條以外的主體囊括進(jìn)來。第1093條第3項(xiàng)僅規(guī)定了“生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女”作為被收養(yǎng)的主體，基于文義考察，如果存在“養(yǎng)父母”出現(xiàn)特殊困難而無力撫養(yǎng)的情況，其所撫養(yǎng)的子女因本身為“養(yǎng)子女”而不符合該規(guī)定，即使通過擴(kuò)張解釋的方式，似乎也無法使“生父母”和“子女”涵蓋“養(yǎng)父母”與“養(yǎng)子女”。同理，第1094條第3項(xiàng)規(guī)定的送養(yǎng)人須為“有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的生父母”，養(yǎng)父母并不符合該條的規(guī)定。由此，從制度設(shè)定上看，我國(guó)《民法典》并未將轉(zhuǎn)送養(yǎng)制度納入進(jìn)來。如此，是否意味著《民法典》在該領(lǐng)域存在漏洞，因而無法實(shí)現(xiàn)對(duì)被收養(yǎng)兒童的周全保護(hù)？對(duì)此，本文認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)的沉默(22)王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法典(草案)〉的說明》，2020年5月22日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上。，并不意味著此類問題無法在《民法典》中獲得合理的解決方案，只要通過法律解釋乃至于漏洞填補(bǔ)的方式，就能為其找到合理且合法的解決方案。

《民法典》第1111條第1款規(guī)定：“自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用本法關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定；養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用本法關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系的規(guī)定。”根據(jù)該條規(guī)定，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間適用父母與子女間的關(guān)系。由此，根據(jù)《民法典》第27條及第26條的規(guī)定，養(yǎng)父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，并對(duì)其負(fù)有撫養(yǎng)、教育與保護(hù)義務(wù)。如果養(yǎng)父母由于各種原因，無法繼續(xù)履行其義務(wù)，則符合《民法典》第27條第2款“沒有監(jiān)護(hù)能力”的情形。此時(shí)，由于養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的關(guān)系適用父母與子女之間的關(guān)系，這就意味著在養(yǎng)父母喪失監(jiān)護(hù)權(quán)的情形下，可以依據(jù)第27條第2款的規(guī)定，由有監(jiān)護(hù)能力的人按照順序擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人?！睹穹ǖ洹凡粌H明確規(guī)定了未成年人的監(jiān)護(hù)人及其順位，而且在監(jiān)護(hù)人確定發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，在第31條規(guī)定了指定監(jiān)護(hù)。而在沒有法律規(guī)定的具有監(jiān)護(hù)資格者的情況下，根據(jù)《民法典》第32條的規(guī)定，由民政部門或者居委會(huì)、村委會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。這就意味著，根據(jù)《民法典》有關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定，在養(yǎng)父母出現(xiàn)各種原因無法履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)的情況下，可以由與養(yǎng)子女具有親屬關(guān)系者或者其他個(gè)人與組織按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，來解決其撫養(yǎng)、教育與保護(hù)問題。此外，民政部門或者居委會(huì)、村委會(huì)在無依法具有監(jiān)護(hù)資格者的情況下，承擔(dān)最終的監(jiān)護(hù)義務(wù)，這就使得未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)不至落空，并以此確保養(yǎng)子女的權(quán)益得到維護(hù)。

由此，《民法典》雖然沒有規(guī)定轉(zhuǎn)送養(yǎng)制度，但養(yǎng)子女的權(quán)益保護(hù)可以借道于監(jiān)護(hù)制度加以實(shí)現(xiàn)，不至于出現(xiàn)權(quán)益保護(hù)的真空狀態(tài)。除此之外，當(dāng)收養(yǎng)人無力負(fù)擔(dān)養(yǎng)子女的撫養(yǎng)、教育與保護(hù)義務(wù)時(shí)，還可以借助于《民法典》第1114條，由收養(yǎng)人和送養(yǎng)人協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系(在養(yǎng)子女達(dá)到八周歲以上時(shí)，需征得本人同意)。在撫養(yǎng)關(guān)系解除后，養(yǎng)子女和養(yǎng)父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即行消除，其與生父母及其他近親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自行恢復(fù)。在這種情況下，如果生父母已經(jīng)具備了撫養(yǎng)、教育和保護(hù)能力，或者其他親屬具有此種能力，則可以如上所述通過《民法典》關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)設(shè)定的方式，確立其為未成年人的監(jiān)護(hù)人，進(jìn)而使未成年人的權(quán)益得到維護(hù)。由此可見，《民法典》雖未設(shè)立轉(zhuǎn)送養(yǎng)制度，卻通過替代制度的設(shè)計(jì)達(dá)到維護(hù)未成年人利益的效果。這也在我國(guó)收養(yǎng)法律領(lǐng)域形成一個(gè)獨(dú)特的現(xiàn)象，即基于《民法典》的規(guī)定，任何未成年人只能被收養(yǎng)一次。

當(dāng)然，可能有觀點(diǎn)會(huì)質(zhì)疑上述主張與相關(guān)規(guī)范性文件不同。原因在于，民政部辦公廳《關(guān)于收養(yǎng)人因生活困難不能繼續(xù)撫養(yǎng)被收養(yǎng)人有關(guān)問題的復(fù)函》(2009年7月22日)規(guī)定：“《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第23條規(guī)定：‘自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定’，因此，已經(jīng)建立了收養(yǎng)關(guān)系的養(yǎng)父母具有和被收養(yǎng)人原生父母同等的權(quán)利義務(wù)。《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第5條規(guī)定，有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的生父母可以作為送養(yǎng)人，故有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的養(yǎng)父母也可以作為送養(yǎng)人送養(yǎng)其子女。養(yǎng)父母送養(yǎng)子女應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照父母送養(yǎng)的登記程序辦理?！痹摗皬?fù)函”將養(yǎng)父母的轉(zhuǎn)送養(yǎng)也納入《收養(yǎng)法》第5條的生父母送養(yǎng)子女的范疇。從邏輯上看，“復(fù)函”采用了類推的方式，首先肯定養(yǎng)父母與被收養(yǎng)人的生父母具有同等的權(quán)利義務(wù)，該判斷是以《收養(yǎng)法》第23條為基礎(chǔ)，即養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定；其次，認(rèn)定養(yǎng)父母應(yīng)與生父母一樣享有送養(yǎng)子女的權(quán)利，因?yàn)椤妒震B(yǎng)法》第5條賦予了生父母該項(xiàng)權(quán)利。但此處存在的問題是：第一，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的關(guān)系雖然適用生父母子女關(guān)系，但屬于法律上的擬制，因?yàn)閮烧呔脱夑P(guān)系而言存在本質(zhì)不同，此種擬制的范圍應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)格限定，通常不能做進(jìn)一步的擴(kuò)張適用，否則法律的規(guī)定將成為具文。第二，生父母的送養(yǎng)權(quán)，乃是法律的明確規(guī)定，并不存在意義模糊的情況，從字面意義來看，生父母具有明確的概念內(nèi)涵，基于法律規(guī)定養(yǎng)父母與子女之間適用生父母與子女的關(guān)系，來推論生父母概念也將養(yǎng)父母包含在內(nèi)，在外延上擴(kuò)大了生父母的范圍，在文義上與“生父母”的內(nèi)涵相違背。由此，上述復(fù)函的內(nèi)在邏輯與對(duì)法律概念的理解均難言妥當(dāng)。尤其是在《民法典》第1094條再一次將送養(yǎng)的主體明確界定為生父母的情況下，該《復(fù)函》在《民法典》施行后已無適用之可能，因而無法為我國(guó)存在轉(zhuǎn)送養(yǎng)制度提供支撐。

四、可變之處：成年收養(yǎng)與法律價(jià)值的協(xié)調(diào)

收養(yǎng)法律制度的目的之一，是為有相應(yīng)需要的未成年人尋獲適合的收養(yǎng)人，各國(guó)的收養(yǎng)法往往以收養(yǎng)人資格作為其規(guī)范重心。我國(guó)收養(yǎng)法律制度，也是以此為目的，因而對(duì)收養(yǎng)人的資格作出了特別的規(guī)定，這也符合《民法典》第1044條第1款規(guī)定的“最有利于被收養(yǎng)人的原則”。但從學(xué)理以及司法實(shí)踐看，收養(yǎng)關(guān)系涉及收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人雙方權(quán)益，因而一旦形成擬制父母子女關(guān)系，則雙方均應(yīng)依照法律的規(guī)定，正確地行使權(quán)利和義務(wù)。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有高度且同步重視收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人合法權(quán)益，才能有利于建立和發(fā)展健康、有益的收養(yǎng)關(guān)系(23)雷光明.中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法評(píng)注[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2016.43.。因此，在關(guān)注被收養(yǎng)人權(quán)益的同時(shí)，也不應(yīng)忽略收養(yǎng)關(guān)系應(yīng)遵循的另一原則，即《民法典》第1044條第1款第2句的“保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益”。為此，本部分將討論在老齡化發(fā)展趨勢(shì)下，基于“保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益”之原則，成年收養(yǎng)應(yīng)否被納入我國(guó)收養(yǎng)法律制度的問題。

在我國(guó)收養(yǎng)領(lǐng)域，無論是《收養(yǎng)法》，抑或相關(guān)法律法規(guī)，似乎均未對(duì)成年收養(yǎng)制度加以規(guī)定，《民法典》對(duì)此也沒有涉及。實(shí)際上，成年收養(yǎng)制度具有相當(dāng)?shù)闹贫裙δ?，尤其是在我?guó)老齡化社會(huì)的背景下，更是具有不可替代的作用；此外，對(duì)于成年后需要照顧的自閉癥患者或者其他與之類似的群體而言，該制度也為照顧者與被照顧者之間的良好關(guān)系的建立提供了載體。但為何在眾多學(xué)者的呼吁之下，法律仍然沒有規(guī)定此項(xiàng)制度，可能的原因有二：第一，從立法機(jī)關(guān)的角度考量，在《收養(yǎng)法》并沒有對(duì)成年收養(yǎng)有明確規(guī)定的情況下，維持現(xiàn)狀要比創(chuàng)設(shè)全新制度的阻力小得多；第二，立法者將“最有利于被收養(yǎng)人原則”視為收養(yǎng)的主要原則，因而將更多的注意力投到如何確保未成年人的權(quán)益，而對(duì)于其他問題，則較少涉及。對(duì)上述第一點(diǎn)理由，本文將不做深入探究，僅就第二點(diǎn)理由加以討論。

將“最有利于被收養(yǎng)人原則”視為收養(yǎng)的主要原則，是沒有問題的，但這并不意味著，收養(yǎng)法不需要平衡和調(diào)整其他利益關(guān)系。學(xué)理研究中，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)子女利益最大化，理由是法的價(jià)值體現(xiàn)一定時(shí)期立法主體的需要，收養(yǎng)法律制度的確立體現(xiàn)對(duì)于人的意義——以維護(hù)被收養(yǎng)的兒童利益為最大價(jià)值取向(24)蔣新苗,佘國(guó)華.國(guó)際收養(yǎng)法走勢(shì)的回顧與展望[J].中國(guó)法學(xué),2001,(1):174.。但與此同時(shí)，也有學(xué)者認(rèn)為，將收養(yǎng)的目的與原則僅與維護(hù)被收養(yǎng)兒童的利益聯(lián)系起來，過于片面(25)王歌雅.完善收養(yǎng)制度的立法思考[J].法律適用,1997,(4):15.：一方面，過度強(qiáng)調(diào)被收養(yǎng)人的利益，可能會(huì)淡化收養(yǎng)人的權(quán)益，收養(yǎng)關(guān)系是由收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人等主體共同構(gòu)成的法律關(guān)系，偏向于其中任何一方，都有可能因法律的傾斜保護(hù)而導(dǎo)致利益失衡，由此，不僅收養(yǎng)人的利益無法受到有效保護(hù)，就是被收養(yǎng)人的利益也有可能因而受到傷害。另一方面，除被收養(yǎng)人的權(quán)益以外，收養(yǎng)法律關(guān)系同樣需要關(guān)注到社會(huì)的發(fā)展變化，當(dāng)人們的生命預(yù)期大幅增加，老齡化社會(huì)如期而至的情況下，原有的單一“為子女利益的收養(yǎng)”必將轉(zhuǎn)移到與“為親利益的收養(yǎng)”并重的階段(26)我國(guó)近代，民法廢除了宗祧繼承，為宗之收養(yǎng)已不存在，但為親之收養(yǎng)與為子女之收養(yǎng)則得以存續(xù)。也就是，“收養(yǎng)雖以子女利益為重，然為親之目的，依然并存?！笔飞袑?親屬法論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.586.，在這種情況下，與之相適應(yīng)的成年收養(yǎng)制度自然會(huì)具有更為深刻的法需求。如何回應(yīng)這種需求，則是收養(yǎng)法律關(guān)系在未來的法律實(shí)踐中需要面對(duì)和破解的難題。隨著我國(guó)進(jìn)入老齡化社會(huì)，一些人可能因?yàn)槎喾N原因而失去子女，到年老時(shí)生活難以自理，因而希望收養(yǎng)成年人為其子女(27)周坤峰,劉慧麗,吳智星.老太四套房貼啟事招“女兒”繼承[N].河南商報(bào),2015-01-27.，肯定此種需求，并不會(huì)損害社會(huì)秩序，反而使得老年人的合法權(quán)益得到維護(hù)，滿足其養(yǎng)老需求(28)郭明瑞.身份法之立法原則[J].北方法學(xué),2013,(1):9.。

就成年收養(yǎng)制度而言，其重要功能之一，就是滿足養(yǎng)老的實(shí)際需要(29)李俊.略論民法典中收養(yǎng)制度的設(shè)計(jì)[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2006,(1):71.，對(duì)于無子女老人來說，收養(yǎng)成年人有助于其獲得生活照顧、精神滿足以及家庭完整這三方面的實(shí)際需求(30)王歌雅.關(guān)于我國(guó)收養(yǎng)立法的反思與重構(gòu)[J].北方論叢,2000,(6):57.。而遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議雖然也能夠使老年人獲得“老有所養(yǎng)”，但卻不具有身份關(guān)系形成的作用，因而在精神慰藉以及家庭完整方面，無法實(shí)現(xiàn)成年收養(yǎng)所要實(shí)現(xiàn)的制度功能(31)吳國(guó)平.試論我國(guó)收養(yǎng)立法的完善問題[J].安陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào),2007,(1):46.。此外，成年收養(yǎng)可以實(shí)現(xiàn)對(duì)被收養(yǎng)人的照顧，《瑞士民法典》第266條第1款規(guī)定，如果被收養(yǎng)人由于身體或精神上的痼疾需要長(zhǎng)期照顧的，而收養(yǎng)人至少已經(jīng)照顧滿五年的，就可以進(jìn)行成年收養(yǎng)。成年收養(yǎng)可為患有身心疾病，或者需要他人照顧者，在沒有父母、兄弟姐妹等可以對(duì)其照顧的情況下，提供相應(yīng)的照管以及經(jīng)濟(jì)支持。似乎正是基于上述考慮，在比較法層面，一些國(guó)家允許進(jìn)行成年收養(yǎng)。例如，《德國(guó)民法典》第1767條第1款規(guī)定：“已成年之人得被收養(yǎng)，但以收養(yǎng)符合倫常者為限。收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人已成立父母子女關(guān)系者，尤應(yīng)認(rèn)為符合倫常關(guān)系?！贝送?，對(duì)于收養(yǎng)之禁止情形，其第1769條規(guī)定：“成年收養(yǎng)與收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人子女之利益有嚴(yán)重抵觸者，家事法院不得宣告之。”《瑞士民法典》第266條規(guī)定：“(1)如無直系卑血親，在下述情況下，可收養(yǎng)一成年人或禁治產(chǎn)人：①當(dāng)被收養(yǎng)人由于身體或精神上的痼疾需要照顧，而收養(yǎng)人最少已撫養(yǎng)其五年時(shí)；②當(dāng)收養(yǎng)人最少已在被收養(yǎng)人未成年期內(nèi)撫養(yǎng)并教育其五年時(shí)；③當(dāng)存在其他重大原因并且被收養(yǎng)人最少已與收養(yǎng)人共同生活五年時(shí)。”

在這種情況下，我國(guó)的《民法典》雖然沒有對(duì)成年收養(yǎng)等相關(guān)制度加以規(guī)定，但隨著社會(huì)發(fā)展，這種需求可能會(huì)逐步顯現(xiàn)出來，因而無論是立法者，還是司法者，抑或法律研究者，似乎均應(yīng)當(dāng)對(duì)此問題加以預(yù)見。在《民法典》新近出臺(tái)，因而不太可能做出較快修改等變動(dòng)的情況下，是否可以通過立法解釋、出臺(tái)單行法乃至行政法規(guī)等方式，以特別法的形式將成年收養(yǎng)制度逐步確立起來，并通過司法實(shí)踐逐步完善成年收養(yǎng)的相關(guān)規(guī)則，譬如規(guī)定不完全收養(yǎng)制度等，是接下來需要面對(duì)的問題之一。